Actúa como ponente la magistrada Nuria Barcones Agustín.
PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en la segunda instancia.
La entidad actora, BBVA formula una demanda de ejecución de título no judicial, siendo el título ejecutivo la escritura de hipoteca de fecha 12 de noviembre de 2009 y el importe objeto de ejecución la suma de 71.310,85 euros.
Tras acordarse el despacho de ejecución, la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución, aduciendo su condición de consumidor, alegando falta de ejecutividad del título, falta de operaciones de liquidación contenidas en el título, nulidad de la cláusula de amortización, interés remuneratorio, vencimiento anticipado y cláusulas de gastos y comisiones. El auto de primera instancia estima parcialmente la oposición y declara la nulidad de los intereses de demora, ordena restar de la ejecución el importe de 9384,35 euros en tal concepto. La parte ejecutada se alza contra la resolución de primera instancia y reitera las pretensiones relativas a la liquidación al estimar que no hay fórmula matemática en la escritura pública para determinar la cuota en la segunda fase, infracción del artículo 574 de la LEC, estimando que el juzgador no ha resuelto sobre este extremo y el carácter abusivo del sistema de amortización. La parte actora-ejecutante se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución de primera instancia.
SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación.
Son varios los motivos de apelación: falta de ejecutividad del título, falta de operaciones de liquidación contenidas en el título, nulidad de la cláusula de amortización, nulidad intereses remuneratorios, nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y nulidad de las cláusulas de gastos y comisiones.
En primer lugar y, siguiendo el orden del recurso, debe resolverse sobre la ejecutividad del título por el que se ha despachado ejecución.
Ciertamente el auto recurrido no responde concretamente al motivo de oposición consistente en la falta de ejecutividad del título por el que se despacha ejecución. Ahora bien, analizado el título obrante como documento 5 de la demanda la misma consiste en la primera copia con fuerza ejecutiva expedida a favor de BBVA, S.A., actual acreedor y quien ha solicitado el despacho de ejecución. Así resulta de la página 81 de la escritura y se cumple así el requisito establecido en el artículo 517.1.4ª de la LEC: " escrituras copias que sean primera copia". Y así el documento 5 es claro al indicar que se hace constar que es primera copia con fuerza ejecutiva no pudiendo exigir más de lo que establece el precepto citado al que se ha dado cumplimiento y así lo ha entendido el juzgador de instancia al despachar ejecución.
Sostiene la apelante que hay un error en el auto recurrido al considerar que las operaciones de liquidación se encuentran contenidas en el contrato, en concreto, en la cláusula tercera A). Sostiene en su recurso que en la misma sólo se obtienen a la liquidación de intereses y no al total del préstamo en caso de incumplimiento y que no concurre fórmula para el cálculo de la deuda en los términos establecidos en el artículo 572. 2 de la LEC.
El motivo debe decaer debiendo estar a la cláusula segunda, tercera, sexta y novena apartado b) del contrato de préstamo hipotecario aportado a las actuaciones y así resulta de igual modo del acta notarial aportada como documento número 6 de la demanda.
Y en cuanto al traslado a la demanda de la la fórmula matemática de cálculo lo cierto es que en el caso de los préstamos la única posible forma de ejecución resulta de sencillas operaciones matemáticas. Una vez se ha determinado el tipo de interés aplicable, se puede obtener la cantidad de cada una de las cuotas que ha de satisfacerse durante el período de interés variable, que en el caso que nos ocupa es la segunda fase del préstamo. Así si el prestatario deja de abonar las cuotas se puede liquidar el importe debido en concepto de cuotas vencidas y no pagadas y añadir despues los intereses de demora, en su caso. Habiéndose ajustado así la liquidación a lo expuesto, tal y como resulta del acta de liquidación efectuada por el notario y aportada junto a la demanda ejecutiva, debe reconocerse el derecho de la acreedora para servir como fundamento del despacho de la ejecución.
Y en cuanto a la validez del pacto de liquidez que permite al acreedor liquidar unilateralmente la deuda debe descartarse de igual modo el motivo de apelación. Así, exponiendo ampliamente la doctrina sobre el pacto de liquidez, se pronunció el auto de esta Sala AAP de Tarragona, Civil sección 3 del 29 de febrero de 2024 ( ROJ: AAP T 190/2024 -) Sentencia: 74/2024 Recurso: 881/2022, cuyos argumentos se comparten íntegramente:
"CUARTO: Pretendida nulidad de la cláusula de liquidaciónde la deuda .- Sostiene finalmente la parte recurrente la nulidad del pacto de liquidez de deuda. Como ya manifestó esta Sala en auto de 27 de octubre de 2023, recurso de apelación nº 338/2022 , la posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto. No puede tildarse de abusiva una cláusula que se limita a reproducir el contenido legal. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente no es transparente y causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios de comprobar la corrección de la liquidación. Si se supedita la ejecución al acuerdo con los prestatarios, ello conduciría en la práctica a la inefectividad de los derechos de crédito. Cabe reproducir la argumentación de esta Sala sobre las razones para excluir la abusividad del pacto de liquidez que se expresan en el auto del 13 de abril de 2023 ( ROJ: AAP T 390/2023 -) Sentencia: 102/2023 Recurso: 523/2021 :
"9.- Centrándonos en la abusividad de la cláusula, dijimos en nuestro auto de 20 de febrero de 2020 . "El pacto de liquidezha sido considerado válido por el Tribunal Supremo ( SSTS 16-12-09 y las que cita), al tratarse de un pacto procesal para acreditar la liquidez o determinación de la deuda para el despacho de ejecución. La STJUE de 14 de marzo de 2013 indica que en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los arts. 3 aparatados 1 y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si-y-, en su caso en qué medida- la cláusula de que se trata impone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso al consumidor a la justicia y el ejercicio del derecho de defensa. En caso no se advierte que la cláusula en cuestión se trate de una excepción en los contratos de dicha naturaleza, ni que afecta al derecho de defensa, ya que puede impugnar la cantidad que se fije en la certificación del Banco.". Y señalamos del mismo modo en nuestro auto de fecha 07-05-2020 : " La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando el pacto 11º, letra f), de la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible. No se justifica en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios, incluso con una pericial, de comprobar la corrección de la liquidación. La STS 16 de diciembre de 2009 señala la validez del pacto de liquidez,que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. La finalidad del pacto es el despacho de ejecución y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. En este caso la parte ejecutada no ha determinado en qué extremos la liquidación practicada es incorrecta, ni ha propuesto prueba alguna para acreditar su incorrección. No ha recabado en el incidente el extracto completo de todos los movimientos de la cuenta desde la formalización del préstamo, siendo que la parte ejecutada no manifestó oposición a las cuotas que se le iban girando y que sí resultaron abonadas ." En el mismo sentido el auto de la AP de Barcelona de 10 de noviembre de 2022 ," ... en relación al " pacto de liquidez",debemos señalar que su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia.
Así, la STS de 16 de diciembre de 2009 indica que "El denominado " pacto de liquidez"- o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -.Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1, d), y 10.1, a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª".
El Tribunal Constitucional, en relación con el antiguo artículo 1.435 de la LEC de 1881 también declaró la constitucionalidad del precepto por la indicada razón de que el deudor puede oponerse a la liquidación practicada ( STC 14/92, de 10 de febrero ).
Y el TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 señala que: "en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa " (apartado 75).
De acuerdo con esta última sentencia, el pacto de liquidezno es por sí nulo, nulidad que sólo podría predicarse si, constituyendo una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo de las partes, determinara la imposibilidad o restricción de discusión del importe de la deuda, supuesto que no se da en el presente caso.
Por lo demás, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y admite pactos como el cuestionado como mecanismo de acreditación de la deuda, pactos que, en principio, no son objetables ( arts. 572 y siguientes LEC ). Y, en cualquier caso, queda siempre a salvo el derecho del deudor a discutir la liquidación del acreedor pues la cláusula que contiene el pacto de liquidezno comporta la imposición de una renuncia ni la limitación de los derechos del consumidor, quien siempre podrá probar que la liquidación efectuada por el acreedor es errónea, no es correcta o no respeta lo pactado en el contrato, nada de lo cual se ha efectuado en el presente caso."
Y de interés las conclusiones alcanzadas por el APB de 23 de octubre de 2024 de la sección 17 en el que se indica: " En cuanto a la alegación de no haberse ha practicado la liquidación en la forma pactada por las partes, (573.1. 2ª) decae desde el momento en que la ejecutada se limita a señalar que la liquidación no se ha practicado conforme a lo pactado sin indicar cuál es el cálculo que considera correcto, por lo que no puede estimarse dicha causa de oposición.
En relación a la nulidad por infracción del art 574 de la ley procesal , en la demanda ejecutiva se señalan (hecho séptimo) las operaciones de cálculo; pero además, aunque no se hubieran expresado las operaciones de cálculo que explican la cantidad reclamada, tal y como exige el art. 574 de la LEC , esta juzgadora entiende, (y así lo ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones), en consonancia con la interpretación que puede considerarse mayoritaria en la doctrina de las Audiencias, que lo que debe exigirse a la parte ejecutante es una absoluta claridad a la hora de realizar los cálculos, pero que no es jurídicamente exigible su inclusión en la demanda, si las operaciones de cálculo que conducen a la cantidad por la que se pide ejecución se exponen en la demanda, aunque sea, en parte, mediante la remisión a concretos documentos adjuntos, puede entenderse cumplida la finalidad del artículo 574.1. pues lo que interesa, es que el demandado conozca qué operaciones ha efectuado la ejecutante para fijar la cantidad concreta que reclama Así lo ha indicado, entre otras, la S AP de Barcelona, sección 16 de 22 de septiembre de 2015 ".
El siguiente motivo de apelación lo constituye la nulidad del sistema de amortización. Alega el apelante que la escritura establece que la devolución se hará mediante el pago de 180 cuotas mensuales constantes, comprensivas de capital e intereses y que se utiliza el sistema de amortización francés, esto es, que la cuantía de las cuotas es siempre la misma durante toda la vida del préstamo, pero en cada período se va pagando una menor proporción de intereses porque el capital pendiente de amortizar se va reduciendo con cada cuota pagada.
Siendo ello así tal y como se expone en el escrito de oposición lo que se está denunciando en la abusividad del sistema de amortización francés. Añadiendo el apelante que no se ofreció sistema alternativo faltando con ello a las exigencias de la buena fe.
De la claúsula impugnada se obtiene sin duda alguna la mecánica sobre la forma de amortización del préstamo. Y ello en el sentido de que las cuotas están integradas por una porción de reintegro de capital y otra de abono de intereses, que son calculadas conforme al sistema francés de amortización, que no implica tampoco perjuicio alguno para el prestatario, pues éste no puede desconocer que debe amortizar el préstamo saldando el capital y los intereses devengados, y este modo de hacerse efectivo en cada cuota es el empleado de forma absolutamente mayoritaria en España. De esta forma, el prestatario conoce desde el inicio el importe de la cuota a abonar cada año -en los términos antes explicados. Siendo ello así no cabe apreciar que el sistema induzca a confusión alguna.
Como hemos indicado en anteriores resoluciones: " La amortización financiera o amortización de pasivos consiste en la devolución de una deuda a lo largo de un período de tiempo acordado entre el prestatario y el prestamista, que se deduce de los pactos contenidos en los contratos de préstamo o crédito. Para definir los cálculos de amortización a lo largo del tiempo existen varios sistemas, entre ellos el sistema francés o cuota constante (1); el sistema alemán o de cuota decreciente (2); el sistema americano (3), que es poco frecuente que se pacte con particulares o consumidores; y el sistema italiano (4), que tampoco se utiliza mucho. De todos modos, existen más variables de sistemas de amortización.
El sistema francés o de cuota constante es uno de los más comunes en las financiaciones de particulares como las hipotecas. Su gran ventaja es que permite planificar una buena salud financiera mensual ya que el pago de sus cuotas es fijo. El pago mensual siempre permanece inalterable, desde la primera hasta la última cuota. Sin embargo, esta estabilidad es solo en apariencia, ya que si se analizan en profundidad las cuotas se puede ver que su formulación cambia. Esto es porque, durante el transcurso de la financiación, la cantidad destinada a la amortización y la que se dedica al pago de intereses alterna. Esto ocurre así, a pesar de que la suma de ambas siempre da la misma cuantía. En el caso del sistema de amortización de préstamos francés, la fórmula de pago de intereses es decrecientemientras que la de amortización es creciente. Esto implica que las primeras cuotas estarán principalmente compuestas de intereses y solo una pequeña parte de ellas se destinará a amortizar la deuda. Posteriormente, una vez transcurrido cierto tiempo, se paga más en concepto de capital y menos de intereses hasta la extinción de la deuda. La gran ventaja de este sistema de amortización de préstamos es que permite tener un pago fijo todos los meses, pudiendo así hacer una planificación financiera estable. Sin embargo, también tiene su parte menos positiva. Esta se hace palpable si se quiere realizar una amortización total del capitalantes del vencimiento del contrato. Al estar las primeras cuotas en su mayoría formadas por intereses, la cantidad por amortizar será alta.
El Sistema de amortización alemán es también comúnmente utilizado en los préstamos hipotecarios. Es considerado una variante del sistema francés, logrando diferenciarse por los términos de amortización, donde los intereses son calculados de forma anticipada, es decir, sobre el capital vigente al principio del año o resultante del período anterior. A diferencia del método francés, el importe de las cuotas no es constante, ya que suelen reducirse a medida que se va saldando la deuda, lo que convierte al sistema alemán en buena alternativa si se tiene pensado realizar pagos anticipados, además, la amortización del capital es constante, por lo que, al cumplirse la mitad del plazo, se tendrá amortizada la mitad de la deuda. Ahora bien, en este sistema las cuotas no son fijasporque el pago de intereses va variando. Por el contrario, la cantidad amortizada siempre es la misma. De este modo, las cuotas mensuales se componen de una amortización fijay unos interesesque van reduciéndosesegún disminuye el capital restante. La suma de estos dos componentes da como resultado la cuota mensual. El sistema de amortización de préstamos alemán implica que las primeras cuotas sean un tanto elevadas, aunque tiene una ventaja importante. Si se piensa hacer una amortización total antes del fin de la financiación, la cantidad a satisfacer será menorque, por ejemplo, en el caso de tener un sistema de amortización de préstamos francés. Esto se debe a que la amortización se ha ido haciendo proporcionalmentea lo largo de toda la vida del préstamo.
El sistema de amortización americano es el menos conocido de los sistemas. Esto se debe a que no está muy indicado para los préstamos comunes de usuarios particulares, algo que se entiende rápidamente cuando se ve el funcionamiento de la financiación. En este modelo, al principio solo se pagan interesesy la amortización se deja para el final. Ahora bien, no es el adecuado para préstamos destinados a vehículos o hipotecas, y están más pensados para negocios y ciertas operaciones financieras.Durante la práctica totalidad de la financiación, el cliente sólo hará frente a los intereses del préstamo. La amortización del capital prestado se reserva para el final. Concretamente, hay que hacer frente a la satisfacción de todo el capital adeudado en una cuota final. Por lo general, las cuotas del sistema de amortización americano son anuales. Es decir, cada año se hace frente al pago de los intereses de ese periodo. En la última cuota, al capital total pedido en préstamo se le suman también los intereses de ese año. Además, al no amortizar nada durante la vida de la financiación, la amortización americana es la que implica un mayor pago de intereses. Esto se debe a que todos los pagos de intereses se refieren al total de la deuda, que nunca se ve reducida. Sin embargo, permite considerar una modalidadde Sinking Fund, donde se puede crear un fondo para reunir un capital y usarlo en la última cuota de pago, teniendo la posibilidad de disponer de los fondos suficientes para cubrir el capital prestado más los intereses.
Por último, el sistema de amortización italiano es aquél en el que el prestatario debe pagar cuotas de capital constantesen cada período, de manera que el interés y la cuota periódicavarían en cada pago. Es decir, se incluye en la cuota una parte constante del capital prestado, la cual se calcula como una cantidad fija o un porcentaje de la deuda, por lo que van variando los intereses y la propia cuota. Esta cuota sería la suma del capital y los interese de cada período. Es un sistema poco utilizado en los préstamos o créditos hipotecarios o préstamos personales, pero si es un sistema aplicado en las tarjetas de crédito.
En el caso enjuiciado, la propia parte apelante considera que se ha aplicado el sistema de amortización francés, pero que no se pactó expresamente en el contrato que se aplicaría el sistema de amortización referido y que la liquidación del saldo no se ha efectuado según lo convenido, pues ni siquiera se ha aportado el documento fehaciente que justifique la liquidación realizada. Al respecto debe indicarse que en la cláusula tercera del contrato estable la fórmula de cálculo para los intereses aplicables, tal como la hemos recogido en el párrafo B del primer fundamento jurídico. Por otro lado, el sistema francés es fácil de explicar, pues se paga una cuota constante o más o menos uniforme cuando el interés es variable, que se divide en una parte de capital y otra de intereses, pagándose al principio más de intereses y luego, cuando se ha pagado gran parte de los intereses, se devenga menos de éstos y se paga más capital. La explicación de esta fórmula se puede colegir con un simple examen de uno o dos recibos mensuales del préstamo. Por otro lado, en el contrato en el Acta notarial de fijación de saldo de 2 de febrero de 2017, después de que el Notario hubo comprobado que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento previsto en el artículo 572-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar la cuantía de la deuda, el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora y la deuda líquida de 68.585,55 &€ , en su apartado 4º del Número II del Acta agrega que a su juicio "efectuados los cálculos pertinentes, la liquidación se ha practicado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivos", si bien especifica una matización relativa al interés moratorio, que no es objeto de examen en este recurso. Pues bien, el Acta de fijación de saldo es un documento fehaciente que hace prueba respecto a la validez de la liquidación de la deuda, como mínimo de forma a priori, por lo que la cantidad expresada debe entenderse que se ha liquidado correctamente, conforme lo dispuesto en los artículos 573 y 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por la tanto, de la referida Acta notarial resulta que la cantidad resultante es líquida y que la liquidación se efectuó conforme a los pactos de las partes, sin perjuicio de lo indicado respecto al interés moratorio. En cuanto a la cuestión de si el sistema de interés francés es un modelo de amortización perjudicial para el prestatario es una cuestión que no puede incardinarse, ni subsumirse en el concepto de cláusulas abusivas, ya que aquí se discute la forma de determinación del interés remuneratorio, que constituye el elemento esencial de los contratos de crédito y préstamo (el precio), por lo que su cognición esta reservada para los juicios declarativos. Efectivamente en un juicio declarativo se podrían discutir las ventajas e inconvenientes de pactar el sistema francés (con alguna de sus modalidades) o el sistema alemán u otros que pudieran discutirse, pero esta cuestión excede del ámbito del juicio ejecutivo, máxime cuando la nulidad de aplicar un sistema u otro afectaría a la propia esencia del contrato de préstamo."
Y así estando en el ámbito de la oposición a la ejecución debe mantenerse la validez de la cláusula en cuanto que en sede de ejecución sólo puede discutirse la forma de determinación de la cantidad por la que se ha despachado ejecución y aquí resulta debidamente acreditada con el clausulado del contrato y el acta de fijación de saldo deudor. Siendo que de la misma puede obtenerse las cuotas debidas para el caso de una eventual enervación.
El recurso reitera el motivo de oposición consistente en la nulidad por abusiva de la cláusula que establece los intereses remuneratorios.
Sostiene el apelante que los intereses pactados son usurarios y que ello debe determinar la nulidad del contrato ya que un contrato nulo no puede servir de título para la ejecución y que en caso de diferir esta cuestión a un declarativo ordinario se está haciendo un trato discriminatorio a la parte ejecutada. Y reitera que debe determinarse si se incumplió la normativa bancaria al no ofrecer un interés preferencial.
Ambos motivos exceden del ámbito de la oposición en la que nos encontramos tal y como ya se ha indicado en esta resolución en cuanto al ofrecimiento de una alternativa para el sistema de amortización. Son cuestiones todas ellas ajenas al ámbito en el que nos encontramos y por ello debe confirmarse en este punto el auto recurrido.
Y por últimohay que decir que para valorar si el interés remuneratorio es abusivo, hay que estudiar antes si el mismo es transparente. En relación con los controles de incorporación y transparencia y así en sentencia 423/2023, de 9 de octubrede la AP de Madrid, reiterada en fecha 17 de junio de 2024, se nos indica : "No es controvertido que se trata de un clausulado predispuesto y que el demandante ostenta la condición de consumidor. Ciertamente tratándose de un elemento esencial del contrato, el precio, la nulidad debe ser abordada desde el doble control de transparencia. Así desde la STS de 9 de mayo de 2013, 241/13 de Pleno ha quedado dicho que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzada o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la "carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la "carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan).Así se dice: "201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.Y en la contratación con consumidores precisa: "...el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]".
Aplicando estos argumentos al caso, se concluye que al ser el interés remuneratorio pactado supera el control de transparencia y por lo tanto no puede ser considerado abusivo, pues la demandante pudo prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste del contrato.
El recurso alega como siguiente motivo de oposición la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sosteniendo que el precpeto citado por el auto, el artículo 24 de la LCI, es aplicable a las ejecuciones hipotecarias pero no a las de título no judicial como la que ahora nos ocupa.
La cuestión ha sido resuelta en reiteradas ocasiones así es muy ilustrativo y se comparte íntegramente el argumento expuesto en el auto de 21 de noviembre de 2024, sección 17 de la APB en el que se establece: " Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado 6 bis del contrato de préstamo, no estamos ante ejecución hipotecaria, sino ante ejecución de título no judicial de préstamo hipotecario, con motivos de oposición previstos en el art 557LEC , siendo que el citado art 557.1 en su apartado 7ª alude a "Que el título contenga cláusulas abusivas", pero no a cualesquiera cláusulas abusivas sino que, puesto en conexión con el art 561.1-3ª LEC , sólo respecto de las que hayan determinado el despacho o la cuantía reclamada, pues como dice tal precepto "3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas".
A contrario sensu no cabe declarar en esta sede tal abusividad (sin perjuicio de reclamar al respecto por vía declarativa en su caso) si las cuestionadas no se han aplicado para despachar o para determinar la cuantía reclamada (como en parecido sentido ocurre en el art 695.1-4ªLEC en relación al art 695.3LEC para ejecución hipotecaria o en el art 815.4 párrafo segundo LEC para reclamación monitoria).
Recordar a estos efectos, por ejemplo el AAP de Barcelona, sección 1ª de 19 de octubre de 2020 ( Roj: AAP B 8738/2020 ) que:
"Lo primero que se ha de tener en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está realizando en el marco de un incidente de oposición a la ejecución, por lo que debe llevarse a cabo en relación únicamente con las que constituyan el fundamento de la oposición o que hubiesen determinado la cantidad exigible ( art. 695.1.4ª LEC ).
El propio TJUE al tratar el control de oficio de las cláusulas abusivas ha señalado que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes ( STJUE de 11 de marzo de 2020. Asunto C-511/17 ).
En el procedimiento de ejecución hipotecaria el objeto del mismo es la deuda que se reclama, sin que le sea dable al ejecutado, por la vía de la oposición, ampliarlo a cuestiones ajenas a aquélla. Ése es el fundamento de la limitación que establece el art. 695.1.4º LEC a la hora de alegar la existencia de cláusulas abusivas. (...)".
Lo cual es extrapolable igualmente a la ejecución de títulos no judiciales conforme art 557.1.7LEC en relación al art 561.1-3ªLEC según hemos reseñado anteriormente.
Por tanto no habiéndose despachado en méritos a la cláusula de vencimiento anticipado pues se ha despachado en aplicación del art 24LCCI, como se desprende de la demanda de ejecución, y se infiere del apartado 4º de la disposición transitoria primera de la dicha Ley que establece que "para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no", y siendo el contrato (2007) anterior a la LCCI pero con vencimiento anticipado posterior (30-7-2021) a la entrada en vigor de la LCCI (16-6-2019) la conclusión es la desestimación del recurso al no haberse aplicado la misma.
En este sentido y para ejecución de título no judicial consistente en préstamo hipotecario, nuestro AAP de Barcelona sec 17ª del 20 de octubre de 2022 ( ROJ: AAP B 3358/2022 - ECLI:ES:APB:2022:3358A ) confirma el criterio del juez a quo cuando razona que "Hay que reiterar, por un lado, que la demanda ejecutiva no se basa en la cláusula de vencimiento anticipado sino en el art. 24 LCCI. Es probable que la cláusula contractual hubiese sido abusiva y no hubiese habilitado la ejecución. Pero ha sido el legislador quien ha optado por sanar, incluso con efectos retroactivos, la totalidad de préstamos y créditos hipotecarios que entran en el ámbito de aplicación de la LCCI. Se trata de un fundamento legal distinto a la cláusula y autónomo, que permite acudir al vencimiento anticipado incluso con independencia de lo que pueda prever la cláusula o que pueda ser abusiva. Es por ello que esta eventual abusividad no tiene incidencia en la presente ejecución y no se entrará en el análisis de la misma."
Y en cuanto a las alegaciones de incumplimiento grave o esencial en las obligaciones del prestamista de nuevo esas cuestiones exceden del ámbito de la oposición a la ejecución en la que nos hallamos.
Por último, en cuanto a la pretendida nulidad de la cláusula de comisión de apertura, gestión de impagados y gastos de constitución de hipoteca debe confirmarse el auto recurrido al no determinar dicho importe el despacho de ejecución, siendo que en el caso concreto que nos ocupa es de aplicación lo establecido en el artículo 557.1 en relación con el artículo 561.1.3º de la LEC. Y siendo que del acta de liquidación se obtiene que ninguna cantidad en tal concepto ha determinado el despacho de ejecución debe desestimarse el motivo de apelación. Indicando la imposibilidad de la compensación pretendida en la ejecución que nos ocupa al requerir la compensación una previa declaración de nulidad que no puede obtenerse en el incidente cuya resolución es objeto de apelación.
TERCERO.- Costas procesales
La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la segunda instancia ( art. 398 LEC) , con pérdida del depósito constituido para recurrir (Disp. Ad. 15ª, punto 9º, LOPJ) .
