Auto Civil 26/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 127/2024 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (sucedida procesalmente por CABOT SECURISITATION (EUROPE) LIMITED), promovió procedimiento de ejecución dineraria frente a la mercantil TECNOLOGICA MECANICA DE LA EXTRUSIÓN E INYECCIÓN, S.L., en su condición de prestataria, y Don Gabriel, Don Arcadio, Don Raúl, Don Narciso y Don Alejo, en calidad de avalistas, en reclamación de la cantidad de 476.048,23 €, con base en una escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 28 de enero de 2009 por Caixa d'Estalvis de Sabadell.

Despachada ejecución, todos los ejecutados, excepto la mercantil, se opusieron a la misma con base en distintos argumentos.

Don Alejo alegó como motivos procesales la falta de legitimación activa de BBVA porque no se acreditaba la fusión de Caixa d'Estalvis de Sabadell y el BBVA así como la falta de comunicación obligatoria de la posición acreedora. Como motivos de fondo, alegó la existencia de cláusulas abusivas, y en concreto, la de intereses remuneratorios, la de interés de demora, la de vencimiento anticipado, la cláusula suelo y la de liquidación de la deuda. También alegó enriquecimiento injusto y la doctrina de los actos propios, así como la nulidad de la cláusula de afianzamiento personal, y, como consecuencia de ello, la nulidad del aval prestado.

Don Arcadio y Don Gabriel se opusieron alegando la nulidad radical del despacho de ejecución por carecer el título de los requisitos legales para su ejecución. Como motivos de fondo, alegaron la abusividad de la cláusula de afianzamiento solidario y las consecuencias para los avalistas. Subsidiariamente, pluspetición por prescripción de parte de los intereses ordinarios y abusividad de la cláusula de intereses de demora.

Don Narciso y Don Raúl alegaron los mismos motivos de oposición que los anteriores.

La ejecutante impugnó las oposiciones de los ejecutados y el Juzgado ha dictado auto en el que desestima íntegramente las oposiciones.

Contra dicha resolución se alzan todos los ejecutados que se opusieron a la ejecución, reiterando en la alzada los motivos hechos valer en la primera instancia.

SEGUNDO. Motivos procesales. Legitimación activa.

Diversos son los motivos de esta índole opuestos por los ejecutados.

Don Alejo, alega que se han incumplido los arts. 538.2 y 540 LEC, y por tanto, ni BBVA ni CABOT tendrían legitimación activa en la presente ejecución.

En primer lugar, conviene tener en cuenta que no nos hallamos en un procedimiento de ejecución hipotecaria, sino en un procedimiento de ejecución dineraria, aunque el título que se ejecute sea una escritura de préstamo hipotecario.

Por lo que se refiere al BBVA, y a la Caixa d'Estalvis de Sabadell, coincidimos con el auto apelado en que constituye un hecho notorio que la antigua Caixa de Sabadell después del complejo proceso de reestructuración bancaria que se llevó a cabo hace unos años quedó absorbida por el BBVA, según se ha razonado en diversas resoluciones de esta misma Audiencia Provincial. Por todas, Auto de la secc. 13, nº 104/2018, de 15 de febrero, en el que se dice:

"...siendo asimismo un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba:

1º.- que, por escritura pública de 29 de junio de 2010, autorizada por el Notario de Barcelona D.Juan José López Burniol, se produjo a la creación de la Caixa d?Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrasa, como resultado de la fusión de Caixa d?Estalvis Comarcal de Manlleu, Caixa d?Estalvis de Sabadell, y Caixa d'Estalvis de Terrasa.

2º.- que, por escritura pública autorizada por el Notario de Sabadell D.Enric Ruiz de Bustillo Pont, el 26 de septiembre de 2011, Caixa d?Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrasa, traspasó en bloque los activos y pasivos que conforman la actividad financiera, a título de sucesión universal, a favor de Unnim Banc, S.A., quedando subrogada esta entidad en todos los derechos y obligaciones, con carácter general y sin reserva ni limitación de ninguna clase de la entidad Caixa d?Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrasa, segregación que se encuentra legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias, y

3º.- que, por escritura pública autorizada por el Notario de Madrid D.Rodrigo Tena Arregui, el 20 de mayo de 2013, se produjo la absorción de la entidad Unnim Banc, S.A. por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., habiendo quedado disuelta la sociedad absorbida, sucediendo Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. al banco disuelto en todas sus relaciones jurídicas."

Por lo demás, la sucesión de Caixa d'Estalvis de Sabadell por BBVA era sobradamente conocida por este ejecutado, avalista y administrador de la entidad prestataria, ya que fue BBVA, como sucesor de la Caixa d'Estalvis de Sabadell, quien ejecutó una hipoteca previa otorgada también por la misma entidad.

En cuanto a la sucesión procesal de CABOT SECURISITATION (EUROPE) LIMITED), en la posición de BBVA, que se ha acordado constante el procedimiento en auto de fecha 25 de mayo de 2020, su procedencia resulta de haberse acreditado la cesión del crédito de autos por parte del BBVA a dicha entidad con el testimonio notarial acompañado con la solicitud de sucesión procesal.

TERCERO. Falta de comunicación de la posición deudora. Retracto de crédito litigioso.

Reitera también Don Alejo en su recurso que no se le comunicó ni por parte de BBVA ni por parte de CABOT la fusión o posición como parte deudora para poder ejercitar su derecho de retracto al amparo del art. 1535 CC, de donde resultaría que existe una pluspetición con respecto del precio pagado supuestamente al BBVA, S.A.

Esta alegación ni siquiera se puede incardinar en ninguno de los motivos de oposición que contempla la LEC.

Pero, en cualquier caso, el Tribunal Supremo ha señalado en SSTS 165/2015, de 1 de abril y 151/2020, de 5 de marzo, entre otras, que no cabe proyectar la figura del retracto litigioso cuando el crédito ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, y no de forma individualizada, como aquí acontece.

CUARTO. Título en que se funda la ejecución.

Los otros ejecutados, Don Arcadio, Don Narciso y Don Gabriel, alegan como motivo procesal para oponerse a la ejecución, reiterado en la alzada, que la escritura en virtud de la cual se despachó ejecución carece de fuerza ejecutiva porque no es primera copia, a pesar de lo que ponga en la misma, ya que es de fecha 4 de diciembre de 2018, mientras que en la propia escritura textualmente reza que el 3 de febrero de 2009 se libró copia ejecutiva para la parte acreedora.

El art. 517.2 LEC, en la redacción aplicable en el proceso de autos, establece:

"2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:

4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes."

Desconoce este Tribunal en qué se basa el apelante para alegar que la copia de la escritura de préstamo hipotecario que se aportó con la demanda y constituye el título de la ejecución fue expedida en fecha 4 de diciembre de 2018. No se ha podido localizar esa fecha en ningún sitio.

En la copia aportada, la Notaria dice que el día 3 de febrero de 2009 libra copia ejecutiva para la parte acreedora, y ésta copia es la que se ha aportado, por lo que procede la desestimación de este motivo de oposición.

QUINTO. Cláusulas abusivas. Condiciones generales de la contratación en contratos con no consumidores.

Todos los ejecutados alegan la existencia de cláusulas abusivas.

También lo hace Don Alejo, a pesar de que es administrador de la mercantil y como tal ya admite que no tiene la condición de consumidor, pero lo hace con apoyo en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Sin embargo, no puede olvidarse que sólo en relación con los contratos celebrados con consumidores puede hablarse de abusividad de cláusulas.

La Ley 1/2013, introdujo, entre otras, la modificación del procedimiento de ejecución a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución, o en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adoptó como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013, por la que se resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Esa Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, lo es sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y fue traspuesta a través de la LCGC de 1998, pero se hizo incluyendo en ésta la disposición adicional primera que modificó el marco jurídico entonces preexistente de protección al consumidor, que era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la actualidad refundida, junto con otras, en el TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007. La Directiva antes referida afectaba sólo a los consumidores y en la transposición al Derecho interno que se hizo no se amplió el ámbito subjetivo de protección ni se ha ampliado con posterioridad, por lo que la normativa sobre cláusulas abusivas sólo puede aplicarse a los contratos celebrados con consumidores.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente, en diversas sentencias, en el sentido antes señalado, siendo una de ellas la S. de 30 abril de 2015, en la que razona:

"(...) la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente".

Y, la anterior doctrina no cede en los casos en que la abusividad se aprecie como consecuencia no del control de contenido, sino del control de transparencia vinculado a la previsión del art. 4.2 de la Directiva, porque tanto en uno como en otro caso ese control se halla limitado a los contratos celebrados con consumidores, según jurisprudencia del Tribunal Supremo (única que tiene tal carácter), constante y reiterada, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y la más reciente de 2 de noviembre de 2017 , en la que se razona:

"3.- El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

4.- Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo , al decir en su parágrafo 49 que «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. En la más reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , caso Andriciuc , parágrafo 43, el TJUE ha declarado que las cláusulas contempladas en el art. 4.2 de la Directiva solo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

5.- Para finalizar, hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.".

Como ha reiterado la STS 23/2020, de 20 de enero:

"En efecto, el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación.Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad,reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo , y otras posteriores, en las que hemos afirmado que el concepto de abusividadqueda circunscrito a los contratos con consumidores.

En consecuencia, no puede acogerse este motivo de oposición.

SEXTO. Oposición de los avalistas.

Don Arcadio, Don Raúl y Don Gabriel, que al igual que Don Alejo y Don Narciso (que también es administrador de la mercantil), firmaron la escritura que se ejecuta en la condición de avalistas, también alegan la existencia de cláusulas abusivas, argumentando que ellos sí que tienen la condición de consumidores ya que carecen de vínculos con la sociedad.

La resolución de instancia desestima esta causa de oposición razonando que bastaba que hubiesen aportado el libro de socios para descartar su vinculación con la sociedad, por lo que como no lo han hecho, no cabe predicar su condición de consumidores.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia 230/2019, de 11 de abril ,los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen),al decir:

"..."El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)"...".

En cuanto al fiador, el auto dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19/11/15 dijo lo siguiente: "De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social,o si actuó con fines de carácter privado....".

Por lo que se refiere a los administradores, no cabe duda de que no ostentan la condición de consumidores. Y, en cuanto al concepto de participación significativa a estos efectos, la STS 314/2018, de 28 de mayo establece:

"Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 )".

Sentado lo anterior, la cuestión se centraría en determinar a quién corresponde probar la condición de consumidor o no consumidor.

Entendemos que la condición de consumidor ha de ser debidamente acreditada, y si bien se ha suscitado cierta polémica en las Audiencias Provinciales en torno a si esta prueba ha de efectuarla la parte ejecutada que es quien la alega, o bien debe imponerse a la entidad acreedora la carga de acreditar que el ejecutado no deudor carece de la condición de consumidor, esta Sala ha venido entendiendo que la carga expresada debe recaer sobre la parte ejecutada que la alega, en aplicación del principio general que sobre la carga de la prueba se establece en el artículo 217.3 LEC en el sentido de imponer al demandado (o ejecutado en este caso) la acreditación de los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan la eficacia jurídica de los hechos expuestos en el escrito de demanda, amén de la facilidad probatoria que tiene la persona que dice ostentar esa condición. Todo ello, sin perjuicio de que se pueda lograr la prueba a través de presunciones ( art. 386 LEC) .

En el caso de autos, los avalistas no administradores son también administradores de empresas similares a la sociedad deudora, según resulta de la documentación aportada por la demandada con su impugnación a la oposición, por lo que el hecho de avalar el préstamo concedido a esta última hace presumir una vinculación con la misma, la cual podría haber sido fácilmente desvirtuada con la aportación del libro de socios para demostrar que no eran socios, como razona la resolución apelada, o no tenían una participación significativa, añadimos nosotros.

Sostienen los apelantes para combatir este argumento que si ellos no son socios ni administradores no podían aportar un libro de una sociedad con la que no tienen relación alguna.

No obstante, ese argumento no resulta atendible, porque sí que es administrador de la sociedad deudora Don Baldomero, que litiga y ha litigado durante todo el procedimiento con la misma representación y defensa de los otros avalistas, y presentado conjuntamente el recurso de apelación, lo que ha de llevar a desestimar su oposición en este punto.

SÉPTIMO. Pluspetición. Principio de Enriquecimiento injusto. Doctrina de los actos propios. Pago de la deuda. Incongruencia omisiva.

Apelan los ejecutados el auto de primera instancia por cuanto no ha resuelto estos motivos de oposición, lo que supondría una incongruencia omisiva que no puede analizarse en esta alzada, al no haberse solicitado el oportuno complemento en la primera instancia, según exige la jurisprudencia.

La STS 230/2021 de 27 de abril, concluye, con base en anteriores resoluciones, que la incongruencia omisiva no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia, con las siguientes palabras:

"1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC ,y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".(el subrayado es nuestro).

OCTAVO. Prescripción de los intereses remuneratorios. Inexistencia.

También reiteran los ejecutados la prescripción de parte de los intereses remuneratorios.

En este punto no resulta de aplicación el CC que citan tanto los ejecutados como el auto apelado, sino el Código Civil de Cataluña, en cuyo art. 121-21 se establece que "Prescriben a los tres años: a) Las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves."

Como ya tiene declarado esta Sala en anteriores resoluciones, a diferencia de lo que ocurre con la devolución del capital del préstamo, que constituye una prestación única con independencia de que el pago se fracciones en cuotas, "a la reclamación de los intereses remuneratorios, sin embargo, le es aplicable el plazo de cinco años previsto en el artículo 1.966 del Código Civil , o de tres años que establece el artículo 121.21 del Código Civil de Catalunya , por cuanto constituyen la remuneración por el disfrute por el prestatario del capital prestado durante el plazo convenido, tratándose por ello de una verdadera prestación periódica....".( sentencia 615/2021, de 19 de octubre, entre las más recientes).

Por otra parte, el "dies a quo" del plazo de prescripción es el de la fecha en que dichos intereses tenían que haber sido pagados, ( art. 121-23.1 CCCat), sin que pueda deferirse a la fecha en que el banco dio por vencido anticipadamente el préstamo pues sería tanto como dejar en manos de la acreedora revitalizar una deuda ya prescrita. Todo ello, claro está, sin perjuicio de su posible interrupción por las causas legalmente previstas.

En el caso de autos el impago empezó a producirse con la cuota correspondiente al vencimiento de 28 de mayo de 2018 y se prolongó hasta el 10 de enero de 2019, en que la demandada dio por vencido anticipadamente el préstamo, según es de ver en el acta de liquidación aportada por la ejecutante. Se interrumpió la prescripción, según el art. 121.11 CCCat., el día 13 de marzo del 2019, en que se requirió a los ejecutados extrajudicialmente de pago, y se interpuso la demanda el día 3 de abril de 2019.

En consecuencia, no se ha producido la prescripción de ninguna de las cuotas de intereses.

Procede, en virtud de lo anteriormente razonado, la desestimación de los recursos interpuestos.

NOVENO. Costas.

Las costas de los recursos de apelación serán de cargo de los apelantes ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC) .