Auto Civil 481/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 339/2023 de 17 de diciembre del 2024

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por demanda de ejecución en reclamación de 82.594,52€ de principal, más la cantidad de 24.778,35€, deuda nacida por el impago de un total de 30 cuotas del crédito nacido del préstamo con garantía hipotecaria por importe de 105.266€ el que de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, se declaró vencido anticipadamente.

La ejecutada doña Almudena formuló oposición a la ejecución alegando la excepción de la falta de legitimación activa de la demandante tras la titulización del préstamo, el 26 de junio de 2015; la existencia de cláusulas abusivas concretamente las de: los intereses ordinarios, comisiones de apertura, comisión de reclamación de posiciones deudoras, los cargos a cargo del prestatario, los intereses de demora y la resolución anticipada.

Formada y tramitada la pieza de oposición, con la impugnación del ejecutante, se dictó Auto, estimando parcialmente la oposición a la ejecución, declarando nula la cláusula 6 relativa a los intereses de demora, mandando continuar la ejecución por la cantidad contenida en el acta de liquidación en fecha 2 de marzo de 2020 a excepción de los intereses moratorios que serán los que correspondan a los periodos de impago conforme al interés remuneratorio.

Ante esta resolución la ejecutada, por infracción de los artículos 10, 517.1.4º, 695.2 y 688 de la LEC y 1. 526 del CC y 149 de la Ley Hipotecaria interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis: Procesales 1- La primera cuestión que se recurre contra el auto es la falta de valoración omitida por la Juzgadora, al no haber enjuiciado, ni pronunciado en ningún orden, la falta de legitimación registral de la actora, y, por tanto, la falta de legitimación activa ( art. 10 LEC) en el planteamiento de la ejecución hipotecaria. El auto entra a valorar directamente la titulización del préstamo, pero no se dice nada de la cuestión registral. Da la impresión de que para el Tribunal "a quo", ambas, son la misma cosa y, evidentemente, por mucho que parezca lo mismo, nada tiene que ver una situación procesal, con la otra. El Tribunal "a quo" debería de haber analizado y apreciado si concurren los requisitos legales establecidos, tales como es la falta de legitimación activa en un procedimiento de ejecución hipotecaria, porque, de lo contrario, se está vulnerando, además de lo mencionado, la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 24 de la Constitución española. 2- Indefensión en la vista celebrada tras la oposición de mi parte: La Juzgadora inició la vista, concedió la palabra a la parte actora, esta se explayó largo y tendido, expuso prácticamente su escrito de demanda ejecutiva, así como el escrito de impugnación a mi oposición a la ejecución, y ya, terminada la intervención de la actora, no se concedió la preceptiva audiencia a mi defensa, alegando el Tribunal que mi representada ya se había pronunciado suficientemente en el escrito de oposición a la ejecución. Sin más trámite, tras la protesta de mi parte, el Tribunal "a quo" dio por terminada la vista, siendo la siguiente actuación, dictar el auto aquí recurrido. La falta de audiencia de mi parte privó el poder acompañarse nuevo documento registral probando que, el día de la vista, el título hipotecario (inscripción 6ª) seguía sin estar inscrito a favor de la actora (Banco Santander), así como exponer con toda clase de detalles, la diferencia existente, entre; lo que es una titulización del préstamo, y la compraventa, adquisición o fusión de un crédito hipotecario con incidencia en el Registro de la Propiedad. Sobre el fondo: 1- el auto ha seguido la doctrina mantenida por la Audiencia Provincial de Valencia, y el Tribunal Supremo, pero no comprtida por el recurrente; 2- Valoración del auto recurrido en cuanto a la titulización del préstamo hipotecario, la sociedad de gestoras de los son encargada de la titulización cooperación legal en los fondos de etiquetación y con personalidad jurídica propia para operar coma y en base al anterior resulta inaudito que se siga defendiendo la legitimación de las entidades financieras en base al Real Decreto 616/ 2009 omitiendo la voluntad del Legislador de la ley 5/2015 de 27 de abril, ahora se debía crear una nueva doctrina con la derogación de la Ley 2/1981 y la aprobación del Real Decreto Ley 24/2021 de 2 de noviembre modificando la jurisprudencia en materia de titulación por ello hay que solicitar la sala que aplique la Ley 5/2015. 3- Siguiendo con el recurso del auto dictado, nos encontramos con que, la Juzgadora, acude a determinada Jurisprudencia de Audiencias Provinciales, en base a unas resoluciones que, tratándose de operaciones aritméticas, tan solo sirven, para cada uno de los asuntos en donde se hayan dictado. En este asunto, en la página notarial nº 6R1860779 -en su reverso- consta la fórmula matemática de cómo se calculan los intereses anuales, es decir; I = (C x R x T) / 36000 En el título, por ninguna parte aparece el multiplicador de 36500, sí que figura el divisor 36000. 4- En esta alegación se va a impugnar el pronunciamiento del auto en cuanto a la comisión de apertura del préstamo, posiciones deudoras y, además, los gastos de notario, registro de la propiedad y gestoría. Así como el impuesto de ITP y AJD en los que mi representada no sea el sujeto pasivo. En cuanto a la resolución recurrida y su referencia al artículo 694.5 de la LEC, con redacción dada por la Ley 1/2011, no es aquí de aplicación, dado que, posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al Juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, siempre que estén vinculadas al objeto litigioso del que conoce; 5 - gastos por posiciones deudoras (25,00-€), gastos de notario, registro de la propiedad y gastos de notaría; 6- Última alegación, en relación con el fundamento de dercho quinto, Intereses de demora, del auto recurrido. Dado que, la Juzgadora, declara la nulidad de la cláusula 6ª.- intereses de demora, pero, el apartado quinto del auto se refiere de manera expresa sólo a los apuntes de la fijación del saldo, la Sala, deberá de dejar claro que, las cláusulas abusivas, deberán de tenerse por no puesta y expulsarlas del título. Terminaba solicitando: - estimar el recurso de apelación, dejando sin efecto la ejecución despachada, con imposición de las costas a la ejecutante, todo ello, por falta de legitimación activa de la actora tal y como se ha expuesto en mi previa I. Y, de manera subsidiaria, por si no fuera estimado lo solicitado en el párrafo anterior, se deberá de acordar: 1º.- Retraer las actuaciones al momento inmediato anterior a la vista, del día 09/03/2022, y así que, mi representada, pueda ejercer su derecho de defensa evitando la indefensión soportada. 2º.- En aplicación del artículo 25 de Ley 5/2015, de 27 de abril, declarar la falta de legitimación activa de la actora al haber sido titulizado el préstamo hipotecario acordando el archivo de la ejecución, y con expresa condena en costas procesales a la actora. 3º.- Declarar abusiva la cláusula financiera 3ª del título, desde la firmac del préstamo hasta el cierre de éste (cláusula 365/360 días) debiendo realizar la acreedora, nueva liquidación del préstamo. 4º.- Declarar abusiva la cláusula N.º 4.1 de la escritura. Comisión de apertura, y ordenar a la actora la devolución del importe cobrado, con los interese legales del tiempo trascurrido desde la firma del préstamo hipotecario hasta ser pagados. 5º.- Declarar abusiva la cláusula: 4.4 Comisión por reclamación de posiciones deudoras, ordenando la devolución de todas las comisiones cobradas a lo largo de la vida del préstamo por reclamación de posiciones deudoras, más, los intereses legales devengados desde la fecha de cada cargo. Igualmente, declarar abusiva la cláusula "5 Gastos a cargo de la prestataria" y, por ende, la devolución de todos los gastos cobrados por los conceptos de notaría, registro de la propiedad, gestoría y los impuestos correspondientes a ITP y AJD en los que, el sujeto pasivo no sea mi representada, más, los intereses legales devengados desde la fecha de cada cargo en cuenta realizado por la actora. 6º.- Declarar abusiva la cláusula 6ª.- intereses de demora y, como consecuencia, ordenar la devolución de todos los importes cobrados a lo largo de la vida del préstamo, más, los interese legales del tiempo trascurrido desde la firma del préstamo hipotecario hasta ser abonados a mi principal.

SEGUNDO.- Motivos procesales.

1- En el recurso de apelación la recurrente ha planteado, dentro del ámbito procesal, en primer lugar que el auto no se ha pronunciado sobre la alegada falta de legitimación por no por no aparecer el ejecutante Banco Santander como titular del préstamo, como hipotecante, en el Registro de la Propiedad.

La Sala observa que en el auto recurrido esta cuestión no fue analizada de manera independiente a la de la titulización, por lo que lo será en esta segunda instancia, aunque se desestimara esta excepción

Por cuanto, que en el Registro el titulo esté inscrito a nombre de Banco Español de Credito, no incide en la legitimación del actor, por la fusión por absorción de aquel Banco por el Banco de Santander S.A.. según testimonio notarial de relación (documento nº 2 de la demanda) habiendo quedado la absorbida la primera, disuelta en liquidación e integrado su patrimonio en el de la demandante. Téngase en cuenta que con la absorción se extingue la personalidad jurídica de la absorbida, lo que excluye calificar a la absorbente de cesionario al ostentar la condición de sucesor universal.

Y desde esta condición ostenta la legitimación activa para continuar la acción entablada por la sociedad extinta, razón por la que resulta innecesaria la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de fusión por absorción para el ejercicio de la presente acción, pues amen de no estar exigido en los preceptos legales hipotecarios, pues el artículo 149 de la Ley Hipotecaria refiere a la cesión que no es el caso ahora contemplado y el artículo 145 de igual texto legal carece de incidencia pues la hipoteca que se ejecuta está inscrita en Registro. Así el Tribunal Supremo, consideró innecesaria tal inscripción en esta clase de operaciones ( Sentencia de 29 de junio de 1989).

Por tanto, la legitimidad de la entidad ejecutante proviene de la absorción de la titular de la hipoteca objeto de ejecución, estamos, sin duda, a un supuesto que produce la asunción de derechos y obligaciones de la absorbida por la absorbente ambas, patrimonio financiero que se transmite a la ejecutante, sin que sea exigible la inscripción registral; en esta idea las Audiencias Provinciales: de Alicante, Sección 6ª, auto de 27 de febrero de 2012, de 12 de julio de 2012; de Castellón, Sección 1ª, de 23 de noviembre de 2012, de Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013; entre muchas otras. Esta absorción implica que asume toda la condiciones y titularidades que ostentaba el anterior Banco, pues a todos los efectos la absorbente asume todos los derechos y obligaciones de la absorbida.

2- En segundo lugar, se ha alegado la indefensión producida por el desarrollo de la vista al defender el apelante que hubo falta de audiencia que le privó de poder acompañar un nuevo documento registral.

La Sala teniendo en cuenta la regulación de la comparecencia del artículo 695.2 de la LEC, y con el visionado de su grabación constata que no se ha producido la infracción denunciada.

Por cuanto, en la comparecencia después de ratificarse la ejecutada en su oposición se oyó a la parte ejecutante para que contestase los motivos de oposición, y si bien se le privó la palabra a la parte demandada, ello vino causado porque aquella quería formular réplica, la cual no está prevista dado que sus argumentos ya constaban prolíficamente expuestos en el escrito de oposición.

Por demás, es incierta la última alegación de la recurrente, pues la Juez de instancia les posibilitó tanto a la ejecutante como a la ejecutada a aportar aquellos documentos que considerasen oportunos.

Por todo lo expuesto, la Sala concluye que no se ha producido infracción procesal en el desarrollo de la comparecencia. Sin que se le haya causado indefensión a la parte, en cuando sus alegaciones constaban profusamente expuestas en el escrito de oposición.

Lo que excluye declarar la nulidad de actuaciones al no concurrir los requisitos del artículo 225.3 de la LEC.

TERCERO.-Motivos de fondo.

1º) Titulización:

El recurrente ha sustentado la falta de legitimación de la parte actora por la titulización del préstamo.

Sobre esta cuestión de la titulización esta Sección Undécima se ha pronunciado en diversas resoluciones, una la recogida en el auto recurrido, manteniendo que: es definida doctrinalmente como "una operación jurídica compleja por la que el titular de unos derechos de crédito presentes o futuros (cedente), conservando, salvo pacto en contrario, la gestión de éstos, anticipa su cobro mediante la cesión de los mismos, a cambio de un precio, a un patrimonio sin personalidad (cesionario) denominado Fondo de Titulización (FT), gestionado por una Sociedad Gestora de Fondos de Titulización, cuyo activo se integra por los derechos de crédito adquiridos y su pasivo por los valores de renta fija, calificados o no financieramente por agencias de "rating" (pagarés, bonos, obligaciones, etc.), que emite para ser suscritos por los inversores y de los que se obtiene el capital necesario para el pago al cedente" (doña Tamara, artículo "cuestiones procesales que plantea la titulización de créditos: legitimación activa y cesión de remate"). Su marco jurídico de la viene configurado por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, el R.D, 716/2009 de 24 de abril (que sustituyo al RD 685/1992, de 17 de marzo), la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria, y, la Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial (título III). Si analizamos la evolución legislativa, la Ley 2/1981 de 25 de marzo (Ley del Mercado Hipotecario) y el Real Decreto 716/2009 de 24 de abril establecían que la ejecución del préstamo crédito hipotecario le correspondía a la entidad emisora, posteriormente la Ley 19/1992 de 7 de julio, esos fondos eran administrados por la sociedades gestoras, manteniendo la emisora la administración y la titularidad parcial de los mismos. La Ley 5/2015 no deroga todas las normas anteriores, sino que las que de manera específica indica y las que se contrapongan a ella, así deroga expresamente los artículos 5, 6, y 7 de la Ley 19/1992. Pero junto con ello, la disposición transitoria séptima declara subsistente el régimen anterior para los fondos ya constituidos a la entrada en vigor, la conjunción de ambas normas, teniendo en cuenta el principio general de irretroactividad de las normas, artículo 2.3 del CC; así la Ley 5/ 2015, como concreta la disposición transitoria, no se aplicará a los fondos de titulización ya constituidos a su entrada en vigor. Por otro lado el nuevo régimen está constituido por esta Ley y por las normas anteriores que no han sido derogadas de manera expresa o tácita por la disposición derogatoria. En base a ello, se reconoce la personalidad jurídica del ejecutante, pues como ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en otra sentencias, podemos citar la número 510/2018 de 12 de noviembre de la Sección Séptima, de la Sección 8ª la nº 73/2021, de la Sección . 9ª, 1296/2018, y de la Sección Undécima, la legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye "por subrogación" y con carácter "subsidiario" activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito. En esta misma idea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 21ª, 307/2018, de 18 septiembre "... aun cuando la titulación hipotecaria supone la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, las cuestiones que se refieren al mantenimiento de la legitimación respecto de las acciones derivadas del crédito originario no habrán de asentarse en el contenido de la escritura de constitución del Fondo, que no vincularía a quien no ha sido parte, como el ejecutado, sino en base a lo establecido tanto en el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , que atribuye la legitimación de la entidad que emite las participaciones titulizadas para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento y del artículo 26.3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario...".Pues el artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone "El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación" y el artículo 30.1 del RD 761/2009 de 24 de abril, que desarrolla la Ley de 2/1981 de regulación del mercado hipotecario en base a la que la ejecución del crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora. Conforme art. 10.2 de LEC, el Banco emisor está legitimado, a pesar de que se puede calificar como titular de la acción al Fondo. Si atendemos a la especifica naturaleza y finalidad de este instrumento financiero que aconseja diferenciarlo de la cesión de créditos, pues su finalidad es la de que se pueda participar en el negocio de los préstamos hipotecarios mediante la comercialización de títulos, y la gestora no administra el préstamo sino los títulos emitidos ( artículos 25 y 26 de la Ley 5/2015) y el Banco emisor conserva las facultades de custodia y administración, con la titularidad residual, por lo que debe hacer todo lo necesario para el buen fin del crédito, pues soportará las reclamaciones que le dirijan los titulares. Parte de la doctrina ha mantenido el criterio de que la titularidad residual se califica como fiduciaria, sometida al régimen de la Ley del Mercado Hipotecario. Como expone la Sección octava de esta Audiencia Provincial, en la Sentencia nº73/2021 "... En consecuencia, en los supuestos de titulización de créditos hipotecarios no existe en puridad venta o cesión del crédito sino la mera agrupación de participaciones hipotecarias mediante su aportación contable a modo de titulización con el fin de colocar estos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación y en determinados casos incluso como mecanismo de saneamiento de balances, por todo lo cual la entidad bancaria ejecutante conserva la titularidad del crédito y le corresponde su custodia y administración y puede y debe ejercitar las acciones ejecutivas que sean oportunas derivadas del crédito para su defensa y satisfacción, en su caso, como se desprende con claridad de los arts. 26 y 30 del RD 761/2009 sin perjuicio de las facultades que a las sociedades gestoras del fondo reconoce el art 31 del mismo Reglamento, lo que significa que la entidad ejecutante ostenta plena legitimación activa para la formulación de la demanda ejecutiva, a pesar de la titulización del crédito...".

Estos criterios han sido refrendados por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 708/2021 de 20 de octubre de 2021: "...9- Si el deudor hipotecario no paga al emisor, este, como acreedor hipotecario que sigue siendo, tiene acción contra dicho deudor hipotecario. Tanto la ley como el reglamento hacen referencia a la "acción ejecutiva" o a la "ejecución hipotecaria", pero no se ve obstáculo alguno a que la acción que se entable para el cobro de las cantidades adeudadas (en su caso, con declaración de vencimiento anticipado del préstamo o crédito hipotecario) lo sea en un juicio declarativo ordinario. Como hemos dicho, el banco emisor sigue siendo titular del préstamo o crédito hipotecario, pues conserva "la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario" y viene "obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo", por más que se trate de una titularidad compartida con los titulares de las participaciones hipotecarias en los términos previstos en la ley y el reglamento. Además de lo expuesto, puede ocurrir que la titulización del préstamo o crédito hipotecario en participaciones hipotecarias haya sido parcial. 10.- La entidad financiara emisora también sigue siendo titular registral del crédito hipotecario ( art. 38 LH ), y conforme al art. 130 LH el título ejecutivo es la escritura de préstamo hipotecario "en los términos en que se haya inscrito" ( sentencia de esta sala 39/2021, de 2 de febrero ). Ello sin perjuicio de la constancia registral, en su caso, de la inscripción mediante nota marginal de la escritura de emisión de las participaciones hipotecarias en los casos previstos en el art. 29.1, último párrafo, RMH (cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializándolos), en cuyo caso los "terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses".11 Asimismo, el emisor tiene también interés en que el deudor hipotecario pague lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario por el diferencial que generalmente existe entre el interés previsto en el préstamo o crédito hipotecario y el estipulado en la emisión de las participaciones, que constituye la retribución del emisor por su gestión del crédito, inciso final del art. 31.b RMH...".

Todo ello implica la desestimación de este motivo del recurso.

2º) Cláusulas abusivasen referencia a: cláusula financiera 3ª del título, cláusula 365/360 días; Comisión de apertura del préstamo, posiciones deudoras y, además, los gastos de notario, Registro de la propiedad y Gestoría, aí como el impuesto de ITP y AJD en los que mi representada no sea el sujeto pasivo; gastos por posiciones deudoras (25,00-€), gastos de notario y Registro de la Propiedad; intereses de demora, del auto recurrido.

2.1-Cláusula financiera 3ª del título, cláusula 365/360 días: La Sala comparte el argumento expuesto por la Juez de instancia que no ha sido rebatido en el recurso de apelación: "...Por tanto, no es suficiente con impugnar que el cálculo de los intereses se haga por 360 días (año comercial), como hace la parte actora, sino que habrá que valorar también el cómputo mensual (30 días) e impugnar la fórmula completa, de forma que también se valore el dígito empleado en el numerador, desarrollo que no ha realizado la parte actora....Insistimos en que el desequilibrio existe cuando se usa la fórmula 365/360 y las sentencias reproducidas que no han declarado la nulidad era con el mismo fundamento, porque la entidad había empleado la fórmula 360/360 ." En el presente caso la parte ejecutada no menciona el numerador de la fórmula de cálculo. Examinada la cláusula tercera 3.1 no existe ningún indicio aportado que determine que la entidad está aplicando la fórmula 365/360, sino que a todos los efectos el año natural es 360 días y, por tanto, los meses se computan de 30 días por lo que la cláusula no se considera abusiva...".

Pues este criterio ha sido mantenido por esta Sección en otras resoluciones podemos citar el Auto 185/2020 de 11 de junio, en la idea de: "....en lo que se refiere al único motivo expuesto del que se exige trascendencia práctica cual era el de la nulidad por abusiva de la cláusula que contemplaba el cómputo anual de intereses moratorios con 360 días (folio 89 de las actuaciones), procede tener en cuenta para su decisión el criterio seguido por esta Audiencia Provincial, Sección 9ª, en su A. 25 febrero 2019, cuando señala que hay que distinguir entre dos situaciones: que el numerador y el dividendo tengan el mismo dígito (360/360) o que fueran distintos (365/360), sin que sea suficiente con alegar que el cálculo de los intereses se haga por 360 días (año comercial), sino que debe valorarse también el cómputo mensual (30 días) e impugnar la fórmula completa, de forma que también se valore el dígito empleado en el numerador. En efecto, en el supuesto de "cláusula 365/360" cabría considerar abusivo el empleo de distintos dígitos al carecer de justificación que en el momento de la liquidación del saldo pudiera tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilizase el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, al ser práctica generadora de un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudicaría siempre al prestatario. Siendo que en el supuesto que ahora se analiza, al margen de no dar mayores explicaciones los recurrentes, no justifican que se hubiera realizado ni consta de esta manera una computación de intereses con distinto numerador y dividendo, sino cabe deducir lo contrario a partir de contemplar la estipulación controvertida el cómputo de los intereses remuneratorios de todos los meses considerándolos como de 30 días, y que para los correspondientes a un periodo devengado inferior a un año se considere que este dispone de 360 días, lo que excluye apriori la posibilidad de la abusividad de la cláusula...".

2.2- Comisión de apertura del préstamo, posiciones deudoras y, además, los gastos de notario, Registro de la propiedad y Gestoría, así como el impuesto de ITP y AJD en los que mi representada no sea el sujeto pasivo; gastos por posiciones deudoras (25,00-€), gastos de notario, registro de la propiedad y gastos de notaría.

Sobre esta cláusula la Juez de instancia en el fundamento de derecho cuarto, en su primer párrafo expuso: "...En cuanto a la cláusulas de comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos no ha lugar a pronunciarse sobre el referido carácter abusivo de las citadas claúsulas puestos que conforme al artículo 695.4 de la LEC la causa de oposición está limitada al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible...".

Frente a la aplicación que hace la Juez de instancia del precepto legal, el recurrente ha defendido que en base a la doctrina del TJUE debe velarse los por los Tribunales los derecho e intereses de los usuarios en defensa de las Leyes de consumo.

La necesaria protección que confiere a los a los consumidores la Directiva 93/2013, no resulta afectada desde el momento que, en el procedimiento de ejecución hipotecaria, conforme su regulación en la LEC, es un procedimiento especifico de ejecución, que persigue el cobro de la deuda. Por ello, si en la fijación de la suma reclamada no inciden las citadas cláusulas, y sin perjuicio de que el consumidor, en su caso, ejercite en un procedimiento declarativo la acción de nulidad para el reintegro de las cantidades previamente pagadas por ellos, no se infringe la doctrina del TJUE sobre control de oficio de las cláusulas abusivas.

2.3- Intereses de demora, del auto recurrido: Solicita el recurrente que se aclare que se debe tener o no puesta en dicha cláusula y por tanto desde la firma de la escritura hasta la finalización de la vida de éste debiendo ser titular de los intereses moratorios cobrados a lo largo de todo el periodo trascurrido.

La Sala, concluye que en el ámbito del recurso de apelación, articulo (456 de la LEC) no procede hacer esta aclaración, que podía haberse solicitada al Juzgado de Instancia al amparo del artículo 214 y ss de la LEC, desde el momento que dicha pretensión no venía contenida en el escrito de oposición, donde únicamente se solicitaba la declaración que los intereses de demora eran abusivos, que es lo que se concretó en la parte dispositiva del Auto, en aplicación de lo expuesto en el fundamento de derecho quinto del mismo.

CUARTO.-

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA