Auto Civil 582/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 1160/2024 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO. -Habiéndose despachado ejecución hipotecaria contra los recurrentes a instancia de la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, se formuló oposición alegando;

En primer lugar, la existencia de prejudicialidad civil regulada en el artículo 43 de la LEC, en relación con el procedimiento ordinario 306/2021 que se está tramitando ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Puerto del Rosario, contra la entidad actora, y en el que se está sustanciando la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario objeto de ejecución.

En segundo lugar, se alegaba, en aplicación de lo establecido en el artículo 695.1.4 de la LEC, la existencia de cláusulas abusivas en el Contrato de Préstamo con garantía hipotecaria, atendida la condición de consumidora de la parte ejecutada:

- Cláusula Primera.Capital del Préstamo. Se niega que la parte ejecutada recibiera el capital objeto de préstamo.

- Cláusula Segunda.Amortización anticipada del préstamo, fijándose en el préstamo que la cantidad una vez superada el período de carencia será del1,00% del importe del reembolso durante el resto del plazo, y tratándose de reembolso anticipado total la cantidad a satisfacer será del 1,00 %, esta cláusula debe ser considerada nula, toda vez que conforme a la Ley 5/2019 de 15 de marzo que transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

- Cláusula Tercera.Intereses ordinarios. En dicha cláusula, concretamente en el apartado 1º) Determinación del tipo de interés aplicable, se viene a remitir al Anexo I Apartado E) "Duración del Período a tipo de interés determinado" manifestando que, después se convertirá en variable de acuerdo con las condiciones pactadas en la Estipulación Tercera Bis. Véase a continuación para un mejor efecto ilustrativo. Puede apreciarse, pues, como es hasta incluso en dos ocasiones cuando se remiten a documentos anexos y cláusulas apartes, para abordar el tema relativo a la determinación del tipo de interés aplicable, lo que dificulta pues, en gran medida, ya no solo su localización sino también su comprensión por parte del consumidor. Sucesivamente, en el apartado 3º se viene a abordar el devengo, cálculo y liquidación de los intereses de forma enrevesada y bastante compleja de comprensión por cualquier consumidor. Véase a continuación. E, incluso, puede apreciarse como se llegan a utilizar hasta dos fórmulas matemáticas para su cálculo, poniendo en escena varios casos, los cuales nada sirven para que el consumidor pueda llegar a alcanzar una comprensión real del devengo, cálculo y liquidación de los intereses, no ofreciéndole si quiera escenarios ejemplificativos a tal efecto.

- Cláusula Cuarta.Comisión de Apertura, en la que se establece a cargo de la parte prestataria una comisión de apertura por importe de MIL CIEN EUROS (1.100 €), sin especificar a qué servicios corresponde esta comisión, debiendo ser declarada nula por abusiva.

- Cláusula Cuarta, apartado d)referente a Comisión por reclamación de posiciones deudoras

- Cláusula Quinta,referente a Gastos a cargo de la parte prestataria, pues, en el Contrato se establece que: "serán a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago

-Cláusula Sextareferente a intereses de demora y resolución anticipada:

-Cláusula de Periodicidad 360 días,estipulando que el interés de demora se liquidará diariamente multiplicando el capital pendiente por el tipo de interés de demora y dividiéndolo por 360 con el fin de transformar el tipo de interés anual en un tipo diario.

- Cláusula Octava,relativa a la Constitución de hipoteca, la citada cláusula fija una cláusula de garantía en la que el adherente no ha tenida oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración la existencia de dichas condiciones generales. Dentro del contenido de la cláusula, encontramos la Distribución de la Responsabilidad Hipotecaria, cabe manifestar que ésta no ha sido nunca negociada, acordada o convenida entre las partes que conforman el "contrato accesorio", ha sido radicalmente impuesta por la entidad financiera con criterios que se viene a desconocer en absoluto.

Se alegaba a su vez que los ejecutados se hallaban inmersos en una situación de especial vulnerabilidad, por exclusión social, constituyendo las dos fincas en cuestión las viviendas únicas y habituales de cada una de ellas.

Por todo lo expuesto, en aplicación de lo establecido en el artículo 695.1.4 de la LEC, dada la existencia de cláusulas abusivas en el Contrato de Préstamo con garantía hipotecaria que constituye el fundamento de la ejecución que se insta, y por todo el perjuicio que, sino ello generaría a los intereses de los recurrentes, se solicitó la suspensión de la Ejecución por prejudicial dad civil.

El Auto objeto de recurso desestimó íntegramente todas la causas de oposición, haciendo especial hincapié en el efecto positivo de la cosa juzgada que en esta ejecución produce la sentencia firme dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 31 de octubre de 2022 en el recurso de apelación rollo nº 7/2023 dimanante del procedimiento ordinario nº 306/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, en cuyo procedimiento, seguido entre las mismas partes litigantes, se resolvió sobre la abusividad de las cláusulas del título ejecutivo aportado con la demanda de ejecución hipotecaria, alegando la recurrente que tal resolución no ha devenido firme al haber sido apelada y estar pendiente de resolución.

SEGUNDO. -Se interesó en el escrito de apelación que se oficiara al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Puerto del Rosario a fin de que remitiese testimonio del procedimiento ordinario 306/2021, en curso, para acreditar la prejudicialidad civil denunciada; tal pretensión fue desestimada mediante Auto dictado por esta Sección con fecha 27 de noviembre de 2024, recordando que ".... cuando de los procesos de ejecución se trata, el art. 565 de la LEC establece que "sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución", de donde resulta, en opinión coincidente de la doctrina y la jurisprudencia, que los supuestos de suspensión del proceso son tasados. No existe ningún precepto dentro del Capítulo V, Titulo III, Libro III de la LEC relativo a la suspensión de la ejecución que expresamente disponga la suspensión de la ejecución en los supuestos de prejudicial dad civil. El legislador únicamente contempla el supuesto de la prejudicialidad penal y en los supuestos expresamente tasados en el art. 569-1 de la LEC, para la ejecución ordinaria. Dicho precepto establece: "1. La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta. Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución".

TERCERO. -Expuesto la anterior, lo primero que hemos de destacar es el contenido del recurso de apelación interpuesto, en el que se alega error en la aplicación del derecho, así como en un error al valorar la prueba practicada.

En relación a la primera causa de impugnación se afirma el error al aplicar los efectos de la cosa juzgada en la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, y ello en tanto la misma fue recurrida en apelación no constando que la misma se encuentre resuelto.

En conexión con lo expuesto se alega que esta Sala puede entrar a conocer de manera íntegra las causas de oposición inicialmente expuestas en su escrito de oposición a la ejecución.

Se pretende, por tanto, se acuerde de manera principal "desestimar íntegramente la impugnación a la oposición a la ejecución interpuesta por esta parte con fecha 10 de marzo de 2023, y ello, con expresa condena en las costas de ambas instancias a la demandante-apelada.", forma indirecta de pretender la estimación de la oposición formulada, quiere esta Sala entender.

Con carácter subsidiario, interesa se dicte resolución, declarando la existencia de prejudicialidad civil existente a razón del artículo 43 de la LEC, así como por la existencia de cláusulas abusivas en el Contrato de Préstamo con garantía hipotecaria que constituye el fundamento de la ejecución que se insta, en virtud del artículo 695.1.4 de la LEC y, acuerde, previa suspensión de la ejecución y, demás trámites oportunos, dictar la resolución que corresponda que estime la oposición formulada, mandándose sobreseer con carácter inmediato el procedimiento de ejecución hipotecaria, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo presente y, ello, con la expresa condena en costas a la parte ejecutante.

Con carácter subsidiario interesa se ordene al ejecutante al recalculo de la cantidad reclamada de conformidad con lo resuelto sobre las cláusulas nulas que no deben tenerse por puestas en el contrato objeto del litigio y demás que en Derecho proceda.

Por último y con carácter también subsidiario, se interesa que se dicte resolución que retrotraiga la pieza de oposición al momento procesal oportuno para su continuación conforme a Derecho.

Cabe recordar que el artículo 458.2 de la LEC establece que en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna y el artículo 465.5 de la LEC dispone que el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461, así como que la resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

La sentencia del Tribunal Supremo 338/2023, de 1 de marzo (rec. 2392/2019), reiterando la doctrina anterior, recuerda que desde esta perspectiva, la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) impone al tribunal provincial conocer tan solo de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso de apelación como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio ; 611/2021, de 20 de septiembre y 341/2022, de 3 de mayo , así como SSTC 143/1988, de 12 de julioy19/1992, de 14 de febrero, entre otras), y que constituye, además, una manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil ( sentencias 533/2009, de 30 de junio; 621/2010, de 13 de octubre y 197/2016, de 30 de marzo ).

Si acudimos al escrito a través del cual se interpone el recurso lo primero que apreciamos es que la parte apelante no ha impugnado en el escrito los fundamentos que conducen al juzgador a la desestimación de la oposición en cada uno de los puntos contenidos en el mismo y que detalla, a salvo la apreciación de la cosa juzgada, pretendiendo tan solo que esta Sala entre a conocer ex novo de todas sus pretensiones ; dispone el artículo 465.5 de la LEC, conforme ya hemos señalado, que la resolución "que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461" y en este supuesto nada se ha alegado sobre los motivos fundamentales que condujeron al juzgador de primera instancia a pronunciarse sobre la no abusividad de las clausulas denunciadas .

CUARTO. -No obstante lo expuesto y con la intención de proscribir de manera absoluta cualquier resquicio de vulneración de la tutela judicial efectiva, interpretando de manera totalmente favorable el contenido genérico e indefinido del recurso de apelación interpuesto a favor de la recurrente, con carácter previo conviene recordar que en la ejecución hipotecaria existe un régimen restringido de oposición que queda limitado a las causas previstas en el artículo 695.1 LEC: extinción de la garantía, error en la determinación de la cantidad exigible, sujeción de los bienes muebles a otra prenda y cláusulas abusivas. En principio la literalidad de la norma no deja lugar a dudas al señalar que " solo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas", lo que se completa con la previsión del artículo 698.1 LEC cuando señala que " Cualquier reclamación del deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado pueda formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda...". A diferencia de la ejecución de título no judicial, la ejecución hipotecaria no autoriza al deudor a plantear cualquier tipo de motivo de oposición sino sólo debe de acudir a los previstos en el propio artículo 695.1 y el resto quedan para su resolución en sede de juicio ordinario. Además, dentro del examen de abusividad de las cláusulas, existe un segundo límite que restringe el control exclusivamente, en sede de ejecución hipotecaria, a aquellas cláusulas que hayan servido para determinar la cantidad exigible o que hayan sido fundamento de la ejecución, en relación a contratos de préstamo hipotecario concertados con consumidores.

Esta Sala ha de adelantar que comparte las motivaciones que han llevado al Juzgado de Instancia adoptar la decisión de desestimar las causas de oposición y que no han sido combatidas por la parte recurrente.

Nos remitimos a las razones expuestas en la resolución recurrida sobre la falta de notificación de las cuotas impagadas del art. 24.1c) de la LCCI, en la que se hace referencia a su acreditación mediante los documentos aportados con la demanda; se afirma que los documentos aportados "...prueban la remisión en fecha 12 de julio de 2022 de los burofaxes, que fueron recogidos en cada una de las fincas hipotecadas por las respectivas destinatarias, ambas en fecha 13 de julio de 2022. En cuanto a los burofaxes remitidos en fecha 6 de septiembre de 2022, tras el vencimiento anticipado para la notificación del saldo deudor del préstamo, conforme a lo previsto en el art. 573.1. 3º de la LEC, fueron recibidos los días 6 y 7 de septiembre de 2022 en la finca de la DIRECCION000 de Madrid. En la otra finca Dª Evangelina resultó ausente en horas de reparto en varias ocasiones y no pasó a recogerlo a las oficinas de Correos, por lo que ningún defecto de la demanda es imputable a la parte ejecutante."

Tales extremos, no han sido contradichos en el recurso de apelación, por lo que esta Sala, estando conforme con lo expuesto por la resolución impugnada, confirma la decisión sin poder contrastarla con alegación alguna de la recurrente.

QUINTO. -Por lo que a la pretensión de suspensión de la ejecución por prejudicialidad civil, hemos de recordar lo ya manifestado por esta Sección en Auto de fecha veintisiete de noviembre de dos mil veinticuatro en el que se denegaba la petición de remisión de oficio al Juzgado donde se estaba tramitando el juicio ordinario y se hacía referencia a la inadecuada petición de suspensión por prejudicialidad civil un procedimiento de ejecución hipotecaria por las causas alegadas, transcrito en fundamentos anteriores.

Hemos de afirmar, que sólo será admisible la oposición en un procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando se funde en alguno de los motivos expresamente previstos en el artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) . Cualquier reclamación del deudor que no se funde en ninguna de esas causas, y que tampoco suponga alegación de tercería de dominio ( art. 696 LEC) o prejudicialidad penal ( art. 697 LEC) , deberá ventilarse en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento ( art. 698 LEC) .

En cuanto a la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario se hace necesario recordar que conforme al tenor literal del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exclusivamente cabe la oposición por la existencia de cláusulas abusivas si éstas constituyen fundamento de la ejecución, bien por servir de base a la misma o bien por determinar la suma reclamada en la demanda, que se contiene en el Acta de la liquidación fehaciente del saldo en cumplimiento de los arts. 573 y 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En aplicación de lo expuesto, la resolución apelada no entró a valorar la eventual abusividad de las comisiones de apertura, amortización anticipada y reclamación de posiciones deudoras, ni la cláusula que determina el pago de los gastos de constitución, formalización e inscripción del contrato de préstamo hipotecario a cargo de la parte prestataria, al no reclamarse en el presente pleito, y esta Sala tampoco lo ha de hacer.

Así, tampoco procede valorar la abusividad alegada sobre la cláusula financiera primera de la escritura de constitución del préstamo, ni procede entrar a valorar la validez del contrato negada por falta de objeto o de causa lícita, ni por ninguna otra causa, pronunciamiento de validez o nulidad del título, en tanto nos hallamos fuera de las causas tasadas de oposición que regula el art. 698.1 de la LEC que establece que " Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores , incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender o entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo " ( capitulo regulador de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados "

Recuerda a su vez la resolución, que "...el fundamento de derecho quinto del Auto que acordó despachar ejecución declaró que las condiciones en que el acreedor hipotecario llevó a cabo el vencimiento anticipado del préstamo cumplen las exigencias del art. 24.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LCCI) norma imperativa que no admite pacto en contrario y resulta aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 693.2 de la LEC tras la reforma operada por la disposición final quinta de la Ley 5/2019 y de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera apartado 4 de dicha ley, puesto que el vencimiento del préstamo hipotecario se produjo, en este caso, en fecha 8 de septiembre de 2022, en la primera mitad del plazo de amortización y tras el impago de 17 cuotas mensuales del préstamo desde el 1 de mayo de 2021 al 1 de septiembre de 2022, ascendiendo la deuda de dichas cuotas impagadas a la suma de 14.910,96 euros, por lo que superaba el 3% de la cuantía del capital concedido por importe de 155.000,00 euros (siendo el 3% de dicha suma 4.650,00 euros). En dichas condiciones, a tenor de lo dispuesto en el art. 24.1 b) i de la LCCI en relación con el art. 693.2 de la LEC y de conformidad con el art. 129 bis b) i de la Ley Hipotecaria tras la reforma introducida por la disposición final cuarta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, el deudor pierde el beneficio del plazo, por lo que el acreedor hipotecario está facultado para ejercitar el vencimiento anticipado por disposición legal, no en aplicación de la cláusula sexta B de la escritura de constitución del préstamo hipotecario."

Esta Sala confirma tal decisión a partir del razonamiento expuesto, en relación a la posible abusividad de a cláusula de vencimiento anticipado, sin que la recurrente haya contradicho el mismo, y por tanto sin que esta Sala pueda entrar a valorar ninguna causa de impugnación contra a la decisión adoptada.

En cuanto a los intereses de demora, no consta aplicado en la liquidación del saldo deudor el tipo de interés moratorio del 18% nominal anual estipulado en la cláusula financiera sexta A) de la escritura de constitución, sino el tipo del interés ordinario del préstamo hipotecario, conforme a reiterada jurisprudencia que así lo admite, cuyo tipo es inferior al límite impuesto por el art 25.1 de la Ley 5/2019 en relación con el párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria. , por lo que nos hallamos de nuevo en el ámbito de aplicación de lo establecido en el art. 695 de la LEC, también en lo relativo a la cláusula de periodicidad.

Tampoco por tanto hemos de entrar a valorar la abusividad de la cláusula de periodicidad de 360 días relativa a los intereses de demora.

Como recuerda la resolución recurrida, no cabe en aplicación de lo establecido en el art. 695.1. 4º de la LEC como causa de oposición la compensación de créditos recíprocos.

SEXTO. -Por lo que a las últimas cláusulas abusivas y por lo que a la alegación de abusividad de las cláusulas tercera y tercera bis de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, reguladoras de los intereses ordinarios remuneratorios, cabe recordar que en el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4. 2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler de 26 febrero de 2015, C- 143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT): así el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, el artículo 4.2 de la Directiva 1993113 CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. "Por tanto, una condición general que regula un elemento esencial del contrato, como en el presente es el interés remuneratorio se halla sometida a la Ley de la Condiciones Generales de la Contratación y especialmente al requisito de incorporación establecido en el artículo 5.5 de la citada Ley, de estar redactada ajustándose a los criterios de transparencia, claridad, corrección y sencillez, de modo que en otro caso podrá ser considerada nula o no incorporada al contrato. Criterio éste que deriva de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 22 de abril y 8 de septiembre de 2015) cuando expone que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. Y todo ello sobre· la base de lo que dictaminó al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al señalar (Sentencias de 30 de abril de 2014 y 9 de julio de 2015) que así se deriva del 4.2 de la Directiva 93113.".

La STS, Sala Primera, Pleno, de 9 de mayo de 2013, aunque referida a cláusulas suelo, señala que las cláusulas relativas al interés remuneratorio, al describir y definir el objeto del contrato, no son susceptibles de control de su equilibrio, tras lo cual, sin embargo, añade: "que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia", control que, a continuación, expone. Así, respecto al control de inclusión de las condiciones generales, la citada sentencia, tras declarar que "en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por ./a vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -" la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad , concreción y sencillez"-, 7 LCGC -" no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo d la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-". Es decir, tanto si se trata de contratos entre empresarios y profesionales como si se celebran con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por los Tribunales, control que la jurisprudencia viene a denominar control de inclusión y que viene a significar que el Tribunal habrá de determinar sí, en el caso concreto que se examina la cláusula en cuestión, el adherente ha tenido la oportunidad de conocerla de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y, además, dicha cláusula reúne los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez que exige el artículo 5.5 de Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , no superando dicho control aquellas cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, como viene a establecer el artículo 7, apartado b), de la misma.

Y en cuanto al control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, de nuevo la STS, Sala 1ª, Pleno, de 9 de mayo de 2013 , tras afirmar que "las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos", establece que "ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad , de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93113/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 40612012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo"".

Por tanto, en los contratos con consumidores no basta con que la cláusula en cuestión supere el control de inclusión, es necesario asimismo que supere un segundo control, el de transparencia, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica como la carga jurídica que supone realmente para él el contrato celebrado. La finalidad de este segundo control no es otra que la de garantizar que el consumidor, cuando celebra el contrato, se encuentra en condiciones de obtener la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa."

Aplicando las consideraciones expuestas al caso aquí enjuiciado, procede afirmar que la cláusula de intereses remuneratorios contenida en el contrato de préstamo de 22de agosto de 2006 supera el doble control de inclusión y transparencia. Uno de los principales medios de asegurar la transparencia es que el interés remuneratorio debe incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá; así en el contrato se especifica la TAE, los sistemas de pago aplicables y la fórmula del cálculo de intereses remuneratorios con un tipo de interés inicialmente fijo que pasa a variable; los intereses, su forma de pago y la carga económica que suponen están claramente determinados, sin inducir a confusión alguna, lo que ha de llevar a declarar su validez y desestimar la pretensión anulatoria por vía de declaración de abusividad.

Por lo que a las alegaciones contenidas en el escrito de oposición, en concreto, las relativas a la constitución de la hipoteca y la distribución de las responsabilidades, claramente determinadas en el texto del contrato, se refieren a su posible nulidad no ya por abusivas, sino por los supuestos generales de error, dolo... o sea, vicios del consentimiento, vicios que, en su caso no pueden sustanciase en la presente Litis, a través de una oposición a una ejecución hipotecaria, sino a través de las acciones correspondientes en el declarativo que, según consta en las actuaciones ya se inició y está pendiente de firmeza.

Así, la sentencia de fecha 31 de octubre de 2022 desestimó la pretensión de nulidad de la cláusula no financiera de constitución de la hipoteca, contenida en la estipulación contractual octava de la escritura de 22 de agosto de 2006 y esta Sala comparte tal criterio. Así la STS nº 711/2022, de 26 de octubre, precisó que los pactos de constitución de la fianza y de la hipoteca inmobiliaria aunque se instrumenten en la misma escritura, no son condiciones generales de la contratación integradas en el contrato de préstamo que puedan ser sometidas al control de transparencia como cláusulas abusivas, sino que se trata de negocios jurídicos conexos, al tratarse de dos garantías accesorias distintas al contrato de préstamo, siendo distintas las partes, el objeto y la causa de dichos contratos. Y la STS nº 685/2022, de 21 de octubre, desestimó el motivo de oposición por superposición de garantías concluyendo: < art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil. En consecuencia, debemos concluir que no se ha incurrido en una situación de sobre garantía en los términos en que está proscrita por el art. 88 TRLGDCU".

Por todo ello no procede un pronunciamiento en este procedimiento de ejecución sobre su alegada abusividad.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO. -En aplicación de lo establecido en el art. 398 de la lEC procede la imposición del pago de las costas causadas en la presente instancia a la parte recurrente.