Auto Civil 229/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1170/2022 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.- El Sr. Jose Ignacio interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra la Sra. Aurora, en reclamación de la cantidad de 39.100.- € de principal, 14.375.- € de costas del procedimiento fijadas en la escritura de hipoteca, 29,43 € por los gastos de burofax, y 35.062,72 € a que ascienden los intereses de demora hasta la fecha, así como los que se devenguen hasta el pago de la deuda.

Expone que, el día 8 de Junio de 2.007, la Sra. Aurora hizo un reconocimiento de deuda a favor del acreedor hipotecario, el Sr. Jose Ignacio por importe de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS EUROS (40.800 €), en virtud de un préstamo que se tenía que devolver mediante el pago de 120 letras de cambio, libradas por el mismo y aceptadas por la Sra. Aurora, de importe cada una de ellas 340.- €, con vencimiento mensual, venciendo la primera el 5-7-2007, y las demás el mismo día de los meses sucesivos, venciendo la última el 5-6-2017, con la siguiente numeración: cinco de clase 10ª, NUM000 al NUM001, ambas inclusive, y ciento quince de clase 9ª NUM002 al NUM003, ambas inclusive. Que la deudora hipotecaria no ha hecho efectivas las cambiales de vencimiento mensual, del 5-12-07 al 5-6-17, adeudando un TOTAL de 88.567,15 €.

Entiende que no resulta aplicable la posible abusividad de alguna de las cláusulas contenidas en la escritura de hipoteca objeto de ejecución, en virtud de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993 ni tampoco por Ley de Consumidores y Usuarios de nuestro país reformada en virtud de dicha Directiva, porque quedan fuera de la protección de la misma tanto las relaciones entre particulares como las relaciones entre empresas. Que el Sr. Jose Ignacio fue la persona que concedió el préstamo objeto de estos autos y como tal, no es una empresa, financiera o entidad bancaria que se dedique a la concesión de préstamos sino una persona particular, que como tal merece la misma protección que la parte deudora, y por tanto se infringirían los preceptos constitucionales correspondientes si se concediera un trato preferente a la parte hipotecante y deudora.

La Sra. Aurora se opuso invocando su condición de consumidora. Expone que el inmueble objeto de la garantía hipotecaria es su vivienda habitual. Que el actor es persona física que realiza la actividad empresarial o profesional de prestamista. Que la hermana de la Sra. Aurora, separada con 4 hijos, corría el riesgo de ser desahuciada de su vivienda, y para enervar el desahucio y careciendo de medios le pidió auxilio, y al ser propietaria de la mitad indivisa de la vivienda podría solicitar un préstamo ofreciendo como garantía el inmueble. Que por medio de un anuncio en el periódico encontraron al Sr. Jose Ignacio, que ofrecía préstamos rápidos, con quien concertaron una entrevista en una oficina del centro de Barcelona, y le concedió el préstamo, mediante la suscripción de 120 letras de cambio y la formalización del mismo mediante un reconocimiento de deuda que incluía los intereses moratorios, con garantía hipotecaria, ante el Notario Oliver de Querol, primo del prestamista.

Que el Sr. Jose Ignacio es prestamista profesional es un hecho público y notorio, pues basta la mera introducción de sus datos en un buscador de internet para encontrarlo con distintas oficinas en Barcelona y Sabadell. Aporta impresiones obtenidas en internet en el que se acredita la difusión del nombre de Jose Ignacio como prestamista en Sabadell y Barcelona, así como interviniente en otra ejecución hipotecaria en calidad de actor -DOC nº 2, letras A a F-. Doc 2-A: oficina en Ronda Universidad, 20 de Barcelona Doc 2-B: oficina n Avd. Barberá, 11-15 de Sabadell (web Barcelona existe) Doc 2-C: misma dirección oficina anterior en Sabadell (web Vulka) Doc 2-D: buscador de prestamistas en Sabadell (web BuenPlan.net) Doc 2-E: buscador prestamista en España (web préstamos en España-Coface) Doc 2-F: Edicto publicado en BOE 1993 en el que el hoy actor promueve subasta en procedimiento Hipotecario del 131 LH. Que el domicilio fijado como lugar de pago en la escritura sito en Ronda Universidad nº 20, 1º-3ª, Barcelona, coincide con el de la dirección profesional como prestamista que se obtiene en internet.

Invoca la Nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, Intereses Remuneratorios, intereses moratorios, y gastos.

También pluspetición, por pago, porque el importe de 39.100.- € responde al principal prestado más sus intereses remuneratorios, que la actora incluyó a modo de reconocimiento de deuda, lo que se desprende del mero examen de la escritura cuando se declara que el importe entregado como préstamo lo fue de 19.000.- €. Y se han pagado 9.655.- €, que deberán descontarse de las cantidades reclamadas.

Con posterioridad se realizaron pagos por un total de 350 €, mediante 7 ingresos en cuenta corriente de 50 € cada uno.

El Auto de instancia considera consumidora a la demandada, y profesional al ejecutante, declara la nulidad de vencimiento anticipado, y acuerda el sobreseimiento porque:

"Los criterios que marca el art. 24 b) de la LCCI parten del "capital concedido", no de la deuda reconocida (capital + intereses remuneratorios); por consiguiente, del capital concedido que fueron 19.000 €, la ejecutada ha abonado 9.655 €, de los cuales 7.945 € no se han descontado, y las letras reclamadas no consta acreditado que se hayan pasado al cobro.

En definitiva, se ha de concluir que no se cumplen conjuntamente los requisitos que marca el art.24 de la LCCI, que la JP aplica de forma orientativa para poder ponderar la gravedad del incumplimiento"

SEGUNDO.- La representación del Sr. Jose Ignacio realiza en su RECURSO las siguientes alegaciones:

- INDEBIDA APLICACIÓN LEY CONSUMIDORES Y USUARIOS.

El auto apelado califica a la parte actora como profesional básicamente por unas páginas web sacadas de internet en las que sale el recurrente ofreciendo los servicios de concesión de créditos que no puede reconocer, si bien tampoco va a negar que el Sr. Jose Ignacio era en su momento un intermediario que se encargaba de conseguir el mejor crédito bancario a aquellas personas que solicitaran sus servicios a cambio de una comisión, de manera que se encargaba de todos los trámites, que por todos es sabido suelen ser bastante farragosos, pero de ahí a que sea un profesional del crédito en el sentido que se le pretende dar aquí hay un abismo, y como mucho podría ser considerado un profesional de la intermediación, pero eso no lo convierte en una persona con grandes conocimientos financieros sino simplemente en una persona que conocía a fondo los trámites para la rápida concesión de un préstamo bancario. Es cierto que de forma muy esporádica el Sr. Jose Ignacio realizó algún préstamo como el que nos ocupa, pero eso no lo convierte de forma automática en un profesional del crédito, no es una financiera o entidad bancaria que se dedique a la concesión de préstamos sino una persona particular, que en este caso no intervino como intermediario, y merece la misma protección que la parte deudora, y por tanto se infringirían los preceptos constitucionales correspondientes.

También cuestiona el recurrente la condición de consumidora de la parte deudora, pues en el contrato de préstamo acompañado en la vista de oposición, consta que el capital prestado sería invertido en negocios de su propiedad, ya que no hay ningún tipo de prueba de ayuda a su hermana.

- SUPUESTO VENCIMIENTO ANTICIPADO

La devolución del préstamo objeto de autos se instrumentó mediante el pago de 120 letras de cambio, tal como consta en la escritura de hipoteca, y con la presente demanda se reclaman 115 cambiales impagadas, es decir, el 95,83% del importe total de la operación, pero es que además la operación está vencida desde el 5 de julio de 2017, es decir, no sólo no se ha dado el vencimiento anticipado con la presentación de la demanda en Septiembre de 2021, ya que estaban vencidas todas las letras de cambio reclamadas con la demanda y por tanto el vencimiento anticipado no ha supuesto el fundamento del despacho de la ejecución, sino que encima se ha esperado más de 4 años desde el vencimiento de la operación para reclamar su importe.

Por ello, aunque se pudiera llegar a declarar abusiva la cláusula del vencimiento anticipado de forma más teórica que otra cosa ya que no tendría trascendencia, y como tal se tuviera por no puesta, desde el momento que no se ha utilizado la misma, no podría ser motivo de sobreseimiento de la ejecución, tal como acuerda el auto apelado, ya que el vencimiento anticipado no ha supuesto el fundamento del despacho de la ejecución.

Respecto a las cantidades supuestamente abonadas por la parte ejecutada a cuenta de la deuda reclamada detalla que la hipoteca objeto de ejecución tiene fecha del 8-6-07 debiéndose amortizar mediante cambiales de importe 340.- €, pero con fecha 18-7-07 y 28-9-07 la actora hizo dos préstamos hipotecarios más a la Sra. Aurora (certificación de cargas del Registro de la Propiedad expedida en virtud del presente procedimiento obrante en autos), de forma que ambas operaciones se tenían que amortizar mediante letras de cambio de importe 245.- €. Los ingresos aportados, por una parte algunos son de 245 euros, por lo que resulta evidente que sirvieron para pagar letras de las otras hipotecas, otros ni siquiera están hechos en una cuenta titularidad de esta parte, pero lo peor es que en la gran mayoría de ingresos, que encima son de importes aleatorios, ni siquiera pone la titularidad de la cuenta en la que se han realizado, ni el concepto por el que se hace el ingreso, por lo que esta parte no puede reconocer todos estos ingresos y mucho menos que se imputaron a cuenta de la deuda reclamada en los presentes autos, y no es en este procedimiento donde se tiene que demostrar que ingresos son correctos y cuáles no, y la imputación que se tiene que hacer a los mismos, pero resulta evidente que los únicos ingresos que corresponden a la hipoteca objeto de reclamación son los correspondiente a los originales de las cambiales en poder de la contraria, que no han sido reclamadas.

Asimismo, la pluspetición como motivo de oposición planteado por la adversa, no figura en los supuestos previstos en el art. 695 LEC para una ejecución hipotecaria como la que nos ocupa, y que el art. 557 LEC que contempla la pluspetición como motivo de oposición, figura en el Título III del Libro III de la LEC que habla de las ejecuciones en general, y las ejecuciones hipotecarias están reguladas en el Título IV del Libro III de la LEC con las especialidades que establece el Capítulo V. Tal vez el auto apelado ha pretendido reconducir esa pluspetición al art. 695-2 LEC que habla de error en la determinación cantidad cuando la deuda sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta, pero este no es el caso, porque se exige que haya una libreta, y está pensando en hipotecas en garantía de cuentas corrientes, que nada tienen que ver con una hipoteca como la que es objeto de ejecución.

TERCERO.- En primer lugar, y en relación a la consideración de CONSUMIDORA de la Sra. Aurora, y de profesional del Sr. Jose Ignacio, coincidimos con la argumentación de la resolución recurrida, que hacemos propia y sintetizamos:

"I.- DE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDORA DE LA PARTE EJECUTADA

1.- En la demanda no se cuestiona la condición de consumidora de la parte ejecutada, antes al contrario, reafirma que ambas partes actuaban y tienen la condición de "particulares" (...)sin cuestionar ni lo más mínimo en apartado alguno la condición de consumidora de la otra parte que actúa como particular, de ahí que pretenda recalcar que él se merece la misma protección que la parte deudora (protección respecto de ella que no pone en tela de juicio y que le viene por su condición de consumidora).

En la demanda tampoco se esgrime en apartado alguno que la prestataria "particular" (término al que hace constante hincapié) pretendiera destinar el importe del préstamo a negocios de su propiedad.

Y en la demanda no se hace ni la más mínima referencia a ningún contrato previo de préstamo, ni se presenta "fotocopia" del mismo.

Por consiguiente, se ha de partir de lo dicho en la sentencia citada del TS de 14 de febrero de 2019, esto es: "si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

También conviene resaltar que no estamos ante una mera escritura de préstamo garantizada con hipoteca, sino ante una Hipoteca cambiaria, en garantía de un reconocimiento de deuda, derivada de un préstamo de dinero que viene instrumentalizada con letras de cambio. (...)

3.- Pese a que el ejecutante en su demanda no cuestionó la condición de particular y de consumidora (merecedora de protección) de la ejecutada, sin embargo, en el acto de la Vista el actor desvió sorpresivamente el debate, cuestionando el destino que pretendía dar la prestataria al importe del préstamo y, aportó, como Más documental, lo que denominó el "original" del contrato de préstamo de 8 de junio de 2007 que complementaba la escritura de hipoteca; y en este sentido fue admitido, como original de un documento que hacía presuponer su previa aportación mediante fotocopia (en ese momento el acceso al Ejcat era complicado). No obstante, la defensa de la ejecutante no se opuso a su admisión.

En todo caso, no se trataba de un hecho nuevo, por consiguiente no es idóneo para modificar y mucho menos contradecir el objeto del debate perfilado en la demanda, por tanto, no se tomará en consideración en relación a la condición de consumidora de la ejecutada (ex. art. 286 de la LEC y art. 399. 3, en relación al art. 405) (...)

En definitiva, y con arreglo a los hechos y fundamentos de la demanda (y a sus omisiones conscientes y voluntarias), que determinan el objeto de debate ( art. 399.3 de la LEC ), se ha de considerar que la ejecutada tiene la condición de consumidora.

II.- DE LA CONDICIÓN DE PROFESIONAL DEL EJECUTANTE

(...) ... la ejecutada en su oposición esgrime que: "Que Jose Ignacio es prestamista profesional es un hecho público y notorio pues basta la mera introducción de sus datos un buscador de internet para encontrarlo con distintas oficinas en Barcelona y Sabadell". Y efectivamente acredita que el actor se publicita en internet como profesional del préstamo en Sabadell y Barcelona, difundiendo su nombre y apellidos de Jose Ignacio como prestamista, así se desprende de las capturas de pantalla que acompaña al doc. 2 A a E (...)

Y con ello también acredita que el domicilio fijado como lugar de pago en la escritura objeto de litigio sito en Ronda Universidad nº 20, 1º-3ª, Barcelona, coincide con la dirección profesional como prestamista que se obtiene en internet. (...)

Por otra parte, el propio actor tanto en la demanda como en el acto de la Vista, a efectos de oponerse a la pluspetición y negar los pagos alegados de contrario, hizo referencia a que la ejecutada ha suscrito con ellos otros contratos de préstamos; y con tal manifestación el actor mismo corrobora que es un profesional del préstamos.

Finalmente, la propia operación compleja, realizada con letras de cambio e hipoteca cambiaria y con un previo contrato privado de préstamo, así como el actuar procesal del actor (silenciando éste último) induce a pensar y corrobora que estamos ante un prestamista avezado.

III.- Por consiguiente, ha de considerarse que estamos ante un reconocimiento de deuda, derivada de un préstamo de dinero e instrumentalizado con Letras de cambio y garantizado con hipoteca cambiaria, suscrito entre un profesional de la actividad financiera y una consumidora, resultando de aplicación la causa 4 del art. 695.1 de la LEC , siendo procedente entrar a examinar las causas de oposición."

Como se recoge en la STS, del 20 de mayo de 2024 (Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG):

"En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

""El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro"."

Como recoge la resolución recurrida, en la demanda no fue cuestionada la condición de consumidora de la demandada, sino únicamente fue afirmada la condición de no profesional del demandante. Fue en la vista cuando fue aportado el contrato de préstamo del que trae causa esta ejecución, intentando modificar el objeto de debate, pretendiendo introducir en un momento procesal inadecuado una nueva argumentación frente a la que la demandada ya no tendría posibilidad de defenderse. Pero una afirmación reflejada en un documento confeccionado por el actor que, impuso múltiples garantías para asegurar el cobro, tampoco tiene credibilidad alguna, pues todo apunta a que se redactó precisamente para intentar excluir la aplicación de la normativa de consumidores a quien sí lo era. Y por el contrario abunda en la consideración de profesional del préstamo del demandante.

CUARTO.- En la escritura de hipoteca suscrita el 8 de junio de 2007 se estableció:

"II.- Que DOÑA Aurora, reconoce adeudar a don Jose Ignacio, la cantidad de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS EUROS (40.800.- €) en virtud de un préstamo que éste le ha concedido con fecha de hoy, reconociendo la parte prestataria haber recibido del total importe DIECINUEVE MIL EUROS (19.000 €) mediante cheque nominativo, del que se incorpora fotocopia a la presente, correspondiendo el resto del importe a los gastos e intereses que reconoce la parte deudora adeudar junto con el principal.

III.- Que para facilitar el pago de tal cantidad han convenido instrumentar CIENTO VEINTE (120) letras de cambio, de importe cada una de ellas: TRESCIENTOS CUARENTA EUROS (340), libradas por don Jose Ignacio, a su propia orden, y aceptadas por DOÑA Aurora, con vencimientos mensuales, la primera, el día CINCO DE JULIO DE DOS MIL SIETE, y la última, el día CINCO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE, ambos inclusive,"

Como indica el recurrente, la operación estaba vencida desde el 5 de julio de 2017, por lo que no ha operado ningún vencimiento anticipado con la presentación de la demanda en Septiembre de 2021.

Pero, al tratarse de contratación con consumidores resulta preciso llevar a efecto un control de transparencia reforzada o de contenido del préstamo hipotecario litigioso, como han venido exponiendo las sentencias TS 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio, 125/2021, de 8 de marzo y 781/2023, de 22 de mayo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), que viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio :

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

Respecto de la valoración de la falta de transparencia, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 25 de noviembre de 2015 señala que: "... la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación de consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable."

Del mismo modo, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CY y Caixabank, S.A., resalta: "...el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46)..."..."dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 #, apartado 43)" (apartado 67).

Debe analizase por tanto si la fijación del precio en la escritura, que hemos trascrito, supera el doble control de transparencia, esto es, el control de transparencia formal o control de incorporación predicable de todos los contratos y el control de transparencia material predicable únicamente de los contratos celebrados con consumidores.

Y también en este punto coincidimos con lo fundamentado en la resolución recurrida:

"La deuda reconocida de 40.800 €, resultaba de la suma de los 19.000 € del capital concedido más 21.800 €, en concepto de intereses remuneratorios más gastos, es decir, se aplicó un interés notablemente superior al normal del dinero y absolutamente desorbitado de aproximadamente 114,74 % del capital concedido. Además en el contrato privado de préstamos se omitió toda referencia al TIPO y en la escritura no hay cláusula alguna que se refiera en específico a los intereses remuneratorios, ni se indica la TAE o TIN aplicado ni los parámetros o cálculos o fórmula que se han tenido en cuenta para su determinación.

En definitiva, solo una persona que se encuentre en una grave situación de necesidad y angustia aceptaría firmar un préstamo con un déficit de transparencia tan notable (por omisión de elementos esenciales) y reconocería una deuda tan elevadísima, garantizándola con su vivienda."

Por ello cabe concluir que el contrato no supera el control de transparencia pues no es posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica, el coste real, que le representaba. La Sra. Aurora no tuvo un conocimiento y comprensión real de este elemento esencial del contrato, al no facilitarse la información relacionada con la carga económica que realmente suponía, por lo que procede declararlo abusivo, al no haber superado el control de transparencia y causar en detrimento de la consumidora un desequilibrio importante contrario a la buena fe. El contrato en su conjunto no puede subsistir al fallar la base económica del contrato, que es ineficaz por falta de transparencia.

En conclusión, debe declararse la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, no pudiendo el mismo subsistir con la supresión de la obligación esencial del cliente, con los efectos legales inherentes a tal declaración, aplicables de oficio como efecto ex lege, por lo que deberá ser restablecido el consumidor en la situación que se encontraría de no haber existido el contrato ( artículo 1303 del Código Civil) , que regula los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de las obligaciones y contratos, en relación con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, debiendo restituir la Sra. Aurora únicamente la cantidad prestada (19.000 €), y que no hubiera ya abonado por otro u otros conceptos.

La consecuencia es la desestimación del recurso, manteniendo la decisión de sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, así como la imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- Desestimado el recurso se condena en las costas al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil)