Auto Civil 252/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Barcelona, Rec. 224/2025 de 01 de junio del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

La demandante, CAIXABANK, S.A., presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Alfonso y Doña Belen, dictándose, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Badalona auto despachando ejecución contra los demandados en fecha 28 de junio de 2024.

Mediante auto de 22 de octubre de 2024 se acordó la sucesión en la parte actora de la mercantil AP OXYGEN BIDCO S.A.R.L.

Los ejecutados formularon incidente de oposición a la ejecución alegando, en síntesis, lo siguiente: 1. Formularon solicitud de mediación previa a la tramitación del expediente; 2. Invocaron el derecho al retracto del crédito cedido solicitando la suspensión del procedimiento hasta su resolución; 3. Error en la determinación de la cantidad exigible conforme con lo dispuesto en el artículo 695.1.2º de la LEC por discrepar de la liquidación efectuada por CAIXABANK "porque el sado que determina la Actora -y su desglose al efecto- adolece de abusividad y no sujetarse a lo requerido ex lege", remitiéndose a los medios probatorios que propondrían en la vista; 4. Nulidad por abusivas de las cláusulas de interés remuneratorio y de demora por falta de claridad y, en cuanto a éstos últimos, por usura; 5. Nulidad por abusiva de la cláusula de gastos en cuanto a los gastos de Fedatario Público, Aranceles e incluso Tributos cuyo obligado tributario es la propia concedente (CAIXABANK); 6. Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado; 7. Pluspetición al reclamar la actora sin tener en cuenta las cláusula abusivas y la iliquidez de la deuda; y 8. La actora ha actuado con una palmaria mala fe frente a la deudora en tanto ha incurrido en una conducta abusiva y de todo punto contraria a la más mínima transparencia, claridad y, en definitiva, elemental diligencia de una entidad crediticia en cuanto a sus deberes de información, y con dolo pues frente a la voluntad de los demandados de solucionar amistosamente la controversia realizó actos con dolo e intención de perjudicar o evitar esa solución amistosa.

Dicha oposición fue impugnada por la parte contraria resolviéndose el incidente mediante auto del Juzgado de fecha 10 de enero de 2025 desestimatorio del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

Contra este auto interpuso la parte ejecutada recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Mala fe y abuso de derecho incurridos de forma grave y continuada por la demandante y omisión por el Juzgado de aplicar normativa imperativa desestimando la oposición con incongruencia omisiva al no haber resuelto el Juzgado sobre el error en la determinación de la cantidad exigible; 2º Entiende de aplicación -omitido por el Tribunal a quo- el "Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para considerarse situado en el umbral de exclusión", en tanto en este segundo Real Decreto se incluye el Código de Buenas Prácticas Bancarias que, no obstante, la ejecutante ha omitido de forma grave y notoria, en perjuicio de mi mandante; 3º Reitera el error en la determinación de la cantidad exigible; 4º Reproduce la alegada nulidad por abusivas de las cláusulas de interés remuneratorio, de demora, de gastos en cuanto a los gastos de Fedatario Público, Aranceles e incluso Tributos, y de vencimiento anticipado; 5º Reproduce la alegada mala fe en la conducta de la actora por incurrir en una conducta abusiva y de todo punto contraria a la más mínima transparencia, claridad y, en definitiva, elemental diligencia de una entidad crediticia en cuanto a sus deberes de información previstos en la Ley del Mercado de Valores ; 6º Error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; y 7º Falta de motivación y exhaustividad de la resolución recurrida.

La parte ejecutante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Incongruencia. Motivación.

1. Lo primero que conviene aclarar es que el deber de congruencia, según tiene declarado el Tribunal Supremo, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, no exigiéndose tampoco que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12- 95, 7-11-95 y 4-5-98). Es doctrina del Tribunal Constitucional, que para que se dé el vicio de incongruencia "...es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de "los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes" ..." (STC 6/7/15).

En segundo lugar, como han declarado la sentencia del Tribunal Supremo 230/2021, de 27 de abril de 2.021, y la sentencia del Alto Tribunal 419/2021, de 21 de junio de 2021, al no haber solicitado los ahora recurrentes el complemento de la sentencia recurrida cierra el paso a plantear en apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se expresan las mencionadas sentencias: "La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación (art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal (art. 469.2 LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

Pero más allá de lo anterior, en el caso de autos, no hay vulneración de clase alguna de dicho deber de congruencia porque la resolución recurrida sí resuelve sobre las cuestiones a que se refiere la recurrente en su extensa y, como veremos, acertada, fundamentación jurídica.

2. Por otro lado, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, e implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 213/2003, 196/2003, 82/2001, 256/2000, 87/2000, 25/2000, 147/1999, 58/1997 y 112/1996).

A la motivación de las sentencias alude el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

En definitiva, y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, "para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa -sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo-, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión -sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218/2.006, de 3 de julio- y, por ello, entenderla previamente".

Partiendo de tales presupuestos, en el caso de autos, los requisitos de congruencia y motivación, como decimos, aparecen suficiente y sobradamente cumplidos en la resolución de primera instancia, por cuanto ésta resuelve sobre todas las pretensiones formuladas objeto del procedimiento, y razona de modo exhaustivo cuáles son los motivos de la decisión, abordando todas las cuestiones alegadas y permitiendo la impugnación de la misma, que es lo que ahora pasamos a resolver.

TERCERO.- Ámbito de la apelación en el procedimiento hipotecario.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo modificó el procedimiento de ejecución hipotecaria a los efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente desde la entrada en vigor de la mencionada Ley 1/2013, estableció que, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se admitiría la oposición del ejecutado cuando se fundase en las siguientes causas:

"1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante....

..

3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

El número 4 del artículo 695, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Por tanto, la regla general es que contra los autos que deciden la oposición en este tipo de procedimientos no cabe recurso alguno, y sólo, excepcionalmente, cabrá el recurso de apelación contra el auto que acuerde el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LEC cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

De acuerdo con lo anterior, no cabe entrar en el análisis de cuestiones distintas a la nulidad por abusivas de cláusulas del contrato.

CUARTO.- Cláusulas abusivas en el ámbito de la ejecución hipotecaria.

1. Lo primero que debe tenerse en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC, según el cual "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, sino sólo aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

Como dijimos en el Auto de 15/6/2015 (Rollo 802/2014) "En todo caso en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria no procede analizar y declarar el carácter abusivo que pueda presentar cualquier cláusula no negociada individualmente e incluida en un contrato suscrito con un consumidor. En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4t LEC, sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad...".

Por tanto, solo es posible el análisis de la abusividad de aquellas cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución y/o han dado lugar a la determinación de la cantidad exigible, que son las que analizaremos a continuación.

2. En el presente supuesto, y en relación con las cláusulas a que se refería la oposición de la ejecutada y que se reproducen en apelación, ni la de gastos de Fedatario Público, Aranceles e incluso Tributos ni la de vencimiento anticipado constituyen el fundamento de la ejecución ni han dado lugar a la determinación de la cantidad exigible.

La parte actora invoca en la demanda la aplicación del artículo 24 de la Ley 5/2019 mencionada, de conformidad con lo establecido en su la Disposición transitoria primera. En efecto, la Disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se refiere al régimen transitorio aplicable en relación con los "Contratos preexistentes", y dispone que "1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor. ...4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no".

Es decir, será de aplicación el precepto a contratos anteriores a la entrada en vigor de la LCCI que incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, salvo que el deudor invoque que le es más favorable la aplicación de esta cláusula, y cuando el vencimiento anticipado se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

El artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece que "1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses...".

En el presente supuesto, a la fecha del vencimiento (2/4/24) ya había entrado en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo (el 16/6/19), por lo que resultaba de aplicación el artículo 24 citado sin necesidad de acudir a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

QUINTO.- Interés remuneratorio.

1. La parte ejecutada/recurrente, más allá de aludir a la falta de claridad y transparencia de la cláusula que regula el interés remuneratorio, no identifica a qué cláusula se está refiriendo ni porqué entiende que no es clara y transparente la cláusula y qué desequilibrio es el que provoca la misma, lo que dificulta en exceso el análisis de la cuestión.

2. Dicho lo anterior, si acudimos a las escrituras que obran en autos, en la novación de fecha 19/7/16, el tipo variable quedó fijado en el EURIBOR y el de demora en el interés nominal más 2 puntos, que son los aplicados en la liquidación.

Siendo así, el indicado índice (y en definitiva la cláusula) es el aplicado en la liquidación de fecha 2/4/24, por lo que solo éste constituye el fundamento de la ejecución y ha determinado la cantidad exigible, conforme con lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª de la LEC (que permite el análisis del "carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible"), por cuanto la liquidación de autos se refiere a las cuotas impagadas del préstamo desde el 31/12/22 al 31/3/24.

3. Además, hemos dicho en otras resoluciones como en el auto de 7/12/21 dictado en el Rollo 918/20, en el auto de 28/10/19 dictado en el Rollo 585/2018 y en el auto de esta Sala de 12/9/22 dictado en el Rollo 1012/21, que no era nula por abusiva la cláusula que incorporaba como índice de referencia el EURIBOR.

En el Rollo 918/20 razonábamos del siguiente modo:

"...Acerca del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, hemos dicho que no es posible realizar tal control de contenido. El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 ("La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible»), del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 Mayo 2013, sobre cláusulas suelo, aplica el denominado control de transparencia y acaba anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señala que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, esto es, definen el objeto principal del contrato, por lo que están exentas del control de contenido que puede llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado "error vicio".

En la resolución dictada en el Rollo 585/2018 analizábamos si era nula por falta de transparencia la cláusula que fijaba como índice de referencia el EURIBOR, con base en la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno nº 669/2017, de 14 de diciembre (a la que han seguido la sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 3 de marzo de 2.020 (asunto C-125/18) y 4 sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2.020, las sentencias nº 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020), sobre la cláusula relativa al índice de referencia IRPH, reconociendo su validez, sentencias que fijaron doctrina que es aplicable al supuesto de autos al tratarse del mismo índice, el EURIBOR. Decíamos en dicho auto lo siguiente:

"...En Sentencia de 14 de diciembre de 2.017, con ocasión de un recurso de Kutxabank contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, se pronunció el Tribunal Supremo sobre la cláusula relativa al índice de referencia IRPH, reconociendo su validez, y la misma doctrina es aplicable con respecto al euribor, que, además, es un índice que, para el consumidor, ha tenido un comportamiento más favorable que aquél.

Parte dicha sentencia de la consideración de que estas cláusulas pueden ser condiciones generales de la contratación, si se incluyen como tales, como ocurre con la cláusula suelo, no obstante referirse a un elemento esencial del contrato, como es el precio, y de que, por esta circunstancia, de referirse a un elemento esencial del contrato, no pueden ser objeto de control de contenido, al impedirlo el artículo 4,2 de la directiva 93/13 , de protección de los consumidores, al señalar que " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra ", pero si son susceptibles de un control de transparencia, al exigir dicho artículo que " dichas clausulas se redacten de manera clara y comprensible ".

Y, llegados a este punto, señala dicha sentencia que, no obstante, el índice de referencia, como tal, no puede ser objeto de control de transparencia, ya que, tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como la Directiva 93/13, excluyen del mismo las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, que es lo que ocurre con el índice de referencia IRPH y el euribor, al tratarse de un índices oficiales, regulados por el Banco de España, en la circular 5/1.994, de 22 de Julio, conforme a la habilitación de la orden ministerial de 5 de mayo de 1.994, de manera que, si se ajusta o no a la normativa, o si puede ser manipulado o no por las entidades financieras, o si en su configuración se han podido tener en cuenta factores no adecuados, es algo que corresponde controlar a la administración y escapa, por completo al control de los tribunales del orden civil.

Lo que sí puede ser objeto de control de transparencia es la cláusula que incorpora el índice de referencia, pero, para superarlo, es suficiente que la entidad refiera claramente el índice de que se trate, sin que tenga que definirlo contractualmente, bastándole con remitirse a su regulación, que resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales. Y superándose en este caso tales exigencias el recurso debe ser desestimado...".

SEXTO.- Interés de demora.

1. Tampoco hay la más mínima referencia en los extensos escritos de la parte demandada (oposición a la ejecución y recurso de apelación) a los motivos por los que entiende la parte que es abusiva la cláusula de interés de demora. Ni, en este caso, se identifica la cláusula ni se explica dónde la radica la falta de claridad y transparencia limitándose la parte a realizar alegaciones genéricas.

2. Nuevamente, si acudimos a las escrituras que obran en autos, en la novación de fecha 19/7/16, el tipo de interés de demora, como decíamos en el fundamento jurídico anterior, quedó fijado en el interés nominal más 2 puntos que es el que ha sido aplicado en la liquidación.

3. Por lo que se refiere a la abusividad de la cláusula referida al interés de demora, necesariamente, debe acudirse al análisis de la cuestión que realiza la sentencia del Tribunal Supremo 364/2016, de 3/6/16, de Pleno, en la que establece (igual que lo hizo la de 22/4/15, para los préstamos personales), un criterio objetivo para valorar cuándo puede considerarse abusivo el interés de demora pactado en un préstamo hipotecario y analiza por qué no puede servir como parámetro de control de la abusividad el límite que establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria. En relación con esta última cuestión, dijo lo siguiente:

"...Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):

«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU .

[...]

»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja):

«[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo...".

Esta sentencia 364/2016, estableció también un criterio objetivo para valorar cuándo podía considerarse abusivo el interés de demora pactado en un préstamo hipotecario:

"...7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida...".

La STJUE 7 agosto 2018 (asuntos C-96/16 y C-94/17), ha confirmado el ajuste de dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo a la Directiva 93/13/CEE.

4. Con arreglo a tal criterio en el caso de autos la cláusula no puede considerarse abusiva.

SÉPTIMO.- Error en la determinación de la cantidad exigible.

1 Igual que en motivos precedentes la alegación de la parte demandada no pasa de manifestar su discrepancia con la liquidación efectuada por CAIXABANK "porque el sado que determina la Actora -y su desglose al efecto- adolece de abusividad y no sujetarse a lo requerido ex lege", remitiéndose a los medios probatorios que propondrían en la vista, pareciendo anudar tal discrepancia con la declaración de nulidad de cláusulas por abusivas.

2. La causa 2ª del artículo 695.1 de la LEC está pensada para aquellos supuestos en que la deuda garantizada "sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado", debiendo el ejecutado acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta, salvo cuando el procedimiento se refiera "al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad".

3. La resolución de primera instancia después de rechazar la nulidad por abusivas de las cláusulas de interés remuneratorio e interés de demora razona que "Sentado lo anterior, debe desestimarse la oposición relativa al error en la determinación de la cuantía y ello por cuanto, habiéndose aplicado las cláusulas contractuales en los términos indicados anteriormente, y no habiendo acreditado la parte ejecutada error alguno en ninguna de las partidas reclamadas así como el pago de las mismas, resulta correcta la determinación de la deuda plasmada en el certificado de saldo deudor".

Pues bien, la recurrente, nuevamente, pese a lo resuelto por el Juzgado, vuelve a no expresar los puntos en los que discrepa de la liquidación de la entidad, introduciendo ahora en apelación de forma inadmisible la genérica alegación de que "La ejecutante usa como título ejecutivo una Escritura Notarial con Garantía Hipotecaria, sin que se especifique el saldo de esas operaciones anteriores". Tampoco aporta liquidación alternativa. Por todo lo cual y, al haber anudado los ejecutados la indicada causa con la declaración de abusividad de cláusulas que han sido rechazadas, el motivo debe desestimarse.

Por todo lo cual, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la resolución de primera instancia.

OCTAVO.- Costas de apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

La demandante, CAIXABANK, S.A., presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Alfonso y Doña Belen, dictándose, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Badalona auto despachando ejecución contra los demandados en fecha 28 de junio de 2024.

Mediante auto de 22 de octubre de 2024 se acordó la sucesión en la parte actora de la mercantil AP OXYGEN BIDCO S.A.R.L.

Los ejecutados formularon incidente de oposición a la ejecución alegando, en síntesis, lo siguiente: 1. Formularon solicitud de mediación previa a la tramitación del expediente; 2. Invocaron el derecho al retracto del crédito cedido solicitando la suspensión del procedimiento hasta su resolución; 3. Error en la determinación de la cantidad exigible conforme con lo dispuesto en el artículo 695.1.2º de la LEC por discrepar de la liquidación efectuada por CAIXABANK "porque el sado que determina la Actora -y su desglose al efecto- adolece de abusividad y no sujetarse a lo requerido ex lege", remitiéndose a los medios probatorios que propondrían en la vista; 4. Nulidad por abusivas de las cláusulas de interés remuneratorio y de demora por falta de claridad y, en cuanto a éstos últimos, por usura; 5. Nulidad por abusiva de la cláusula de gastos en cuanto a los gastos de Fedatario Público, Aranceles e incluso Tributos cuyo obligado tributario es la propia concedente (CAIXABANK); 6. Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado; 7. Pluspetición al reclamar la actora sin tener en cuenta las cláusula abusivas y la iliquidez de la deuda; y 8. La actora ha actuado con una palmaria mala fe frente a la deudora en tanto ha incurrido en una conducta abusiva y de todo punto contraria a la más mínima transparencia, claridad y, en definitiva, elemental diligencia de una entidad crediticia en cuanto a sus deberes de información, y con dolo pues frente a la voluntad de los demandados de solucionar amistosamente la controversia realizó actos con dolo e intención de perjudicar o evitar esa solución amistosa.

Dicha oposición fue impugnada por la parte contraria resolviéndose el incidente mediante auto del Juzgado de fecha 10 de enero de 2025 desestimatorio del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

Contra este auto interpuso la parte ejecutada recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Mala fe y abuso de derecho incurridos de forma grave y continuada por la demandante y omisión por el Juzgado de aplicar normativa imperativa desestimando la oposición con incongruencia omisiva al no haber resuelto el Juzgado sobre el error en la determinación de la cantidad exigible; 2º Entiende de aplicación -omitido por el Tribunal a quo- el "Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para considerarse situado en el umbral de exclusión", en tanto en este segundo Real Decreto se incluye el Código de Buenas Prácticas Bancarias que, no obstante, la ejecutante ha omitido de forma grave y notoria, en perjuicio de mi mandante; 3º Reitera el error en la determinación de la cantidad exigible; 4º Reproduce la alegada nulidad por abusivas de las cláusulas de interés remuneratorio, de demora, de gastos en cuanto a los gastos de Fedatario Público, Aranceles e incluso Tributos, y de vencimiento anticipado; 5º Reproduce la alegada mala fe en la conducta de la actora por incurrir en una conducta abusiva y de todo punto contraria a la más mínima transparencia, claridad y, en definitiva, elemental diligencia de una entidad crediticia en cuanto a sus deberes de información previstos en la Ley del Mercado de Valores ; 6º Error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; y 7º Falta de motivación y exhaustividad de la resolución recurrida.

La parte ejecutante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Incongruencia. Motivación.

1. Lo primero que conviene aclarar es que el deber de congruencia, según tiene declarado el Tribunal Supremo, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, no exigiéndose tampoco que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12- 95, 7-11-95 y 4-5-98). Es doctrina del Tribunal Constitucional, que para que se dé el vicio de incongruencia "...es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de "los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes" ..." (STC 6/7/15).

En segundo lugar, como han declarado la sentencia del Tribunal Supremo 230/2021, de 27 de abril de 2.021, y la sentencia del Alto Tribunal 419/2021, de 21 de junio de 2021, al no haber solicitado los ahora recurrentes el complemento de la sentencia recurrida cierra el paso a plantear en apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se expresan las mencionadas sentencias: "La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación (art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal (art. 469.2 LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

Pero más allá de lo anterior, en el caso de autos, no hay vulneración de clase alguna de dicho deber de congruencia porque la resolución recurrida sí resuelve sobre las cuestiones a que se refiere la recurrente en su extensa y, como veremos, acertada, fundamentación jurídica.

2. Por otro lado, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, e implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 213/2003, 196/2003, 82/2001, 256/2000, 87/2000, 25/2000, 147/1999, 58/1997 y 112/1996).

A la motivación de las sentencias alude el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

En definitiva, y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, "para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa -sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo-, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión -sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218/2.006, de 3 de julio- y, por ello, entenderla previamente".

Partiendo de tales presupuestos, en el caso de autos, los requisitos de congruencia y motivación, como decimos, aparecen suficiente y sobradamente cumplidos en la resolución de primera instancia, por cuanto ésta resuelve sobre todas las pretensiones formuladas objeto del procedimiento, y razona de modo exhaustivo cuáles son los motivos de la decisión, abordando todas las cuestiones alegadas y permitiendo la impugnación de la misma, que es lo que ahora pasamos a resolver.

TERCERO.- Ámbito de la apelación en el procedimiento hipotecario.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo modificó el procedimiento de ejecución hipotecaria a los efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente desde la entrada en vigor de la mencionada Ley 1/2013, estableció que, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se admitiría la oposición del ejecutado cuando se fundase en las siguientes causas:

"1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante....

..

3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

El número 4 del artículo 695, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Por tanto, la regla general es que contra los autos que deciden la oposición en este tipo de procedimientos no cabe recurso alguno, y sólo, excepcionalmente, cabrá el recurso de apelación contra el auto que acuerde el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LEC cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

De acuerdo con lo anterior, no cabe entrar en el análisis de cuestiones distintas a la nulidad por abusivas de cláusulas del contrato.

CUARTO.- Cláusulas abusivas en el ámbito de la ejecución hipotecaria.

1. Lo primero que debe tenerse en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC, según el cual "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, sino sólo aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

Como dijimos en el Auto de 15/6/2015 (Rollo 802/2014) "En todo caso en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria no procede analizar y declarar el carácter abusivo que pueda presentar cualquier cláusula no negociada individualmente e incluida en un contrato suscrito con un consumidor. En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4t LEC, sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad...".

Por tanto, solo es posible el análisis de la abusividad de aquellas cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución y/o han dado lugar a la determinación de la cantidad exigible, que son las que analizaremos a continuación.

2. En el presente supuesto, y en relación con las cláusulas a que se refería la oposición de la ejecutada y que se reproducen en apelación, ni la de gastos de Fedatario Público, Aranceles e incluso Tributos ni la de vencimiento anticipado constituyen el fundamento de la ejecución ni han dado lugar a la determinación de la cantidad exigible.

La parte actora invoca en la demanda la aplicación del artículo 24 de la Ley 5/2019 mencionada, de conformidad con lo establecido en su la Disposición transitoria primera. En efecto, la Disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se refiere al régimen transitorio aplicable en relación con los "Contratos preexistentes", y dispone que "1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor. ...4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no".

Es decir, será de aplicación el precepto a contratos anteriores a la entrada en vigor de la LCCI que incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, salvo que el deudor invoque que le es más favorable la aplicación de esta cláusula, y cuando el vencimiento anticipado se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

El artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece que "1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses...".

En el presente supuesto, a la fecha del vencimiento (2/4/24) ya había entrado en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo (el 16/6/19), por lo que resultaba de aplicación el artículo 24 citado sin necesidad de acudir a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

QUINTO.- Interés remuneratorio.

1. La parte ejecutada/recurrente, más allá de aludir a la falta de claridad y transparencia de la cláusula que regula el interés remuneratorio, no identifica a qué cláusula se está refiriendo ni porqué entiende que no es clara y transparente la cláusula y qué desequilibrio es el que provoca la misma, lo que dificulta en exceso el análisis de la cuestión.

2. Dicho lo anterior, si acudimos a las escrituras que obran en autos, en la novación de fecha 19/7/16, el tipo variable quedó fijado en el EURIBOR y el de demora en el interés nominal más 2 puntos, que son los aplicados en la liquidación.

Siendo así, el indicado índice (y en definitiva la cláusula) es el aplicado en la liquidación de fecha 2/4/24, por lo que solo éste constituye el fundamento de la ejecución y ha determinado la cantidad exigible, conforme con lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª de la LEC (que permite el análisis del "carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible"), por cuanto la liquidación de autos se refiere a las cuotas impagadas del préstamo desde el 31/12/22 al 31/3/24.

3. Además, hemos dicho en otras resoluciones como en el auto de 7/12/21 dictado en el Rollo 918/20, en el auto de 28/10/19 dictado en el Rollo 585/2018 y en el auto de esta Sala de 12/9/22 dictado en el Rollo 1012/21, que no era nula por abusiva la cláusula que incorporaba como índice de referencia el EURIBOR.

En el Rollo 918/20 razonábamos del siguiente modo:

"...Acerca del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, hemos dicho que no es posible realizar tal control de contenido. El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 ("La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible»), del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 Mayo 2013, sobre cláusulas suelo, aplica el denominado control de transparencia y acaba anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señala que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, esto es, definen el objeto principal del contrato, por lo que están exentas del control de contenido que puede llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado "error vicio".

En la resolución dictada en el Rollo 585/2018 analizábamos si era nula por falta de transparencia la cláusula que fijaba como índice de referencia el EURIBOR, con base en la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno nº 669/2017, de 14 de diciembre (a la que han seguido la sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 3 de marzo de 2.020 (asunto C-125/18) y 4 sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2.020, las sentencias nº 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020), sobre la cláusula relativa al índice de referencia IRPH, reconociendo su validez, sentencias que fijaron doctrina que es aplicable al supuesto de autos al tratarse del mismo índice, el EURIBOR. Decíamos en dicho auto lo siguiente:

"...En Sentencia de 14 de diciembre de 2.017, con ocasión de un recurso de Kutxabank contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, se pronunció el Tribunal Supremo sobre la cláusula relativa al índice de referencia IRPH, reconociendo su validez, y la misma doctrina es aplicable con respecto al euribor, que, además, es un índice que, para el consumidor, ha tenido un comportamiento más favorable que aquél.

Parte dicha sentencia de la consideración de que estas cláusulas pueden ser condiciones generales de la contratación, si se incluyen como tales, como ocurre con la cláusula suelo, no obstante referirse a un elemento esencial del contrato, como es el precio, y de que, por esta circunstancia, de referirse a un elemento esencial del contrato, no pueden ser objeto de control de contenido, al impedirlo el artículo 4,2 de la directiva 93/13 , de protección de los consumidores, al señalar que " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra ", pero si son susceptibles de un control de transparencia, al exigir dicho artículo que " dichas clausulas se redacten de manera clara y comprensible ".

Y, llegados a este punto, señala dicha sentencia que, no obstante, el índice de referencia, como tal, no puede ser objeto de control de transparencia, ya que, tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como la Directiva 93/13, excluyen del mismo las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, que es lo que ocurre con el índice de referencia IRPH y el euribor, al tratarse de un índices oficiales, regulados por el Banco de España, en la circular 5/1.994, de 22 de Julio, conforme a la habilitación de la orden ministerial de 5 de mayo de 1.994, de manera que, si se ajusta o no a la normativa, o si puede ser manipulado o no por las entidades financieras, o si en su configuración se han podido tener en cuenta factores no adecuados, es algo que corresponde controlar a la administración y escapa, por completo al control de los tribunales del orden civil.

Lo que sí puede ser objeto de control de transparencia es la cláusula que incorpora el índice de referencia, pero, para superarlo, es suficiente que la entidad refiera claramente el índice de que se trate, sin que tenga que definirlo contractualmente, bastándole con remitirse a su regulación, que resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales. Y superándose en este caso tales exigencias el recurso debe ser desestimado...".

SEXTO.- Interés de demora.

1. Tampoco hay la más mínima referencia en los extensos escritos de la parte demandada (oposición a la ejecución y recurso de apelación) a los motivos por los que entiende la parte que es abusiva la cláusula de interés de demora. Ni, en este caso, se identifica la cláusula ni se explica dónde la radica la falta de claridad y transparencia limitándose la parte a realizar alegaciones genéricas.

2. Nuevamente, si acudimos a las escrituras que obran en autos, en la novación de fecha 19/7/16, el tipo de interés de demora, como decíamos en el fundamento jurídico anterior, quedó fijado en el interés nominal más 2 puntos que es el que ha sido aplicado en la liquidación.

3. Por lo que se refiere a la abusividad de la cláusula referida al interés de demora, necesariamente, debe acudirse al análisis de la cuestión que realiza la sentencia del Tribunal Supremo 364/2016, de 3/6/16, de Pleno, en la que establece (igual que lo hizo la de 22/4/15, para los préstamos personales), un criterio objetivo para valorar cuándo puede considerarse abusivo el interés de demora pactado en un préstamo hipotecario y analiza por qué no puede servir como parámetro de control de la abusividad el límite que establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria. En relación con esta última cuestión, dijo lo siguiente:

"...Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):

«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU .

[...]

»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja):

«[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo...".

Esta sentencia 364/2016, estableció también un criterio objetivo para valorar cuándo podía considerarse abusivo el interés de demora pactado en un préstamo hipotecario:

"...7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida...".

La STJUE 7 agosto 2018 (asuntos C-96/16 y C-94/17), ha confirmado el ajuste de dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo a la Directiva 93/13/CEE.

4. Con arreglo a tal criterio en el caso de autos la cláusula no puede considerarse abusiva.

SÉPTIMO.- Error en la determinación de la cantidad exigible.

1 Igual que en motivos precedentes la alegación de la parte demandada no pasa de manifestar su discrepancia con la liquidación efectuada por CAIXABANK "porque el sado que determina la Actora -y su desglose al efecto- adolece de abusividad y no sujetarse a lo requerido ex lege", remitiéndose a los medios probatorios que propondrían en la vista, pareciendo anudar tal discrepancia con la declaración de nulidad de cláusulas por abusivas.

2. La causa 2ª del artículo 695.1 de la LEC está pensada para aquellos supuestos en que la deuda garantizada "sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado", debiendo el ejecutado acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta, salvo cuando el procedimiento se refiera "al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad".

3. La resolución de primera instancia después de rechazar la nulidad por abusivas de las cláusulas de interés remuneratorio e interés de demora razona que "Sentado lo anterior, debe desestimarse la oposición relativa al error en la determinación de la cuantía y ello por cuanto, habiéndose aplicado las cláusulas contractuales en los términos indicados anteriormente, y no habiendo acreditado la parte ejecutada error alguno en ninguna de las partidas reclamadas así como el pago de las mismas, resulta correcta la determinación de la deuda plasmada en el certificado de saldo deudor".

Pues bien, la recurrente, nuevamente, pese a lo resuelto por el Juzgado, vuelve a no expresar los puntos en los que discrepa de la liquidación de la entidad, introduciendo ahora en apelación de forma inadmisible la genérica alegación de que "La ejecutante usa como título ejecutivo una Escritura Notarial con Garantía Hipotecaria, sin que se especifique el saldo de esas operaciones anteriores". Tampoco aporta liquidación alternativa. Por todo lo cual y, al haber anudado los ejecutados la indicada causa con la declaración de abusividad de cláusulas que han sido rechazadas, el motivo debe desestimarse.

Por todo lo cual, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la resolución de primera instancia.

OCTAVO.- Costas de apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

La demandante, CAIXABANK, S.A., presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Alfonso y Doña Belen, dictándose, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Badalona auto despachando ejecución contra los demandados en fecha 28 de junio de 2024.

Mediante auto de 22 de octubre de 2024 se acordó la sucesión en la parte actora de la mercantil AP OXYGEN BIDCO S.A.R.L.

Los ejecutados formularon incidente de oposición a la ejecución alegando, en síntesis, lo siguiente: 1. Formularon solicitud de mediación previa a la tramitación del expediente; 2. Invocaron el derecho al retracto del crédito cedido solicitando la suspensión del procedimiento hasta su resolución; 3. Error en la determinación de la cantidad exigible conforme con lo dispuesto en el artículo 695.1.2º de la LEC por discrepar de la liquidación efectuada por CAIXABANK "porque el sado que determina la Actora -y su desglose al efecto- adolece de abusividad y no sujetarse a lo requerido ex lege", remitiéndose a los medios probatorios que propondrían en la vista; 4. Nulidad por abusivas de las cláusulas de interés remuneratorio y de demora por falta de claridad y, en cuanto a éstos últimos, por usura; 5. Nulidad por abusiva de la cláusula de gastos en cuanto a los gastos de Fedatario Público, Aranceles e incluso Tributos cuyo obligado tributario es la propia concedente (CAIXABANK); 6. Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado; 7. Pluspetición al reclamar la actora sin tener en cuenta las cláusula abusivas y la iliquidez de la deuda; y 8. La actora ha actuado con una palmaria mala fe frente a la deudora en tanto ha incurrido en una conducta abusiva y de todo punto contraria a la más mínima transparencia, claridad y, en definitiva, elemental diligencia de una entidad crediticia en cuanto a sus deberes de información, y con dolo pues frente a la voluntad de los demandados de solucionar amistosamente la controversia realizó actos con dolo e intención de perjudicar o evitar esa solución amistosa.

Dicha oposición fue impugnada por la parte contraria resolviéndose el incidente mediante auto del Juzgado de fecha 10 de enero de 2025 desestimatorio del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

Contra este auto interpuso la parte ejecutada recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Mala fe y abuso de derecho incurridos de forma grave y continuada por la demandante y omisión por el Juzgado de aplicar normativa imperativa desestimando la oposición con incongruencia omisiva al no haber resuelto el Juzgado sobre el error en la determinación de la cantidad exigible; 2º Entiende de aplicación -omitido por el Tribunal a quo- el "Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para considerarse situado en el umbral de exclusión", en tanto en este segundo Real Decreto se incluye el Código de Buenas Prácticas Bancarias que, no obstante, la ejecutante ha omitido de forma grave y notoria, en perjuicio de mi mandante; 3º Reitera el error en la determinación de la cantidad exigible; 4º Reproduce la alegada nulidad por abusivas de las cláusulas de interés remuneratorio, de demora, de gastos en cuanto a los gastos de Fedatario Público, Aranceles e incluso Tributos, y de vencimiento anticipado; 5º Reproduce la alegada mala fe en la conducta de la actora por incurrir en una conducta abusiva y de todo punto contraria a la más mínima transparencia, claridad y, en definitiva, elemental diligencia de una entidad crediticia en cuanto a sus deberes de información previstos en la Ley del Mercado de Valores ; 6º Error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; y 7º Falta de motivación y exhaustividad de la resolución recurrida.

La parte ejecutante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Incongruencia. Motivación.

1. Lo primero que conviene aclarar es que el deber de congruencia, según tiene declarado el Tribunal Supremo, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, no exigiéndose tampoco que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12- 95, 7-11-95 y 4-5-98). Es doctrina del Tribunal Constitucional, que para que se dé el vicio de incongruencia "...es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de "los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes" ..." (STC 6/7/15).

En segundo lugar, como han declarado la sentencia del Tribunal Supremo 230/2021, de 27 de abril de 2.021, y la sentencia del Alto Tribunal 419/2021, de 21 de junio de 2021, al no haber solicitado los ahora recurrentes el complemento de la sentencia recurrida cierra el paso a plantear en apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se expresan las mencionadas sentencias: "La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación (art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal (art. 469.2 LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

Pero más allá de lo anterior, en el caso de autos, no hay vulneración de clase alguna de dicho deber de congruencia porque la resolución recurrida sí resuelve sobre las cuestiones a que se refiere la recurrente en su extensa y, como veremos, acertada, fundamentación jurídica.

2. Por otro lado, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, e implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 213/2003, 196/2003, 82/2001, 256/2000, 87/2000, 25/2000, 147/1999, 58/1997 y 112/1996).

A la motivación de las sentencias alude el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

En definitiva, y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, "para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa -sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo-, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión -sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218/2.006, de 3 de julio- y, por ello, entenderla previamente".

Partiendo de tales presupuestos, en el caso de autos, los requisitos de congruencia y motivación, como decimos, aparecen suficiente y sobradamente cumplidos en la resolución de primera instancia, por cuanto ésta resuelve sobre todas las pretensiones formuladas objeto del procedimiento, y razona de modo exhaustivo cuáles son los motivos de la decisión, abordando todas las cuestiones alegadas y permitiendo la impugnación de la misma, que es lo que ahora pasamos a resolver.

TERCERO.- Ámbito de la apelación en el procedimiento hipotecario.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo modificó el procedimiento de ejecución hipotecaria a los efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente desde la entrada en vigor de la mencionada Ley 1/2013, estableció que, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se admitiría la oposición del ejecutado cuando se fundase en las siguientes causas:

"1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante....

..

3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

El número 4 del artículo 695, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Por tanto, la regla general es que contra los autos que deciden la oposición en este tipo de procedimientos no cabe recurso alguno, y sólo, excepcionalmente, cabrá el recurso de apelación contra el auto que acuerde el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LEC cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

De acuerdo con lo anterior, no cabe entrar en el análisis de cuestiones distintas a la nulidad por abusivas de cláusulas del contrato.

CUARTO.- Cláusulas abusivas en el ámbito de la ejecución hipotecaria.

1. Lo primero que debe tenerse en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC, según el cual "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, sino sólo aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

Como dijimos en el Auto de 15/6/2015 (Rollo 802/2014) "En todo caso en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria no procede analizar y declarar el carácter abusivo que pueda presentar cualquier cláusula no negociada individualmente e incluida en un contrato suscrito con un consumidor. En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4t LEC, sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad...".

Por tanto, solo es posible el análisis de la abusividad de aquellas cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución y/o han dado lugar a la determinación de la cantidad exigible, que son las que analizaremos a continuación.

2. En el presente supuesto, y en relación con las cláusulas a que se refería la oposición de la ejecutada y que se reproducen en apelación, ni la de gastos de Fedatario Público, Aranceles e incluso Tributos ni la de vencimiento anticipado constituyen el fundamento de la ejecución ni han dado lugar a la determinación de la cantidad exigible.

La parte actora invoca en la demanda la aplicación del artículo 24 de la Ley 5/2019 mencionada, de conformidad con lo establecido en su la Disposición transitoria primera. En efecto, la Disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se refiere al régimen transitorio aplicable en relación con los "Contratos preexistentes", y dispone que "1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor. ...4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no".

Es decir, será de aplicación el precepto a contratos anteriores a la entrada en vigor de la LCCI que incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, salvo que el deudor invoque que le es más favorable la aplicación de esta cláusula, y cuando el vencimiento anticipado se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

El artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece que "1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses...".

En el presente supuesto, a la fecha del vencimiento (2/4/24) ya había entrado en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo (el 16/6/19), por lo que resultaba de aplicación el artículo 24 citado sin necesidad de acudir a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

QUINTO.- Interés remuneratorio.

1. La parte ejecutada/recurrente, más allá de aludir a la falta de claridad y transparencia de la cláusula que regula el interés remuneratorio, no identifica a qué cláusula se está refiriendo ni porqué entiende que no es clara y transparente la cláusula y qué desequilibrio es el que provoca la misma, lo que dificulta en exceso el análisis de la cuestión.

2. Dicho lo anterior, si acudimos a las escrituras que obran en autos, en la novación de fecha 19/7/16, el tipo variable quedó fijado en el EURIBOR y el de demora en el interés nominal más 2 puntos, que son los aplicados en la liquidación.

Siendo así, el indicado índice (y en definitiva la cláusula) es el aplicado en la liquidación de fecha 2/4/24, por lo que solo éste constituye el fundamento de la ejecución y ha determinado la cantidad exigible, conforme con lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª de la LEC (que permite el análisis del "carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible"), por cuanto la liquidación de autos se refiere a las cuotas impagadas del préstamo desde el 31/12/22 al 31/3/24.

3. Además, hemos dicho en otras resoluciones como en el auto de 7/12/21 dictado en el Rollo 918/20, en el auto de 28/10/19 dictado en el Rollo 585/2018 y en el auto de esta Sala de 12/9/22 dictado en el Rollo 1012/21, que no era nula por abusiva la cláusula que incorporaba como índice de referencia el EURIBOR.

En el Rollo 918/20 razonábamos del siguiente modo:

"...Acerca del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, hemos dicho que no es posible realizar tal control de contenido. El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 ("La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible»), del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 Mayo 2013, sobre cláusulas suelo, aplica el denominado control de transparencia y acaba anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señala que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, esto es, definen el objeto principal del contrato, por lo que están exentas del control de contenido que puede llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado "error vicio".

En la resolución dictada en el Rollo 585/2018 analizábamos si era nula por falta de transparencia la cláusula que fijaba como índice de referencia el EURIBOR, con base en la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno nº 669/2017, de 14 de diciembre (a la que han seguido la sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 3 de marzo de 2.020 (asunto C-125/18) y 4 sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2.020, las sentencias nº 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020), sobre la cláusula relativa al índice de referencia IRPH, reconociendo su validez, sentencias que fijaron doctrina que es aplicable al supuesto de autos al tratarse del mismo índice, el EURIBOR. Decíamos en dicho auto lo siguiente:

"...En Sentencia de 14 de diciembre de 2.017, con ocasión de un recurso de Kutxabank contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, se pronunció el Tribunal Supremo sobre la cláusula relativa al índice de referencia IRPH, reconociendo su validez, y la misma doctrina es aplicable con respecto al euribor, que, además, es un índice que, para el consumidor, ha tenido un comportamiento más favorable que aquél.

Parte dicha sentencia de la consideración de que estas cláusulas pueden ser condiciones generales de la contratación, si se incluyen como tales, como ocurre con la cláusula suelo, no obstante referirse a un elemento esencial del contrato, como es el precio, y de que, por esta circunstancia, de referirse a un elemento esencial del contrato, no pueden ser objeto de control de contenido, al impedirlo el artículo 4,2 de la directiva 93/13 , de protección de los consumidores, al señalar que " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra ", pero si son susceptibles de un control de transparencia, al exigir dicho artículo que " dichas clausulas se redacten de manera clara y comprensible ".

Y, llegados a este punto, señala dicha sentencia que, no obstante, el índice de referencia, como tal, no puede ser objeto de control de transparencia, ya que, tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como la Directiva 93/13, excluyen del mismo las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, que es lo que ocurre con el índice de referencia IRPH y el euribor, al tratarse de un índices oficiales, regulados por el Banco de España, en la circular 5/1.994, de 22 de Julio, conforme a la habilitación de la orden ministerial de 5 de mayo de 1.994, de manera que, si se ajusta o no a la normativa, o si puede ser manipulado o no por las entidades financieras, o si en su configuración se han podido tener en cuenta factores no adecuados, es algo que corresponde controlar a la administración y escapa, por completo al control de los tribunales del orden civil.

Lo que sí puede ser objeto de control de transparencia es la cláusula que incorpora el índice de referencia, pero, para superarlo, es suficiente que la entidad refiera claramente el índice de que se trate, sin que tenga que definirlo contractualmente, bastándole con remitirse a su regulación, que resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales. Y superándose en este caso tales exigencias el recurso debe ser desestimado...".

SEXTO.- Interés de demora.

1. Tampoco hay la más mínima referencia en los extensos escritos de la parte demandada (oposición a la ejecución y recurso de apelación) a los motivos por los que entiende la parte que es abusiva la cláusula de interés de demora. Ni, en este caso, se identifica la cláusula ni se explica dónde la radica la falta de claridad y transparencia limitándose la parte a realizar alegaciones genéricas.

2. Nuevamente, si acudimos a las escrituras que obran en autos, en la novación de fecha 19/7/16, el tipo de interés de demora, como decíamos en el fundamento jurídico anterior, quedó fijado en el interés nominal más 2 puntos que es el que ha sido aplicado en la liquidación.

3. Por lo que se refiere a la abusividad de la cláusula referida al interés de demora, necesariamente, debe acudirse al análisis de la cuestión que realiza la sentencia del Tribunal Supremo 364/2016, de 3/6/16, de Pleno, en la que establece (igual que lo hizo la de 22/4/15, para los préstamos personales), un criterio objetivo para valorar cuándo puede considerarse abusivo el interés de demora pactado en un préstamo hipotecario y analiza por qué no puede servir como parámetro de control de la abusividad el límite que establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria. En relación con esta última cuestión, dijo lo siguiente:

"...Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):

«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU .

[...]

»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja):

«[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo...".

Esta sentencia 364/2016, estableció también un criterio objetivo para valorar cuándo podía considerarse abusivo el interés de demora pactado en un préstamo hipotecario:

"...7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida...".

La STJUE 7 agosto 2018 (asuntos C-96/16 y C-94/17), ha confirmado el ajuste de dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo a la Directiva 93/13/CEE.

4. Con arreglo a tal criterio en el caso de autos la cláusula no puede considerarse abusiva.

SÉPTIMO.- Error en la determinación de la cantidad exigible.

1 Igual que en motivos precedentes la alegación de la parte demandada no pasa de manifestar su discrepancia con la liquidación efectuada por CAIXABANK "porque el sado que determina la Actora -y su desglose al efecto- adolece de abusividad y no sujetarse a lo requerido ex lege", remitiéndose a los medios probatorios que propondrían en la vista, pareciendo anudar tal discrepancia con la declaración de nulidad de cláusulas por abusivas.

2. La causa 2ª del artículo 695.1 de la LEC está pensada para aquellos supuestos en que la deuda garantizada "sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado", debiendo el ejecutado acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta, salvo cuando el procedimiento se refiera "al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad".

3. La resolución de primera instancia después de rechazar la nulidad por abusivas de las cláusulas de interés remuneratorio e interés de demora razona que "Sentado lo anterior, debe desestimarse la oposición relativa al error en la determinación de la cuantía y ello por cuanto, habiéndose aplicado las cláusulas contractuales en los términos indicados anteriormente, y no habiendo acreditado la parte ejecutada error alguno en ninguna de las partidas reclamadas así como el pago de las mismas, resulta correcta la determinación de la deuda plasmada en el certificado de saldo deudor".

Pues bien, la recurrente, nuevamente, pese a lo resuelto por el Juzgado, vuelve a no expresar los puntos en los que discrepa de la liquidación de la entidad, introduciendo ahora en apelación de forma inadmisible la genérica alegación de que "La ejecutante usa como título ejecutivo una Escritura Notarial con Garantía Hipotecaria, sin que se especifique el saldo de esas operaciones anteriores". Tampoco aporta liquidación alternativa. Por todo lo cual y, al haber anudado los ejecutados la indicada causa con la declaración de abusividad de cláusulas que han sido rechazadas, el motivo debe desestimarse.

Por todo lo cual, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la resolución de primera instancia.

OCTAVO.- Costas de apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.