Auto Civil 98/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Girona, Rec. 1205/2025 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO. - Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda ejecutiva formulada por el procurador de los Tribunales PERE FERRER I FERRER en nombre y representación de INVERSIONES ALGUER DAC en ejecución de la escritura de hipoteca de: a) 5 de abril de 2007, autorizada por el notario de la Girona, Ramon COLL FIGA bajo el numero 1450 de su protocolo, por la que se concede por CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA un préstamo a los deudores de 570.000 euros garantizado con la NUM000, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guíxols y b) Novación del préstamo en fecha 28 de septiembre de 2009 ante el notario de Girona, Enric BRANCOS NUÑEZ bajo el numero 2309 de su protocolo

A consecuencia de la falta de pago por los deudores de 91 cuotas mensuales correspondientes a los meses de febrero de 2010 a julio de 2017 la entidad de crédito certifica el saldo deudor el 26 de julio de 2017 y cuantifica el débito en: a) 190.759,88 euros de capital vencido; b) 268.720,39 euros de capital pendiente de vencer y c) 61.824,50 euros de intereses ordinarios impagados y d) 14.862,11 euros de intereses de demora. Todo ello asciende al importe de 536.166,88 euros, si bien en la demanda reclama 5.486,98 euros más de intereses ascendiendo el total importe de 541.653,86 euros que son los que se reclaman en la demanda ejecutiva, interesando la realización de la vivienda que se corresponde con la finca registral sobre la que se constituyó la garantía real.

Por auto de fecha 21 de febrero de 2019 se despacha ejecución

La representación procesal de Inmaculada comparece a los autos y formulan oposición a la ejecución despachada alegando que: a) Le es imposible localizar la cláusula de liquidación unilateral de la deuda y que no entiende el proceso de liquidación de la misma y la determinación de la cantidad exigible y b) Cláusulas abusivas relativas a; 1) comisión de reclamación de posición deudora; 2) Interés de demora; 3) Clausula suelo; 4) Responsabilidad patrimonial universal del art. 140 LH y 5) Posible manipulación del EURIBOR

Los motivos de oposición fueron impugnados por el ejecutante

SEGUNDO. - Resolución y recurso de apelación.

Por auto de fecha 7 de febrero de 2022 se desestima la oposición formulada al entender el juez de instancia que todos los motivos de oposición esgrimidos por la ejecutante.

Contra el referido auto se alza la parte ejecutada en escrito de recurso de fecha 8 de marzo de 2022 en el que se alega error en la valoración de la prueba y, se fundamente el mismo en los mismos aspectos opuestos en el trámite de oposición a la demanda ejecutiva

El ejecutante impugna el recurso de apelación en escrito de fecha 8 de marzo de 2024

TERCERO. - Resolución del recurso de apelación.

1) Primer motivo de apelación. Cláusula SÉPTIMA c) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 5 de abril de 2007 de liquidación unilateral de la deuda.

Dispone el art. 572.2 de la LEC que (...) También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación."

El art. 573 de la LEC prevé en relación con los documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta que "en los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:

1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

2. También podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono."

Por su parte, el art. 218 del Reglamento Notarial prevé que "cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes:

1.º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de titulo para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

2.º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.

3.º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

4.º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando:

a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.

b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.

c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Con relación al pacto de liquidez de la deuda, dispone la escritura de debitorio antes relacionada en su pacto SEPTIMO c) que "Las partes contratantes convienen expresamente que la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por CAJA GERONA en la forma convenida por las partes en este título, haciéndose constar este extremo en la certificación librada por el fedatario público que la intervenga""

Indicar que el pacto de liquidación unilateral de la deuda ha sido declarado jurisprudencialmente válido y eficaz por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de diciembre de 2009, Recurso: 2114/2005 y al disponer que "El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª , apartado 14ª. "

Desde un punto de vista doctrinal, cuando se trata de contratos formalizados en escritura pública o pólizas de contratos mercantiles intervenidos por fedatario público, puede ocurrir que la fijación del saldo determinante de la deuda pecuniaria no sea fácilmente liquidable mediante una sencilla operación aritmética, por lo que, en principio, la deuda es ilíquida, siendo preciso, para que se le reconozca la liquidez a efectos de despachar la ejecución, que se cumplan determinados requisitos.

El primer requisito consiste en que el título respectivo reúna las exigencias necesarias para que lleve aparejada ejecución según los números 4.º y 5.º del art. 517.2 LEC, que, por su carácter general, no es preciso examinar aquí.

En segundo lugar se exige como requisito específico para la liquidez el denominado pacto de liquidez. Es inexcusable que "se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo"( art. 572.2, párr. primero, LEC) , que como hemos visto, se cumple en el caso de autos, según la cláusula onceava de la escritura antes transcrita.

En tercer lugar, se requiere que el acreedor practique la liquidación con arreglo a lo pactado. En el caso de auto, se efectúa ello conforme al acta de liquidación y certificación del saldo deudor de fecha 5 de marzo de 2020 autorizada por el notario de Málaga, Jose Ramón RECATALA MOLES bajo el número 1259 de su protocolo, que se incorpora a los autos con la demanda ejecutiva.

Y en cuarto lugar es preciso que se notifique, antes de solicitar la ejecución, al ejecutado, y al fiador si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación ( art. 572.2, párr. segundo). La LEC no establece la forma de hacerse la notificación, pero es evidente que habrá de tener lugar de modo que pueda ser eficaz, pudiendo resultar insuficiente que se intente en el domicilio del título, si hay otro conocido.

También consta dicho requisito efectuado en autos a través del burofax de fecha 20 de julio de 2018 que la ejecutada no retiró de la oficina, pese al aviso de recepción que se le efectuó a la misma en tres domicilios alternativos, según documento núm. 7 de la demanda, folio 74 de las actuaciones.

Es por ello por lo que, en el caso de autos, de los hechos alegados y la norma jurídica invocada no procede el sobreseimiento de la presente ejecución hipotecaria por cuanto en la escritura de debitorio que constituye el título que fundamenta la presente ejecución si consta expresamente pactado por las partes la referencia a la posibilidad de la liquidación unilateral de la deuda a que se refiere el art. 572.2 de la LEC y la misma ha sido efectivamente liquidada conforme indica el título por el notario de Madrid, Antonio de la ESPERANZA RODRÍGUEZ bajo el número 5018 de su protocolo sin que el ejecutado haya indicado error en la cuantificación o liquidación de la deuda que sea objeto de análisis contable.

Asimismo, a la indicada certificación del saldo deudor, el ejecutante ha adjuntado un extracto de movimientos de la cuenta de operaciones en el que se detallan las 91 cuotas impagadas, con desglose de los conceptos que integran cada una y los intereses de demora o remuneratorios aplicados en cada caso, así como la fecha de devengo, que permiten el cálculo de la liquidación de saldo deudor o, cuanto menos la identificación del error en la cuantificación económica, que no se ha efectuado tampoco por el ejecutado, más allá de la alegación de imposibilidad de realización, que como decimos, con la documental adjunta al acta de liquidación es perfectamente factible.

Se desestima el motivo de apelación.

2) Segundo motivo de la apelación. Incorrecta liquidación de la deuda resultante de la apreciación del carácter abusivo de las siguientes cláusulas contractuales de las escrituras de hipoteca antes relacionadas: Cláusula de comisión por reclamación de posición deudora.

La redacción del artículo 695 de la LEC, desde la entrada en vigor de la referida Ley 1/2013, dispone que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se fundase en las siguientes causas: " 1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. 2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante (...) 3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

A su vez, el art. 695.4 LEC, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que " Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Y conforme al art. 698.1 LEC, cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

Este es el ámbito de la ejecución hipotecaria, de lo que se sigue que, en el marco del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, el análisis de la posible abusividad de cláusulas cuenta con un régimen jurídico específico, más restringido que el recogido en los casos de ejecución ordinaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC, esto es : 4ª El carácter abusivo de unacláusula contractual que constituye elfundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible";es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas contractuales, sino sólo de las que reúnan aquellas exigencias, por regular aspectos que constituyan el fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible.

En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4 LEC, sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013. Consecuentemente, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad.

En el presente caso, la comisión por reclamación de posición deudora o las restantes cuya abusividad se pretende, como la posible manipulación del Euribor no constituye el fundamento de la ejecución ni ha sido determinante del resultado de la liquidación del saldo deudor que resulta del acta notarial de liquidación aportada con la demanda ejecutiva, ni se reclama ninguna cantidad por tal concepto. Del mismo modo, según resulta de dicha liquidación tampoco se reclama cantidad alguna por comisiones por posiciones deudoras ni consta que hayan sido aplicadas y tampoco se reclama ningún importe por el resto de las comisiones objeto de alegación en el recurso de apelación. Por consiguiente, no procede en este incidente de oposición el análisis de la posible abusividad de estas cláusulas, sin que ello afecte a la tutela judicial efectiva de los prestatarios toda vez que, obviamente, quedan a salvo las acciones que puedan asistirles en relación a dichas cláusulas, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, si les conviene, por lo que procede la desestimación de este motivo de impugnación, confirmando la resolución de primera instancia en estos extremos.

3) Tercer motivo de la apelación. Interés de demora

El auto de fecha 7 de febrero de 2022 declara el carácter no abusivo del interés moratorio pactado en la escritura de hipoteca que se ejecuta, al tipo de 5 puntos más que el remuneratorio con un mínimo del 18 por 100

La ejecutante indica en su escrito de demanda que no se han liquidado intereses de demora en la certificación del saldo deudor, pero lo cierto es que si se hace, en la cantidad de 20.349,09 euros, que se dicen liquidados en la referida acta de liquidación al tipo del interés remuneratorio en lugar de al tipo del interés remuneratorio + 5 puntos, que es lo que dispone la escritura de hipoteca.

En el presente caso, la parte ejecutante ya ha procedido a autolimitarse en la certificación del saldo deudor que presenta como fundamento del despacho de ejecución y, ha liquidado el interés de demora, al mismo tipo que el interés remuneratorio, siguiendo así la doctrina jurisprudencial que inicio la sentencia 265/2015 del TS de 22 abril de 2015, consolidada por sentencia de 8 de septiembre de 2015 en relación a préstamos personales y, extendida a los de carácter hipotecario en la sentencia STS de 6 Junio de 2016 que reproduce las dos anteriores y otras muchas que se han sucedido a partir de las mismas.

Es por ello que, aún cuando en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se establezca un tipo de interés de demora de + 5 puntos del remuneratorio, con un mínimo del 18 por 100 y, el mismo se pudiera ser declarado nulo, por abusivo, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, el efecto de la declaración es inocuo y, por ende, innecesario, por cuanto ya se ha reliquidado la deuda al tipo del interés remuneratorio, que es la sanción procesal aplicable, todo ello sin perjuicio de que en la fase de liquidación de intereses se cuantifica correctamente el débito por dicho concepto sin anatocismo alguno y con liquidación de los importes y tramos debidos.

4) Cuarto motivo de la apelación. Cláusula de responsabilidad universal del art. 140 de la LH o el EURIBOR

No es posible llevar a cabo el control de abusividad de una disposición legal ( art. 140 de la LH) que no hace sino que reproducir el art. 1911 del CC, ya que la abusividad, solo puede analizarse respecto de cláusulas abusivas impuesta en un contrato, entre empresario y consumidor, que causen grave perjuicio a una de las partes, aspecto que no puede predicarse de la legislación civil misma.

Tampoco procede el análisis como manipulable o abusivo de un índice oficial como el EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) que esta intervenido por Instituto Europeo de Mercados Monetarios (EMMI),y sometido al Reglamento (UE) 2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, conocido comúnmente como el Reglamento de Índices de Referencia o Benchmark Regulation(BMR) a través del que se regula el referido índice, como tipo de interés medio al que los bancos de la zona euro se prestan dinero entre sí en el mercado interbancario, sin perjuicio del derecho de la parte ejecutada a instar el procedimiento declarativo que estime de interés al respecto a través del art. 698 de la LEC, si a su derecho conviene.

Es por ello por lo que, procede la desestimación del indicado motivo del recurso de apelación

5) Quinto motivo de la apelación. Cláusula de limitación por el suelo del interés remuneratorio

No existe pactada en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 5 de abril de 2007 cláusula de limitación del interés remuneratorio por el suelo, sino un límite máximo a efectos hipotecarios del 8,7 por 100, pero no de limitación por el suelo.

Si existe pactada en la cláusula SEGUNDA c) de la escritura de novación de hipoteca de 28 de septiembre de 2009 un límite por el suelo del interés remuneratorio en cuanto al 3,25 por 100, pero no se advierte ocultación o falta de transparencia en cuanto a su inclusión, ya que al ser una novación y, pactarse expresamente en la novación la reducción del interés fijo inicial al 3,25 por 100 con remisión al índice variable del EURIBOR a partir del primer año (30 de abril de 2010) con expresa mención a la limitación pro el suelo del interés remuneratorio en cuanto al 3,25 por 100, en la misma cláusula contractual, no se advierte la existencia de una ocultación, o falta de transparencia en la inserción de la indicada cláusula, sino objeto expreso de la novación misma, por lo que siendo el coste del dinero una cláusula contractual que impide su análisis de abusividad y, siendo la misma plenamente transparente, no procede otra resolución que la desestimación de la alegación.

6) Otras alegaciones

Cualquier otra alegación deberá la parte ejercitarla a través del art. 698 de la LEC, sin que ex novola Sala vaya a resolver alegaciones contenidas en el recurso de apelación, que no se suscitaron oportunamente en el escrito de oposición.

Es un principio básico del proceso civil la prohibición de la mutatio libelliy la imposibilidad de suscitar en segunda instancia cuestiones que no se hubiesen deducido en tiempo y forma en primera instancia. Así, hemos de partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general pendente apellatione nihil innovetur,que impide que se puedan tomar en consideración las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, so pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión con vulneración del art. 24 CE, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que aparece recogida en el art. 456.1 LEC.

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado en sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, en la fase de alegaciones, de manera que fijados los términos de la controversia en la demanda y contestación (o reconvención), no pueden ser modificados por una de las partes, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privada de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que se pretenda situar el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412 ). La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 d la LEC es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada. Así, el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi,vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; como hemos dicho, esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur,que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas en el art. 460 LEC) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis.

La STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) señala: " 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la LEC , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ". (...) 2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada".

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto por el demandado, y confirmar la resolución impugnada.

CUARTO. - Depósito para recurrir

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito consignado para recurrir al apelante.

QUINTO.- Costas.

La desestimación de recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante determina por efecto legal del art. 398 de la LEC la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. - Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda ejecutiva formulada por el procurador de los Tribunales PERE FERRER I FERRER en nombre y representación de INVERSIONES ALGUER DAC en ejecución de la escritura de hipoteca de: a) 5 de abril de 2007, autorizada por el notario de la Girona, Ramon COLL FIGA bajo el numero 1450 de su protocolo, por la que se concede por CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA un préstamo a los deudores de 570.000 euros garantizado con la NUM000, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guíxols y b) Novación del préstamo en fecha 28 de septiembre de 2009 ante el notario de Girona, Enric BRANCOS NUÑEZ bajo el numero 2309 de su protocolo

A consecuencia de la falta de pago por los deudores de 91 cuotas mensuales correspondientes a los meses de febrero de 2010 a julio de 2017 la entidad de crédito certifica el saldo deudor el 26 de julio de 2017 y cuantifica el débito en: a) 190.759,88 euros de capital vencido; b) 268.720,39 euros de capital pendiente de vencer y c) 61.824,50 euros de intereses ordinarios impagados y d) 14.862,11 euros de intereses de demora. Todo ello asciende al importe de 536.166,88 euros, si bien en la demanda reclama 5.486,98 euros más de intereses ascendiendo el total importe de 541.653,86 euros que son los que se reclaman en la demanda ejecutiva, interesando la realización de la vivienda que se corresponde con la finca registral sobre la que se constituyó la garantía real.

Por auto de fecha 21 de febrero de 2019 se despacha ejecución

La representación procesal de Inmaculada comparece a los autos y formulan oposición a la ejecución despachada alegando que: a) Le es imposible localizar la cláusula de liquidación unilateral de la deuda y que no entiende el proceso de liquidación de la misma y la determinación de la cantidad exigible y b) Cláusulas abusivas relativas a; 1) comisión de reclamación de posición deudora; 2) Interés de demora; 3) Clausula suelo; 4) Responsabilidad patrimonial universal del art. 140 LH y 5) Posible manipulación del EURIBOR

Los motivos de oposición fueron impugnados por el ejecutante

SEGUNDO. - Resolución y recurso de apelación.

Por auto de fecha 7 de febrero de 2022 se desestima la oposición formulada al entender el juez de instancia que todos los motivos de oposición esgrimidos por la ejecutante.

Contra el referido auto se alza la parte ejecutada en escrito de recurso de fecha 8 de marzo de 2022 en el que se alega error en la valoración de la prueba y, se fundamente el mismo en los mismos aspectos opuestos en el trámite de oposición a la demanda ejecutiva

El ejecutante impugna el recurso de apelación en escrito de fecha 8 de marzo de 2024

TERCERO. - Resolución del recurso de apelación.

1) Primer motivo de apelación. Cláusula SÉPTIMA c) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 5 de abril de 2007 de liquidación unilateral de la deuda.

Dispone el art. 572.2 de la LEC que (...) También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación."

El art. 573 de la LEC prevé en relación con los documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta que "en los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:

1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

2. También podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono."

Por su parte, el art. 218 del Reglamento Notarial prevé que "cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes:

1.º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de titulo para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

2.º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.

3.º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

4.º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando:

a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.

b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.

c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Con relación al pacto de liquidez de la deuda, dispone la escritura de debitorio antes relacionada en su pacto SEPTIMO c) que "Las partes contratantes convienen expresamente que la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por CAJA GERONA en la forma convenida por las partes en este título, haciéndose constar este extremo en la certificación librada por el fedatario público que la intervenga""

Indicar que el pacto de liquidación unilateral de la deuda ha sido declarado jurisprudencialmente válido y eficaz por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de diciembre de 2009, Recurso: 2114/2005 y al disponer que "El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª , apartado 14ª. "

Desde un punto de vista doctrinal, cuando se trata de contratos formalizados en escritura pública o pólizas de contratos mercantiles intervenidos por fedatario público, puede ocurrir que la fijación del saldo determinante de la deuda pecuniaria no sea fácilmente liquidable mediante una sencilla operación aritmética, por lo que, en principio, la deuda es ilíquida, siendo preciso, para que se le reconozca la liquidez a efectos de despachar la ejecución, que se cumplan determinados requisitos.

El primer requisito consiste en que el título respectivo reúna las exigencias necesarias para que lleve aparejada ejecución según los números 4.º y 5.º del art. 517.2 LEC, que, por su carácter general, no es preciso examinar aquí.

En segundo lugar se exige como requisito específico para la liquidez el denominado pacto de liquidez. Es inexcusable que "se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo"( art. 572.2, párr. primero, LEC) , que como hemos visto, se cumple en el caso de autos, según la cláusula onceava de la escritura antes transcrita.

En tercer lugar, se requiere que el acreedor practique la liquidación con arreglo a lo pactado. En el caso de auto, se efectúa ello conforme al acta de liquidación y certificación del saldo deudor de fecha 5 de marzo de 2020 autorizada por el notario de Málaga, Jose Ramón RECATALA MOLES bajo el número 1259 de su protocolo, que se incorpora a los autos con la demanda ejecutiva.

Y en cuarto lugar es preciso que se notifique, antes de solicitar la ejecución, al ejecutado, y al fiador si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación ( art. 572.2, párr. segundo). La LEC no establece la forma de hacerse la notificación, pero es evidente que habrá de tener lugar de modo que pueda ser eficaz, pudiendo resultar insuficiente que se intente en el domicilio del título, si hay otro conocido.

También consta dicho requisito efectuado en autos a través del burofax de fecha 20 de julio de 2018 que la ejecutada no retiró de la oficina, pese al aviso de recepción que se le efectuó a la misma en tres domicilios alternativos, según documento núm. 7 de la demanda, folio 74 de las actuaciones.

Es por ello por lo que, en el caso de autos, de los hechos alegados y la norma jurídica invocada no procede el sobreseimiento de la presente ejecución hipotecaria por cuanto en la escritura de debitorio que constituye el título que fundamenta la presente ejecución si consta expresamente pactado por las partes la referencia a la posibilidad de la liquidación unilateral de la deuda a que se refiere el art. 572.2 de la LEC y la misma ha sido efectivamente liquidada conforme indica el título por el notario de Madrid, Antonio de la ESPERANZA RODRÍGUEZ bajo el número 5018 de su protocolo sin que el ejecutado haya indicado error en la cuantificación o liquidación de la deuda que sea objeto de análisis contable.

Asimismo, a la indicada certificación del saldo deudor, el ejecutante ha adjuntado un extracto de movimientos de la cuenta de operaciones en el que se detallan las 91 cuotas impagadas, con desglose de los conceptos que integran cada una y los intereses de demora o remuneratorios aplicados en cada caso, así como la fecha de devengo, que permiten el cálculo de la liquidación de saldo deudor o, cuanto menos la identificación del error en la cuantificación económica, que no se ha efectuado tampoco por el ejecutado, más allá de la alegación de imposibilidad de realización, que como decimos, con la documental adjunta al acta de liquidación es perfectamente factible.

Se desestima el motivo de apelación.

2) Segundo motivo de la apelación. Incorrecta liquidación de la deuda resultante de la apreciación del carácter abusivo de las siguientes cláusulas contractuales de las escrituras de hipoteca antes relacionadas: Cláusula de comisión por reclamación de posición deudora.

La redacción del artículo 695 de la LEC, desde la entrada en vigor de la referida Ley 1/2013, dispone que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se fundase en las siguientes causas: " 1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. 2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante (...) 3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

A su vez, el art. 695.4 LEC, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que " Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Y conforme al art. 698.1 LEC, cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

Este es el ámbito de la ejecución hipotecaria, de lo que se sigue que, en el marco del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, el análisis de la posible abusividad de cláusulas cuenta con un régimen jurídico específico, más restringido que el recogido en los casos de ejecución ordinaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC, esto es : 4ª El carácter abusivo de unacláusula contractual que constituye elfundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible";es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas contractuales, sino sólo de las que reúnan aquellas exigencias, por regular aspectos que constituyan el fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible.

En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4 LEC, sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013. Consecuentemente, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad.

En el presente caso, la comisión por reclamación de posición deudora o las restantes cuya abusividad se pretende, como la posible manipulación del Euribor no constituye el fundamento de la ejecución ni ha sido determinante del resultado de la liquidación del saldo deudor que resulta del acta notarial de liquidación aportada con la demanda ejecutiva, ni se reclama ninguna cantidad por tal concepto. Del mismo modo, según resulta de dicha liquidación tampoco se reclama cantidad alguna por comisiones por posiciones deudoras ni consta que hayan sido aplicadas y tampoco se reclama ningún importe por el resto de las comisiones objeto de alegación en el recurso de apelación. Por consiguiente, no procede en este incidente de oposición el análisis de la posible abusividad de estas cláusulas, sin que ello afecte a la tutela judicial efectiva de los prestatarios toda vez que, obviamente, quedan a salvo las acciones que puedan asistirles en relación a dichas cláusulas, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, si les conviene, por lo que procede la desestimación de este motivo de impugnación, confirmando la resolución de primera instancia en estos extremos.

3) Tercer motivo de la apelación. Interés de demora

El auto de fecha 7 de febrero de 2022 declara el carácter no abusivo del interés moratorio pactado en la escritura de hipoteca que se ejecuta, al tipo de 5 puntos más que el remuneratorio con un mínimo del 18 por 100

La ejecutante indica en su escrito de demanda que no se han liquidado intereses de demora en la certificación del saldo deudor, pero lo cierto es que si se hace, en la cantidad de 20.349,09 euros, que se dicen liquidados en la referida acta de liquidación al tipo del interés remuneratorio en lugar de al tipo del interés remuneratorio + 5 puntos, que es lo que dispone la escritura de hipoteca.

En el presente caso, la parte ejecutante ya ha procedido a autolimitarse en la certificación del saldo deudor que presenta como fundamento del despacho de ejecución y, ha liquidado el interés de demora, al mismo tipo que el interés remuneratorio, siguiendo así la doctrina jurisprudencial que inicio la sentencia 265/2015 del TS de 22 abril de 2015, consolidada por sentencia de 8 de septiembre de 2015 en relación a préstamos personales y, extendida a los de carácter hipotecario en la sentencia STS de 6 Junio de 2016 que reproduce las dos anteriores y otras muchas que se han sucedido a partir de las mismas.

Es por ello que, aún cuando en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se establezca un tipo de interés de demora de + 5 puntos del remuneratorio, con un mínimo del 18 por 100 y, el mismo se pudiera ser declarado nulo, por abusivo, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, el efecto de la declaración es inocuo y, por ende, innecesario, por cuanto ya se ha reliquidado la deuda al tipo del interés remuneratorio, que es la sanción procesal aplicable, todo ello sin perjuicio de que en la fase de liquidación de intereses se cuantifica correctamente el débito por dicho concepto sin anatocismo alguno y con liquidación de los importes y tramos debidos.

4) Cuarto motivo de la apelación. Cláusula de responsabilidad universal del art. 140 de la LH o el EURIBOR

No es posible llevar a cabo el control de abusividad de una disposición legal ( art. 140 de la LH) que no hace sino que reproducir el art. 1911 del CC, ya que la abusividad, solo puede analizarse respecto de cláusulas abusivas impuesta en un contrato, entre empresario y consumidor, que causen grave perjuicio a una de las partes, aspecto que no puede predicarse de la legislación civil misma.

Tampoco procede el análisis como manipulable o abusivo de un índice oficial como el EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) que esta intervenido por Instituto Europeo de Mercados Monetarios (EMMI),y sometido al Reglamento (UE) 2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, conocido comúnmente como el Reglamento de Índices de Referencia o Benchmark Regulation(BMR) a través del que se regula el referido índice, como tipo de interés medio al que los bancos de la zona euro se prestan dinero entre sí en el mercado interbancario, sin perjuicio del derecho de la parte ejecutada a instar el procedimiento declarativo que estime de interés al respecto a través del art. 698 de la LEC, si a su derecho conviene.

Es por ello por lo que, procede la desestimación del indicado motivo del recurso de apelación

5) Quinto motivo de la apelación. Cláusula de limitación por el suelo del interés remuneratorio

No existe pactada en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 5 de abril de 2007 cláusula de limitación del interés remuneratorio por el suelo, sino un límite máximo a efectos hipotecarios del 8,7 por 100, pero no de limitación por el suelo.

Si existe pactada en la cláusula SEGUNDA c) de la escritura de novación de hipoteca de 28 de septiembre de 2009 un límite por el suelo del interés remuneratorio en cuanto al 3,25 por 100, pero no se advierte ocultación o falta de transparencia en cuanto a su inclusión, ya que al ser una novación y, pactarse expresamente en la novación la reducción del interés fijo inicial al 3,25 por 100 con remisión al índice variable del EURIBOR a partir del primer año (30 de abril de 2010) con expresa mención a la limitación pro el suelo del interés remuneratorio en cuanto al 3,25 por 100, en la misma cláusula contractual, no se advierte la existencia de una ocultación, o falta de transparencia en la inserción de la indicada cláusula, sino objeto expreso de la novación misma, por lo que siendo el coste del dinero una cláusula contractual que impide su análisis de abusividad y, siendo la misma plenamente transparente, no procede otra resolución que la desestimación de la alegación.

6) Otras alegaciones

Cualquier otra alegación deberá la parte ejercitarla a través del art. 698 de la LEC, sin que ex novola Sala vaya a resolver alegaciones contenidas en el recurso de apelación, que no se suscitaron oportunamente en el escrito de oposición.

Es un principio básico del proceso civil la prohibición de la mutatio libelliy la imposibilidad de suscitar en segunda instancia cuestiones que no se hubiesen deducido en tiempo y forma en primera instancia. Así, hemos de partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general pendente apellatione nihil innovetur,que impide que se puedan tomar en consideración las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, so pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión con vulneración del art. 24 CE, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que aparece recogida en el art. 456.1 LEC.

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado en sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, en la fase de alegaciones, de manera que fijados los términos de la controversia en la demanda y contestación (o reconvención), no pueden ser modificados por una de las partes, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privada de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que se pretenda situar el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412 ). La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 d la LEC es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada. Así, el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi,vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; como hemos dicho, esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur,que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas en el art. 460 LEC) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis.

La STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) señala: " 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la LEC , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ". (...) 2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada".

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto por el demandado, y confirmar la resolución impugnada.

CUARTO. - Depósito para recurrir

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito consignado para recurrir al apelante.

QUINTO.- Costas.

La desestimación de recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante determina por efecto legal del art. 398 de la LEC la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. - Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda ejecutiva formulada por el procurador de los Tribunales PERE FERRER I FERRER en nombre y representación de INVERSIONES ALGUER DAC en ejecución de la escritura de hipoteca de: a) 5 de abril de 2007, autorizada por el notario de la Girona, Ramon COLL FIGA bajo el numero 1450 de su protocolo, por la que se concede por CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA un préstamo a los deudores de 570.000 euros garantizado con la NUM000, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guíxols y b) Novación del préstamo en fecha 28 de septiembre de 2009 ante el notario de Girona, Enric BRANCOS NUÑEZ bajo el numero 2309 de su protocolo

A consecuencia de la falta de pago por los deudores de 91 cuotas mensuales correspondientes a los meses de febrero de 2010 a julio de 2017 la entidad de crédito certifica el saldo deudor el 26 de julio de 2017 y cuantifica el débito en: a) 190.759,88 euros de capital vencido; b) 268.720,39 euros de capital pendiente de vencer y c) 61.824,50 euros de intereses ordinarios impagados y d) 14.862,11 euros de intereses de demora. Todo ello asciende al importe de 536.166,88 euros, si bien en la demanda reclama 5.486,98 euros más de intereses ascendiendo el total importe de 541.653,86 euros que son los que se reclaman en la demanda ejecutiva, interesando la realización de la vivienda que se corresponde con la finca registral sobre la que se constituyó la garantía real.

Por auto de fecha 21 de febrero de 2019 se despacha ejecución

La representación procesal de Inmaculada comparece a los autos y formulan oposición a la ejecución despachada alegando que: a) Le es imposible localizar la cláusula de liquidación unilateral de la deuda y que no entiende el proceso de liquidación de la misma y la determinación de la cantidad exigible y b) Cláusulas abusivas relativas a; 1) comisión de reclamación de posición deudora; 2) Interés de demora; 3) Clausula suelo; 4) Responsabilidad patrimonial universal del art. 140 LH y 5) Posible manipulación del EURIBOR

Los motivos de oposición fueron impugnados por el ejecutante

SEGUNDO. - Resolución y recurso de apelación.

Por auto de fecha 7 de febrero de 2022 se desestima la oposición formulada al entender el juez de instancia que todos los motivos de oposición esgrimidos por la ejecutante.

Contra el referido auto se alza la parte ejecutada en escrito de recurso de fecha 8 de marzo de 2022 en el que se alega error en la valoración de la prueba y, se fundamente el mismo en los mismos aspectos opuestos en el trámite de oposición a la demanda ejecutiva

El ejecutante impugna el recurso de apelación en escrito de fecha 8 de marzo de 2024

TERCERO. - Resolución del recurso de apelación.

1) Primer motivo de apelación. Cláusula SÉPTIMA c) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 5 de abril de 2007 de liquidación unilateral de la deuda.

Dispone el art. 572.2 de la LEC que (...) También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación."

El art. 573 de la LEC prevé en relación con los documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta que "en los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:

1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

2. También podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono."

Por su parte, el art. 218 del Reglamento Notarial prevé que "cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes:

1.º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de titulo para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

2.º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.

3.º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

4.º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando:

a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.

b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.

c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Con relación al pacto de liquidez de la deuda, dispone la escritura de debitorio antes relacionada en su pacto SEPTIMO c) que "Las partes contratantes convienen expresamente que la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por CAJA GERONA en la forma convenida por las partes en este título, haciéndose constar este extremo en la certificación librada por el fedatario público que la intervenga""

Indicar que el pacto de liquidación unilateral de la deuda ha sido declarado jurisprudencialmente válido y eficaz por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de diciembre de 2009, Recurso: 2114/2005 y al disponer que "El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª , apartado 14ª. "

Desde un punto de vista doctrinal, cuando se trata de contratos formalizados en escritura pública o pólizas de contratos mercantiles intervenidos por fedatario público, puede ocurrir que la fijación del saldo determinante de la deuda pecuniaria no sea fácilmente liquidable mediante una sencilla operación aritmética, por lo que, en principio, la deuda es ilíquida, siendo preciso, para que se le reconozca la liquidez a efectos de despachar la ejecución, que se cumplan determinados requisitos.

El primer requisito consiste en que el título respectivo reúna las exigencias necesarias para que lleve aparejada ejecución según los números 4.º y 5.º del art. 517.2 LEC, que, por su carácter general, no es preciso examinar aquí.

En segundo lugar se exige como requisito específico para la liquidez el denominado pacto de liquidez. Es inexcusable que "se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo"( art. 572.2, párr. primero, LEC) , que como hemos visto, se cumple en el caso de autos, según la cláusula onceava de la escritura antes transcrita.

En tercer lugar, se requiere que el acreedor practique la liquidación con arreglo a lo pactado. En el caso de auto, se efectúa ello conforme al acta de liquidación y certificación del saldo deudor de fecha 5 de marzo de 2020 autorizada por el notario de Málaga, Jose Ramón RECATALA MOLES bajo el número 1259 de su protocolo, que se incorpora a los autos con la demanda ejecutiva.

Y en cuarto lugar es preciso que se notifique, antes de solicitar la ejecución, al ejecutado, y al fiador si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación ( art. 572.2, párr. segundo). La LEC no establece la forma de hacerse la notificación, pero es evidente que habrá de tener lugar de modo que pueda ser eficaz, pudiendo resultar insuficiente que se intente en el domicilio del título, si hay otro conocido.

También consta dicho requisito efectuado en autos a través del burofax de fecha 20 de julio de 2018 que la ejecutada no retiró de la oficina, pese al aviso de recepción que se le efectuó a la misma en tres domicilios alternativos, según documento núm. 7 de la demanda, folio 74 de las actuaciones.

Es por ello por lo que, en el caso de autos, de los hechos alegados y la norma jurídica invocada no procede el sobreseimiento de la presente ejecución hipotecaria por cuanto en la escritura de debitorio que constituye el título que fundamenta la presente ejecución si consta expresamente pactado por las partes la referencia a la posibilidad de la liquidación unilateral de la deuda a que se refiere el art. 572.2 de la LEC y la misma ha sido efectivamente liquidada conforme indica el título por el notario de Madrid, Antonio de la ESPERANZA RODRÍGUEZ bajo el número 5018 de su protocolo sin que el ejecutado haya indicado error en la cuantificación o liquidación de la deuda que sea objeto de análisis contable.

Asimismo, a la indicada certificación del saldo deudor, el ejecutante ha adjuntado un extracto de movimientos de la cuenta de operaciones en el que se detallan las 91 cuotas impagadas, con desglose de los conceptos que integran cada una y los intereses de demora o remuneratorios aplicados en cada caso, así como la fecha de devengo, que permiten el cálculo de la liquidación de saldo deudor o, cuanto menos la identificación del error en la cuantificación económica, que no se ha efectuado tampoco por el ejecutado, más allá de la alegación de imposibilidad de realización, que como decimos, con la documental adjunta al acta de liquidación es perfectamente factible.

Se desestima el motivo de apelación.

2) Segundo motivo de la apelación. Incorrecta liquidación de la deuda resultante de la apreciación del carácter abusivo de las siguientes cláusulas contractuales de las escrituras de hipoteca antes relacionadas: Cláusula de comisión por reclamación de posición deudora.

La redacción del artículo 695 de la LEC, desde la entrada en vigor de la referida Ley 1/2013, dispone que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se fundase en las siguientes causas: " 1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. 2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante (...) 3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

A su vez, el art. 695.4 LEC, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que " Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Y conforme al art. 698.1 LEC, cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

Este es el ámbito de la ejecución hipotecaria, de lo que se sigue que, en el marco del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, el análisis de la posible abusividad de cláusulas cuenta con un régimen jurídico específico, más restringido que el recogido en los casos de ejecución ordinaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC, esto es : 4ª El carácter abusivo de unacláusula contractual que constituye elfundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible";es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas contractuales, sino sólo de las que reúnan aquellas exigencias, por regular aspectos que constituyan el fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible.

En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4 LEC, sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013. Consecuentemente, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad.

En el presente caso, la comisión por reclamación de posición deudora o las restantes cuya abusividad se pretende, como la posible manipulación del Euribor no constituye el fundamento de la ejecución ni ha sido determinante del resultado de la liquidación del saldo deudor que resulta del acta notarial de liquidación aportada con la demanda ejecutiva, ni se reclama ninguna cantidad por tal concepto. Del mismo modo, según resulta de dicha liquidación tampoco se reclama cantidad alguna por comisiones por posiciones deudoras ni consta que hayan sido aplicadas y tampoco se reclama ningún importe por el resto de las comisiones objeto de alegación en el recurso de apelación. Por consiguiente, no procede en este incidente de oposición el análisis de la posible abusividad de estas cláusulas, sin que ello afecte a la tutela judicial efectiva de los prestatarios toda vez que, obviamente, quedan a salvo las acciones que puedan asistirles en relación a dichas cláusulas, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, si les conviene, por lo que procede la desestimación de este motivo de impugnación, confirmando la resolución de primera instancia en estos extremos.

3) Tercer motivo de la apelación. Interés de demora

El auto de fecha 7 de febrero de 2022 declara el carácter no abusivo del interés moratorio pactado en la escritura de hipoteca que se ejecuta, al tipo de 5 puntos más que el remuneratorio con un mínimo del 18 por 100

La ejecutante indica en su escrito de demanda que no se han liquidado intereses de demora en la certificación del saldo deudor, pero lo cierto es que si se hace, en la cantidad de 20.349,09 euros, que se dicen liquidados en la referida acta de liquidación al tipo del interés remuneratorio en lugar de al tipo del interés remuneratorio + 5 puntos, que es lo que dispone la escritura de hipoteca.

En el presente caso, la parte ejecutante ya ha procedido a autolimitarse en la certificación del saldo deudor que presenta como fundamento del despacho de ejecución y, ha liquidado el interés de demora, al mismo tipo que el interés remuneratorio, siguiendo así la doctrina jurisprudencial que inicio la sentencia 265/2015 del TS de 22 abril de 2015, consolidada por sentencia de 8 de septiembre de 2015 en relación a préstamos personales y, extendida a los de carácter hipotecario en la sentencia STS de 6 Junio de 2016 que reproduce las dos anteriores y otras muchas que se han sucedido a partir de las mismas.

Es por ello que, aún cuando en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se establezca un tipo de interés de demora de + 5 puntos del remuneratorio, con un mínimo del 18 por 100 y, el mismo se pudiera ser declarado nulo, por abusivo, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, el efecto de la declaración es inocuo y, por ende, innecesario, por cuanto ya se ha reliquidado la deuda al tipo del interés remuneratorio, que es la sanción procesal aplicable, todo ello sin perjuicio de que en la fase de liquidación de intereses se cuantifica correctamente el débito por dicho concepto sin anatocismo alguno y con liquidación de los importes y tramos debidos.

4) Cuarto motivo de la apelación. Cláusula de responsabilidad universal del art. 140 de la LH o el EURIBOR

No es posible llevar a cabo el control de abusividad de una disposición legal ( art. 140 de la LH) que no hace sino que reproducir el art. 1911 del CC, ya que la abusividad, solo puede analizarse respecto de cláusulas abusivas impuesta en un contrato, entre empresario y consumidor, que causen grave perjuicio a una de las partes, aspecto que no puede predicarse de la legislación civil misma.

Tampoco procede el análisis como manipulable o abusivo de un índice oficial como el EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) que esta intervenido por Instituto Europeo de Mercados Monetarios (EMMI),y sometido al Reglamento (UE) 2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, conocido comúnmente como el Reglamento de Índices de Referencia o Benchmark Regulation(BMR) a través del que se regula el referido índice, como tipo de interés medio al que los bancos de la zona euro se prestan dinero entre sí en el mercado interbancario, sin perjuicio del derecho de la parte ejecutada a instar el procedimiento declarativo que estime de interés al respecto a través del art. 698 de la LEC, si a su derecho conviene.

Es por ello por lo que, procede la desestimación del indicado motivo del recurso de apelación

5) Quinto motivo de la apelación. Cláusula de limitación por el suelo del interés remuneratorio

No existe pactada en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 5 de abril de 2007 cláusula de limitación del interés remuneratorio por el suelo, sino un límite máximo a efectos hipotecarios del 8,7 por 100, pero no de limitación por el suelo.

Si existe pactada en la cláusula SEGUNDA c) de la escritura de novación de hipoteca de 28 de septiembre de 2009 un límite por el suelo del interés remuneratorio en cuanto al 3,25 por 100, pero no se advierte ocultación o falta de transparencia en cuanto a su inclusión, ya que al ser una novación y, pactarse expresamente en la novación la reducción del interés fijo inicial al 3,25 por 100 con remisión al índice variable del EURIBOR a partir del primer año (30 de abril de 2010) con expresa mención a la limitación pro el suelo del interés remuneratorio en cuanto al 3,25 por 100, en la misma cláusula contractual, no se advierte la existencia de una ocultación, o falta de transparencia en la inserción de la indicada cláusula, sino objeto expreso de la novación misma, por lo que siendo el coste del dinero una cláusula contractual que impide su análisis de abusividad y, siendo la misma plenamente transparente, no procede otra resolución que la desestimación de la alegación.

6) Otras alegaciones

Cualquier otra alegación deberá la parte ejercitarla a través del art. 698 de la LEC, sin que ex novola Sala vaya a resolver alegaciones contenidas en el recurso de apelación, que no se suscitaron oportunamente en el escrito de oposición.

Es un principio básico del proceso civil la prohibición de la mutatio libelliy la imposibilidad de suscitar en segunda instancia cuestiones que no se hubiesen deducido en tiempo y forma en primera instancia. Así, hemos de partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general pendente apellatione nihil innovetur,que impide que se puedan tomar en consideración las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, so pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión con vulneración del art. 24 CE, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que aparece recogida en el art. 456.1 LEC.

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado en sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, en la fase de alegaciones, de manera que fijados los términos de la controversia en la demanda y contestación (o reconvención), no pueden ser modificados por una de las partes, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privada de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que se pretenda situar el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412 ). La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 d la LEC es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada. Así, el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi,vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; como hemos dicho, esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur,que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas en el art. 460 LEC) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis.

La STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) señala: " 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la LEC , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ". (...) 2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada".

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto por el demandado, y confirmar la resolución impugnada.

CUARTO. - Depósito para recurrir

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito consignado para recurrir al apelante.

QUINTO.- Costas.

La desestimación de recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante determina por efecto legal del art. 398 de la LEC la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación