Auto Civil 239/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1367/2023 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.-Por la entidad CASLOBRASCA S.L. se interpone recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 21 de marzo de 2.023 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, en el Procedimiento Ordinario nº 457/2019, mediante el que se acuerda tener por desistida a la actora PASCOMAR DE PATRIMONI S.L., de la prosecución del procedimiento respecto a la codemandada aquí apelante CASLOBRASCA S.L., sin imposición de costas a la actora.

Son antecedentes necesarios a tener en cuenta para la resolución del recurso de apelación planteado los siguientes:

1.-En fecha 16 de mayo de 2019, la entidad PASCOMAR DE PATRIMONI S.L. interpuso demanda de juicio ordinario frente a la aquí apelante, CASLOBRASCA S.L. y otros once codemandados, interesando la condena solidaria de todos ellos al pago de 1.200.000 euros, intereses legales y costas.

2.- Del relato de la demanda y documentos que se adjuntan resulta, en lo que aquí interesa, que:

a).- El 31 de octubre de 2.014 se suscribió un contrato de préstamo entre N.T. INCOMING S.L., actualmente WORLD 2 MEET S.L.U., como prestamista (representada por D. Severino) y SUN VILLAGE LLORET S.L. como prestataria (representada por D. Millán) por importe de 1.200.000 euros y duración inicial de siete meses, con vencimiento, por tanto, el 31 de mayo de 2.015. Asimismo, intervinieron como fiadores solidarios el propio Sr. Millán personalmente, y las sociedades SAVOY FENALS S.L. y MEDITERRANEAN LLORET S.L., representadas por el mismo.

b).- El 17 de diciembre de 2.015 la demandante PASCOMAR DE PATRIMONI S.L. (representada por D. Severino) y la entidad IBEROSTAR, HOTELES Y APARTAMENTOS S.L. (representada por D. Raimundo) otorgaron escritura pública de compraventa de participaciones sociales mediante la que la primera vendió a la segunda 125.744 participaciones sociales de la entidad N.T. INCOMING S.L. por una cantidad fija de 2.550.000 euros (y otra equivalente a un 30% de la cantidad líquida o, en su caso, del valor neto de los bienes entregados en pago de una deuda anterior de la que N.T. INCOMING resultaba acreedora), estipulándose el pago de la cantidad fija en 675.000 euros a la firma del contrato, 525.000 en fecha 17 de diciembre de 2.016 y 1.350.000 euros el 17 de diciembre de 2.017.

c).- El 14 de junio de 2.016, WORLD 2 MEET S.L.U., anteriormente N.T. INCOMING S.L., como vendedora, y D. Jesús Manuel y D. Millán como compradores, suscribieron contrato de compraventa mediante el que WORLD 2 MEET SLU vendió a D. Jesús Manuel la totalidad de las participaciones sociales de MEDITERRANEAN LLORET S.L. representativas del 100% del capital social, por el precio de 500.000 euros, y a D. Millán 700.000 participaciones de la entidad SUN VILLAGE LLORET S.L. representativas del 38% del capital social, por precio de 700.000 euros.

Intervinieron en dicho contrato las entidades TIDALTO S.L., BEST EXPERIENCE S.L., TURDORA S.L., PENTALIX S.L. y LLORET VILLAGE S.L. como fiadores solidarios. Y asimismo, intervinieron en calidad de hipotecantes no deudores las entidades AZAHAR PUNTO VERDE S.L., TANDORIA REAL ESTATE INVESTMENT S.L., Y SAMIAL INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L., representadas por D. Millán, y CASLOBRASCA S.L. (aquí apelante) representada por D. Ambrosio. D. Millán intervino a su vez en representación de las entidades SUN VILLAGE LLORET S.L. y SAVOY FENALS S.L

En el Expositivo X del contrato se hace referencia al contrato de préstamo celebrado el 31 de octubre de 2014, señalando que resultaba vencido y pendiente de pago.

El Expositivo XX señala: "Que es voluntad de los GARANTES, garantizar de forma solidaria, tanto a MEDITERRANEAN como a LOS COMPRADORES por las obligaciones que, frente a NT, adquieran en virtud del presente Contrato".

En la cláusula 3.2 rubricada "Modificación contrato de Préstamo" se acuerda la modificación de la cláusula CUARTA- DURACIÓN DEL CONTRATO" de aquél contrato de préstamo de 31 de octubre de 2.014, novándose el mismo y dándose a dicha cláusula la siguiente redacción: "El préstamo vencerá y será exigible el día 31 de octubre de 2017. El total del importe del Préstamo, que no devengará intereses, será reembolsado por la prestataria, sin necesidad de requerimiento previo, antes de la fecha arriba indicada".

La cláusula 3.2.2. señala que "DON Millán, SAVOY y MEDITERRANEAN seguirán figurando como fiadores del contrato. De modo que, en caso de impago, W2M podrá dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos en tanto que fiadores o contra LAS GARANTES o contra todos a la vez".

Y la cláusula 3.5.2 recoge el carácter solidario del afianzamiento, añadiéndose en la 3.5.3 que: "LOS GARANTES AFIANZAN, con carácter solidario y con renuncia a los beneficios de orden, división y exclusión, a LOS COMPRADORES, ante LA VENDEDORA el pleno cumplimiento por LOS COMPRADORES de todas cuantas obligaciones se deriven del presente contrato..."

En relación a los hipotecantes, la cláusula 3.5.11 indica que: "LAS HIPOTECANTES, se obligan a otorgar simultáneamente a la firma del presente contrato, escritura pública de HIPOTECA ORDINARIA DE PRIMER RANGO, cuando ello sea posible, sobre las FINCAS, sin que quepa liberación parcial, en favor de LA VENDEDORA, como garantía de pago de la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por LOS COMPRADORES en virtud de lo establecido en las cláusulas 2 y 3.3 del presente contrato, así como de la obligación de pago de devolución del Préstamo referido en la cláusula 3.2 del presente contrato. Dichas hipotecas estarán vigentes en tanto dichas obligaciones de pago no se hayan liquidado en su totalidad, excepto la registral 312 del RP nº 1 de Lloret de Mar, que estará vigente hasta 31 de octubre 2017..."(el subrayado es nuestro).

Por último, la cláusula 3.7 rubricada "Cesión garantías" indica que: "Los GARANTES configuran sus garantías como transmisibles en favor de terceros por parte de LA VENDEDORA, si dicho tercero saldara por cuenta de LOS COMPRADORES las obligaciones asumidas en virtud del presente contrato"

d).- En la misma fecha, 14 de junio de 2016, las entidades que constaban como hipotecantes en el contrato de compraventa de participaciones sociales, otorgaron escritura pública de constitución de hipotecas unilaterales, interviniendo, en lo que aquí interesa, la entidad apelante CASLOBRASCA S.L., representada por D. Ambrosio, que constituye hipoteca sobre la finca: "Urbana, EDIFICIO destinado a HOTEL, en término municipal de Lloret de Mar, en la Urbanización conocida como "Sector Bloch", carretera de LLoret a Tossa de Mar; inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Lloret de Mar, Finca número 312.

Consta en dicha escritura que entre las deudas garantizadas con las hipotecas que se constituyen se encuentra el préstamo que WORLD 2 MEET, S.L.U., (anteriormente denominada NT INCOMING, S.L.) concedió a SUN VILLAGE LLORET, S.L., por importe de 1.200.000,00€ en fecha 31 de octubre de 2014, novado en el sentido de establecer su vencimiento el 31 de octubre de 2017 y que no devengará intereses (pagina 29 y 30 de la escritura) . Y en el Anexo 2 unido a la matriz, consta la distribución de responsabilidad hipotecaria entre todas las fincas.

Asimismo, en la página 36 de la escritura se indica:

"LIMITACIÓN TEMPORAL: Con relación a la hipoteca constituida por CASLOBRASCA S.L., ésta vencerá el día 31 de octubre de 2.017 de modo que sólo cabrá la ejecución de la finca hipotecada por CASLOBRASCA S.L., si el/los procedimiento/s de ejecución judicial o extrajudicial/es se interpone/n antes de dicha fecha o en dicha fecha".

Señala la actora en la demanda que esta escritura de hipoteca no llegó a inscribirse por defectos formales que no concreta.

e).- También en la misma fecha, 14 de junio de 2.016, WORLD 2 MEET SLU (representada por D. Bartolomé), la actora PASCOMAR DE PATRIMONI S.L. (representada por D. Severino) e IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS S.L., (representada por D. Raimundo) suscribieron un documento titulado "constitución de garantía solidaria", en el que se indica que PASCOMAR se constituye en avalista, con carácter solidario junto con los restantes garantes, del pago derivado de la compraventa de las participaciones de MEDITERRANEAN LLORET, S.L. y de SUN VILLAGE LLORET, S.L. por importe total de 1.200.000€ (500.000€ respecto a las participaciones de MEDITERRANEAN y 700.000€ las de SUN VILLAGE) y del pago del préstamo de 31 de octubre de 2.014, por importe también de 1.200.000,00 euros, en total 2.400,000 euros.

En el mismo documento, PASCOMAR pignora en favor de WORLD 2 MEET los derechos de cobro por valor de 1.875.000€ que le correspondían frente a IBEROSTAR por el contrato de compraventa de participaciones de 17 de diciembre de 2015, mediante el que PASCOMAR había vendido a IBEROSTAR 125.744 participaciones sociales de WORLD 2 MEET ( por 2.550.000 euros, de los que había percibido 675.000 a la firma de la venta).

f).- En fecha 27 de febrero de 2.018, las tres sociedades anteriores ( la actora representada por D. Severino y las otras dos por D. Raimundo), suscriben un acuerdo de denominan de "compensación de deuda" en el que se indica que del precio de 1.875.000 euros por la compraventa de participaciones de 17 de diciembre de 2.015 entre PASCOMAR e IBEROSTAR, esta había abonado 525.000 euros el 17 de diciembre de 2.016, como estaba pactado, faltando 1.350.000 que debían haberse abonado el 17 de diciembre de 2.017.

Habiendo pignorado PASCOMAR los derechos de cobro que le correspondían frente a IBEROSTAR, en garantía del préstamo a favor de WORLD 2 MEET por importe de 1.200.000 euros, y manteniéndose la obligación de pago de este que había vencido el 31 de octubre de 2.017, acuerdan la ejecución de la pignoración en la suma concurrente de 1.200.000 euros, abonando IBEROSTAR a PASCOMAR el remanente de 150.000 euros en el mismo acto, dando así por saldada la deuda de IBEROSTAR con PASCOMAR, y por abonado el préstamo a WORLD 2 MEET por la avalista PASCOMAR.

g).- El mismo día 27 de febrero de 2.018, WORLD 2 MEET y PASCOMAR DE PATRIMONIO suscriben otro documento de "Acuerdo de cesión de garantías", en el que indican que la primera cede a la segunda las garantías del contrato de compraventa de participaciones de MEDITERRANEAN LLORET, S.L. y SUN VILLAGE LLORET, S.L., de fecha 14 de junio de 2016, al objeto de que la cesionaria PASCOMAR las pueda ejecutar y pueda recobrar el importe del préstamo de 1.200.000,00€, y a su vez, para que en nombre y por cuenta de WORLD lleve a cabo la gestión de cobro del precio de la venta de las participaciones para el caso de que llegada la fecha de vencimiento del primer plazo de 31 de octubre de 2.018, los compradores D. Millán y D. Jesús Manuel no atiendan su obligación de pago.

Sostiene la actora en su demanda, que la mencionada cesión toma su base convencional en la sub-cláusula 3.7.1. del contrato de compraventa de participaciones sociales, a cuyo tenor: "Los GARANTES configuran sus garantías como transmisibles en favor de terceros por parte de LA VENDEDORA, si dicho tercero saldara por cuenta de LOS COMPRADORES las obligaciones asumidas en virtud del presente contrato".

Por todo ello y con base en haber procedido a saldar la deuda derivada del préstamo vencido y no satisfecho, la actora interesa la condena solidaria de todos los demandados al pago de la suma de 1.200.000 euros correspondiente a dicho préstamo; en concreto, frente a:

- SUN VILLAGE LLORET S.L como deudora principal o prestataria.

- D. Millán, SAVOY FENALS S.L., TIDALTO, S.L., BEST EXPERIENCE, S.L., TURDORA, S.L., PENTALIX, S.L., LLORET VILLAGE, S.L., como fiadores solidarios.

- AZAHAR PUNTO VERDE, S.L., TANDORIA REAL ESTATE INVESTMENT, S.L., SAMIAL INVERSIONES INMOBILIARIA, S.L., y CASLOBRASCA, S.L., como hipotecantes no deudores.

3.- La aquí apelante, CASLOBRASCA S.L. se opuso a la demanda mediante escrito presentado el 08/04/2022, en el que alegaba los siguientes motivos, que sintetizamos por el mismo orden que vienen expuestos en la contestación:

a).- Extinción de la garantía hipotecaria al constar expresamente, tanto en el contrato de compraventa de participaciones (cláusula 3.5.11) como en la escritura de constitución de las hipotecas unilaterales, que respecto a la finca propiedad de dicha codemandada, la garantía hipotecaria se limitó temporalmente hasta el día 31 de octubre de 2017.

b).- La responsabilidad de la demandada como hipotecante no deudora está limitada a la finca objeto de la garantía, habiéndose instado un procedimiento declarativo frente a la demandada sin respetar el límite de responsabilidad hipotecaria.

c).- La hipoteca no se inscribió en el Registro de la Propiedad, y siendo la inscripción constitutiva sin ella la hipoteca no existe; y la demandada procedió a la transmisión de la finca mediante escritura pública de 6 de marzo de 2.018.

d).- Nulidad de la constitución de la hipoteca dado que quien compareció en nombre de CASLOBRASCA S.L., D. Ambrosio, no era administrador de la sociedad en el momento del otorgamiento de la escritura ni lo ha sido nunca. Relata la demandada que en fecha 27 de enero de 2.017 se produjo un intento de inscripción del cargo de D. Ambrosio como administrador de la demandada, que fue calificado negativamente por el Registrador Mercantil y nunca fue practicada, por cuanto el auténtico administrador D. Abel presentó en el Registro Mercantil acta notarial de manifestaciones que acreditaba la falta de autenticidad del nombramiento del Sr. Ambrosio, por lo que, la garantía hipotecaria carece de validez para vincular a la demandada.

4.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 27/04/2022, se fijó para la celebración de la audiencia previa el día 14 de marzo de 2.023, y el 10 de marzo de 2.023 la parte actora presenta escrito indicando que, a la vista del documento nº 2 de la oposición de CASLOBRASCA, no podía mas que desistir de la demanda frente a ella, dado que el Sr. Ambrosio que otorgó la escritura de constitución de hipoteca unilateral, nunca fue legal representante ni administrador de dicha codemandada, pese a haberse presentado como tal ante todos, incluido el Notario; alegaba que la presencia del Sr. Ambrosio en el contrato y ante el Notario para contratar en nombre de CASLOBRASCA, o se trató de un engaño a WORLD 2 MEET o se realizaron una serie de "actuaciones maquiavélicas" para provocar la nulidad contractual previendo una futura demanda, con lo que los compradores y deudores obtuvieron lo que querían y CASLOBRASCA se liberaba de toda responsabilidad.

Solicita, en definitiva, que se la tenga por desistida frente a CASLOBRASCA con archivo del procedimiento frente a ella, "sin imposición de costas, dado el evidente engaño sufrido por W2M y mi principal, y la mala fe de la demandada".

6.- Por diligencia de ordenación de 13 /03/2023 se tuvieron por efectuadas las manifestaciones de la actora, y en la audiencia previa celebrada al día siguiente, se trató como primera cuestión la solicitud de desistimiento de la actora, dándose traslado a la codemandada CASLOBRASCA que aceptó el desistimiento mostrando su conformidad con la terminación del procedimiento frente a ella, si bien

interesó que se impusieran a la actora las costas derivadas de su intervención procesal. Tras lo cual, la dirección letrada de dicha demandada se retiró de la sala, continuando el acto con el resto de demandados.

7.- En fecha 21/03/2023 se dicta auto que acuerda tener por desistida a la parte actora de la prosecución del procedimiento contra CASLOBRASCA, S.L. al no haberse opuesto esta al desistimiento , y sin imposición de costas a la actora al considerar la juzgadora a quo "justificadas por la actora las razones del desistimiento".

Frente a dicha resolución se alza la codemandada CASLOBRASCA S.L., interesando su revocación en el único sentido de que se impongan las costas a la demandante alegando que previamente a la demanda, la actora no remitió a CASLOBRASCA S.L. ningún requerimiento de pago, pues de haberlo hecho, habría sido advertida por esta de que el Sr. Ambrosio nunca había sido administrador de dicha entidad, y por tanto la obligación reclamada era nula de pleno derecho; indica asimismo que la actora podía haber consultado el Registro Mercantil para constatar que se intentó inscribir el nombramiento del Sr. Ambrosio y el Registrador lo rechazó; y por último, reitera la improcedencia de la acción dirigida contra ella por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, y además, por haberse extinguido antes de la demanda.

La parte demandante se opone al recurso e interesa la confirmación del auto impugnado.

SEGUNDO.-Así pues, la controversia en esta alzada se limita al pronunciamiento que no impone a la demandante las costas del desistimiento respecto a la codemandada desistida, la apelante CASLOBRASCA S.L., no siendo objeto de impugnación el pronunciamiento del auto de primera instancia que acuerda tener a la actora por desistida respecto a dicha apelante, de manera que dicho pronunciamiento ha devenido firme por consentido, quedando fuera del ámbito de esta alzada.

Centrándonos, por tanto, en el único pronunciamiento objeto de impugnación, la no imposición de costas a la demandante por la intervención procesal de la codemandada desistida, ello nos remite a la polémica doctrinal y jurisprudencial sobre los criterios a aplicar en materia de costas en los supuestos de desistimiento en que la parte demandada no interesa la continuación del procedimiento pero solicita que se impongan a la parte actora.

La LEC regula el desistimiento en su artículo 20 distinguiendo dos supuestos: 1) que el demandado no haya sido emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio, o bien se encuentre en rebeldía, en cuyo caso el desistimiento podrá ser unilateral; y 2) que el demandado haya sido ya emplazado o citado, en cuyo caso es requisito imprescindible el traslado a éste del desistimiento pretendido por el actor, con una doble posibilidad: a) que el demandado preste su conformidad o no diga nada, supuesto en que el tribunal habrá de acordarlo, o b) que el demandado se oponga, en cuyo caso el juez deberá decidir sobre la continuación o no del procedimiento atendiendo a las razones expresadas por éste.

En cuanto a las costas, el art. 396 LEC dispone que:

"1. Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas.

2. Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes".

Ciertamente el art. 396 LEC no contiene previsión expresa respecto a la condena en costas cuando el demandado se opone expresamente al desistimiento y solicita la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo, ni tampoco para aquellos supuestos, frecuentes en la práctica, en que el demandado no se opone al desistimiento, pero solicita que se impongan las costas a la parte demandante.

Aunque no es una cuestión pacífica, este Tribunal viene considerando que tal vacío normativo reconduce la decisión a la discrecionalidad del juez al amparo de lo que establece el último párrafo del art. 20 LEC cuando indica que " Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno", debiendo ajustar la decisión a los principios que, según las circunstancias concretas, sean más adecuados al caso enjuiciado, y así podrá imponer las costas al actor para no hacer recaer sobre el demandado los errores -por un mal planteamiento o por una estrategia procesal equivocada-, de aquel, o efectuar una declaración distinta de considerar que el desistimiento estaba justificado.

Ciertamente la situación en la jurisprudencia menor es diversa y la resume el Auto de la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de diciembre de 2.022 ,y más recientemente el de la misma Sección de 14 de mayo de 2.024 ( ROJ: AAP B 4259/2024) en los siguientes términos:

"La cuestión ha originado una viva polémica en la doctrina de las audiencias provinciales, con dos posiciones enfrentadas:

a) La primera defiende la interpretación sensu contrario del art. 396.2, es decir, el consentimiento incompleto lo equipara a falta de consentimiento y remite a la aplicación del art. 396.1 LEC , por considerar que nos encontramos ante un desistimientounilateral y su consecuencia es la imposición de costasal demandante. Se trata del denominado criterio general de causalidad en la imposición de costasde acuerdo con el cual las mismas se han de imponer en cualquier caso de desistimientosin consentimiento.

b) La segunda sostiene que en tal caso se da un vacío legal por no haber previsto el legislador las consecuencias en materia de costascuando el demandado se opone al desistimientosolo por las costas,lo que reconduce la decisión a la discrecionalidad del juez al amparo del art. 20.3 in fine, quien deberá resolver la cuestión en función de las circunstancias de cada caso atendiendo a los principios tradicionales trazados por la jurisprudencia en materia de costas(causalidad- imputabilidad, lealtad, buena o mala fe procesal).

Ante esta disyuntiva este Tribunal se inclina por la segunda posición que es la que creemos que se acomoda mejor a la regulación del desistimientoen la LEC. La referencia que se hace en el art. 396 LEC al consentimiento del demandado creemos que debe ser puesta en relación con el régimen de oposición a la solicitud del demandante regulada en el art. 20.3 LEC y cuando el legislador hace referencia a la oposición en esta segunda norma en realidad está pensando solo en la oposición de fondo, esto es, en una oposición fundada en el interés legítimo del demandado en la continuación del proceso, de manera que no es equivalente a ella una simple oposición que busque sacar provecho en el pronunciamiento sobre las costas.En realidad, en este caso, no existe propiamente oposición al desistimientosino una tácita aceptación del mismo. No obstante, nos parece dudoso que este caso pueda resolverse sin más de acuerdo con el criterio establecido en el art. 396.2 LEC , que está pensado para el supuesto del desistimientoestrictamente bilateral. Por eso creemos que es muy razonable entender que lo que se produce en tal situación es una verdadera laguna de regulación que es preciso llenar acudiendo a los criterios generales.

La solución que se dé en cada caso podrá ser más flexible y más ajustada a las particulares circunstancias concurrentes en el mismo, con lo que se ajustará en mayor medida a los postulados de la justicia material, al permitir huir de criterios generalizados para ajustar la decisión a los principios que, según las circunstancias concretas, sean más adecuados a las del caso, permitiendo así entroncar con los criterios tradicionales que informan la regulación en materia de costas".

Y como señala el Auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: AAP B 10632/2023 ): ".. aun se puede hablar de una tercera interpretación(c) según la cual en esos casos estaríamos ante un desistimientoconsentido porque no puede entenderse que hay oposición al desistimientoque exigiría una oposición clara interesando la continuación del procedimiento aun cuando el único interés del demandado fuese la condena en costasa la parte actora.". Añadiendo que, aun entendiendo que estamos en el supuesto del apartado b) y que el caso en que el demandado no se opone al desistimiento pero sí a que no se impongan las costas a la actora, "no encaja en el art. 396.2 ( desistimientoconsentido, supuesto en el que no se imponen costasa ninguna de las partes), ello no implicaría miméticamente la imposiciónde costasa la parte actora,sino que se exigiría resolver la cuestión en función de las circunstancias de cada caso, atendiendo a los principios tradicionales trazados por la jurisprudencia en materia de costas(causalidad, imputabilidad, lealtad, buena o mala fe procesal)."

En similares términos, el Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de junio de 2.024 ( ROJ: AAP MA 660/2024) razona que el vacío legal ha de ser superado a través de la actividad jurisdiccional, mediante la interpretación de las normas aplicables, utilizando los correspondientes elementos hermenéuticos. En este orden de cosas, una adecuada interpretación sistemática de los citados preceptos procesales nos ha de llevar al entendimiento de que el consentimiento al que se refiere el art. 396.2 LEC ha de ser considerado como expresión de la voluntad del demandado de aquietamiento completo a la pretensión actora de que se le tenga por desistida y se dé por terminado el proceso en el estado en que se encuentra, sin pronunciamiento sobre el fondo y con la posibilidad del actor de promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, extendiéndose el ámbito del consentimiento del demandado a la aceptación de la consecuencia de la no imposición de costas.Una interpretación contraria nos llevaría al resultado absurdo de que la única posibilidad de resarcimiento por el demandado del perjuicio económico derivado de la necesidad de defenderse en el proceso promovido por la parte actora sería a través de su oposición al desistimiento,provocando la sustanciación del proceso hasta el dictado de una resolución definitiva sobre el fondo, con un eventual pronunciamiento de condena en costasa cargo de la parte actora. Por ello, deben ser evitadas estas situaciones, permitiendo al demandado prestar su consentimiento al desistimientoen sí mismo, pero sin extender su conformidad en materia de costas.

Este Tribunal considera que, efectivamente, ante el vacío legal, es el juez o tribunal quien deberá resolver la cuestión en función de las circunstancias concretas de cada caso, evitando un excesivo automatismo en el pronunciamiento sobre costas, y en este sentido se ha pronunciado esta Sección 13ª, por ejemplo en los Autos nº 368/2020, de 1 de diciembre ( ROJ: AAP B 10377/2020), y nº 186/2022, de 16 de septiembre de 2.022, ( ROJ: AAP B 9819/2022), indicándose en este último que " En este mismo sentido nos pronunciamos en nuestra sentencia 18/2020, de 14 de enero , cuando señalamos que " el art. 396 prevé la imposición de costas al actor que desiste cuando el desistimiento no haya de ser consentido por el demandado (en relación con el art. 20.2 LEC ) y establece que no se condenará en costas cuando el demandado haya consentido el desistimiento (en relación con el art. 20.3 LEC ). Nada establece el artículo 396 LEC para el caso de que el demandado no consienta el desistimiento; pero en tal supuesto ha de acudirse a lo que establece el art. 20.3.in fine : "Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno" . Así, ante el desistimiento del actor y la oposición a éste del demandado el juzgador puede bien acordar la finalización del procedimiento por desistimiento (en tal caso no existe una previsión legal sobre las costas, por lo que el juez podrá acordar lo que estime oportuno, atendiendo a las circunstancias concurrentes o a los motivos del desistimiento ), bien ordenar la continuación del procedimiento, dictando la oportuna sentencia; en este caso, la condena en costas se regirá por lo dispuesto en el art. 394 LEC ."

Consideramos, en suma, que debe ser el juez o tribunal quien debe pronunciarse sobre las costas, adoptando, en definitiva, una decisión que valore la muy diversa significación que la voluntad de desistir puede representar en cada caso, lo que deberá llevarle a discernir entre desistimientos que puedan considerarse legítimamente motivados, de aquellos otros que puedan carecer de tal justificación.

En igual sentido y como más reciente, el Auto de esta Sección nº 117/2024, de 26 de abril ( ROJ: AAP B 4040/2024).

TERCERO.-En el presente caso y en atención a los datos que hemos expuesto en el fundamento primero de esta resolución, entendemos procedente imponer a la actora las costas de primera instancia derivadas de la intervención procesal de la codemandada desistida, CASLOBRASCA S.A..

Así, en líneas generales, se debe tomar en consideración, como ya hemos tenido ocasión de poner de relieve en resoluciones anteriores, que la condena en costas cumple una doble función puesto que, según jurisprudencia consolidada, además de configurarse como una sanción de una conducta procesal, atiende también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho.

En el supuesto de autos, la actora justifica el desistimiento en las alegaciones vertidas en la contestación de CASLOBRASCA y la aportación por dicha codemandada de una certificación del Registro Mercantil de Girona, según la cual el cargo de administrador de D. Ambrosio nunca fue inscrito. Sin embargo, como señala la apelante, tratándose de un registro público, esa misma información pudo haber sido obtenida por la parte actora con carácter previo a la interposición de la demanda, sobre todo si tenemos en cuenta que en la escritura de constitución de hipotecas unilaterales, de 14 de junio de 2.016, que la propia actora aporta con su demanda, el Notario hace constar expresamente que el cargo de administrador del Sr. Ambrosio no consta inscrito en el Registro Mercantil, con la indicación "de cuya necesidad advierto".También es de tener en cuenta que, como pone igualmente de manifiesto la apelante, la entidad demandante no efectuó ninguna reclamación extrajudicial a dicha demandada con carácter previo a la demanda, lo que sin duda habría sido aconsejable dado que CASLOBRASCA únicamente tenía la condición de hipotecante no deudor, y habría posibilitado, en todo caso, que esta le hubiera advertido de que el Sr. Ambrosio no era administrador de dicha entidad cuando el 14 de junio de 2.016 se suscribió el contrato de compraventa de participaciones sociales de MEDITERRANEAN LLORET S.L. y SUN VILLAGE LLORET S.L. y la escritura de constitución de hipotecas unilaterales.

Pero además, aunque la demandante limita la justificación del desistimiento a la circunstancia de que el Sr. Ambrosio no era representante de CASLOBRASCA, lo cierto es que de los datos que obran en el expediente se desprenden otras razones que deben haber llevado también a la actora a desistir de la prosecución del proceso respecto a dicha codemandada; así, por un lado, la hipoteca nunca llegó a inscribirse, circunstancia conocida por la actora pues así lo refiere en la demanda (aún sin dar detalles sobre los motivos por los que no se inscribió), y de conformidad con el art. 1.875 del Código Civil, es indispensable para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad (en igual sentido arts. 45 y 149 de la Ley Hipotecaria) ; y por otro lado, aún en la hipótesis de que la garantía hipotecaria sobre la finca de CASLOBRASCA, registral nº 312 del Registro de la Propiedad nº 1 de Lloret de Mar, hubiera sido válida y se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad, estaría extinguida a fecha de interposición de la demanda, circunstancia también perfectamente conocida por la demandante, en tanto que según la cláusula 3.5.11 del contrato de compraventa de participaciones, las hipotecas "estarán vigentes en tanto dichas obligaciones de pago no se hayan liquidado en su totalidad, excepto la registral 312 del RP nº 1 de LLoret de Mar, que estará vigente hasta 31 octubre 2017" ; y en la página 36 de la escritura de constitución de hipotecas unilaterales consta resaltado en negrita y subrayado que "Con relación a la hipoteca constituida por CASLOBRASCA S.L., esta vencerá el día 31 de octubre de 2017; ambos documentos fueron aportados por la actora (doc. 3 y 4 de la demanda), por lo que no puede negar su conocimiento, resultando en consecuencia, que a fecha de interposición de la demanda, 16 de mayo de 2.019, la garantía hipotecaria prestada por CASLOBRASCA (de haber sido válidamente constituida, que no lo fue) estaría extinguida.

Consideramos por todo ello que, con la información que tenía la actora a su disposición, la reclamación frente a la codemandada desistida no estaba en modo alguno justificada, lo que determina la procedencia deestimar el recurso de apelación interpuesto, y revocar parcialmente el auto apelado acordando en su lugar imponer a la demandante las costas derivadas de la intervención procesal de dicha codemandada.

CUARTO.-La estimación del recurso comporta que no se efectúe expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC , en su redacción aplicable por razón de vigencia temoral.

En atención a lo expuesto,