Auto Civil 102/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 867/2023 de 19 de febrero del 2025

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona dictó el veinticinco de abril de dos mil veintitrés auto por el que, desestimando íntegramente la oposición planteada por Dª Luz contra la ejecución despachada a instancia de "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", acordaba que aquélla siguiera adelante por sus trámites por las cantidades fijadas en el auto de veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.

Consideró el Juez de primer grado, en primer lugar, que ninguno de los motivos de oposición alegados tenía cabida en las causas previstas en el artículo 556 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil . De igual manera, se señaló que no consta acreditado ningún vicio del consentimiento a la hora de suscribirse la póliza que se ejecuta, estando la misma redactada de manera clara y comprensible, por lo que cabe estimar que el deudor y los fiadores la suscribieron voluntariamente y con conocimiento de su contenido. Por último, se estimó en la resolución ahora recurrida que el requerimiento de pago se efectuó correctamente y conforme a lo previsto en el artículo 572 y siguientes de la norma procesal civil.

El anterior auto es apelado por la representación de la Sra. Luz con base en los siguientes argumentos: a) nulidad de la póliza al desconocer la ejecutada el contenido y finalidad del contrato por ella suscrito; b) existencia de cláusulas abusivas, al imponérsele por el banco la suscripción de un aval solidario para el buen término de la operación de crédito; y, c) no haberse practicado el requerimiento de pago en la forma prevenida en el artículo 572 de la Ley de enjuiciamiento civil , al haberse intentado en fecha de cuatro de agosto de dos mil veintiuno y resultar devuelto.

La entidad ejecutante se opone al recurso y solicita su íntegra confirmación por sus propios razonamientos.

SEGUNDO.-En cuanto al primero de los motivos de oposición, deben ratificarse los argumentos expresados por el Juez de instancia.

En primer lugar, los motivos oposición a la ejecución por razones de fondo se establecen en el artículo 557 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuyo tenor literal es: "1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4.ª Prescripción y caducidad.

5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución."

Pues bien, y como puede observarse, la existencia de un vicio del consentimiento que, de concurrir, pueda causar la anulabilidad del título no está contemplado entre las causas de oposición.

Además, debe recordarse que, como indica numerosa jurisprudencia, para que el error vicie el consentimiento contractual aquel deberá ser esencial y imputable a la parte que lo padece. Así, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2.004 , con relación al error en el consentimiento: "Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosas y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia;; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no ya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 ).".

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, no puede sino aceptarse los argumentos expresados en el auto de instancia en cuanto a la inexistencia de un vicio que invalide del consentimiento, toda vez que el afianzamiento solidario prestado por la ahora impugnante consta inserto en la póliza de constitución del préstamo, intervenida por notario, y en cuyo primer folio ya consta que la impugnante, junto con otros, asumía la garantía solidaria de las obligaciones pecuniarias derivadas del contrato. Dicha obligación aparece desarrollada la condición decima del préstamo, de forma suficientemente destacada y visible.

Por lo tanto, no ha quedado demostrado que la Sra. Luz incurriera en una incorrecta representación del objeto del contrato o de la responsabilidad solidaria que asumía con su firma, carga de la prueba que recaía sobre la parte ejecutada, quien ha omitido toda prueba al respecto. Por otro, tal error sería siempre atribuible a la propia contratante, pues una normal diligencia debería haberse conducido a la lectura del contrato para así tomar conocimiento de las obligaciones jurídicas y económicas que con él asumía.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria debe seguir el segundo de los motivos de oposición atendida la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 y 29 de noviembre de 2021.

En la primera de las resoluciones citadas, el Tribunal Supremo analiza la naturaleza y caracteres de la fianza y su consideración contractual en la jurisprudencia, expone el distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, así como las consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza, con especial atención a los casos de la imposición de garantías desproporcionadas y de renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. En la citada resolución, por lo que ahora nos interesa, se declara que: a) el contrato de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal; b) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; c) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva aun en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor; d) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria, pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales.

En relación al pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión, las sentencias citadas declaran que:

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (artículos 1.831 y 1.837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente."

Como ya se ha señalado, el Juzgador de instancia considera que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia material "porque no explica de forma satisfactoria y suficiente el alcance y las consecuencias del carácter solidario de la obligación y de la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división", y la estima abusiva porque tal renuncia supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del acreedor en beneficio del acreedor.

La Sala no puede compartir la anterior conclusión.

Por lo pronto, cabe señalar que la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Fiadores"), que aparece destacado en negrita, y su redacción no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura, sino que utiliza términos claros, por lo que no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. En segundo lugar, debemos advertir que el contenido de la cláusula no se limita a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al disponer que " los fiadores nombrados responden en la misma forma, tiempo y condiciones que la parte prestataria... ".

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 añade al respecto que:

"Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. artículo10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ("La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor").

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del "justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes" (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015:

"La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero".

Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el artículo 1822, párrafo segundo, del Código civil) , y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º), como el de división ( artículo 1837, párrafo primero, del Código civil) . Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)."

En parecidos términos se pronuncia también la sentencia de la sección 14ª, de diez de diciembre de dos mil veintiuno, cuando indica: "Debemos desestimar la alegación de abusividad de la fianza con base en los siguientes argumentos: i) conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 22 de julio de 2002 ) y del TJUE (auto de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15 , Tarcau, y STJEC de 17 de marzo de 1998, Dietzinger), la fianza es un contrato autónomo, típico, y no una cláusula contractual; ii) por ello, la nulidad de la fianza no puede pretenderse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es una mera parte de un contrato, sino un contrato en sí, que vincula al fiador con el acreedor; iii) en cuanto al pacto de solidaridad y renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, tampoco cabe apreciar su abusividad porque la fianza solidaria es una de las modalidades expresamente previstas en el Código civil ( art. 1822.2 CC ), por lo que esos pactos se acomodan a lo dispuesto legalmente, no pudiendo ser considerado como una renuncia de los derechos de los consumidores en los términos que exige el art. 86.7 TRLGDCU; iv) además, la cláusula es única y la intervención en el contrato de la demandante se limita a suscribir la fianza (es decir esa cláusula), por lo que no puede considerarse que su contenido conste en el contrato sin la debida separación o sin destacar, puesto que para el apelante Sr. Carlos es el contenido exclusivo de su contrato; v) la fianza solidaria, según reiterada jurisprudencia, es la regla en las operaciones mercantiles por razón de seguridad jurídica, y coloca al fiador en la misma posición del deudor, por lo que no le exige un plus en relación con éste, ni agrava su posición en la economía del contrato imponiéndole un sacrificio desproporcionado.

Sobre el pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión citaremos la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 2021 (núm. 820/2021, recurso 89/2019), que indica lo siguiente:

"... Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 101/2020, de 12 de febrero) que:

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división ( artículos 1831 y 1837 del Código civil) , en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

3.3. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia han considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material. Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. Además, como apreció la Audiencia, en cuanto a su regulación contractual se trata de "una cláusula [es] única y la intervención en el contrato de la ejecutada se limita a la suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula y la siguiente), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar [...]".

Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Fiadores") que aparece destacado en mayúsculas y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ("El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión").

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

4.- Desde el punto de vista del control de abusividad, entre los factores que deben tomarse en consideración para valorar la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y la obligación afianzada, figuran, además de la solvencia personal de los deudores ( artículos 1.911 del Código civil) y la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), su ajuste o no a su normativa específica. En concreto, la disposición adicional 1.18ª LGDCU prescribía:

"[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".

Partiendo de los criterios jurisprudenciales, cabe reiterar que las obligaciones de afianzamiento asumidas por la apelante aparecen recogidas con claridad en el contrato, el cual se encabeza de forma destacada con título de "GARANTÍA SOLIDARIA" de manera visible, de tal manera que las mismas aparecen como de fácil identificación por parte de quien suscribe la fianza. De igual manera, se señala que "(los fiadores solidarios antes indicados) contraen SOLIDARIAMENTE las obligaciones derivadas de este contrato-la suma de T. CAPITAL DE PRÉSTMO 75.000,00 EUR. (SETENTA Y CINCO MIL EUROS). Tales obligaciones se expresan en el primero de los folios del contrato, con lo que en modo alguno podrían pasar desapercibidos para la ejecutada.

Por otra parte, su redacción se muestra como clara y comprensible, explicando las consecuencias que para la parte fiadora derivan de la asunción de la garantía personal. Deberes que, como también se ha indicado, se expresan y desarrollan en la condición general décima del contrato, con el epígrafe "AFIANZAMIENTO", indicando en su párrafo primero, también de manera suficientemente comprensible, que: "En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, se contituyen en FIADORES, solidariamente entre sí y con cada de los PRESTATARIOS, renunciando a los beneficios de excusión, división, orden y notificación de incumplimiento y relevación de fianza por prórroga o liberación de fiador".

En consecuencia, debe entenderse que el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a que responde de la deuda de igual manera que el deudor principal, está determinado de manera concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o un contenido oscuro o farragoso, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

Tampoco queda constancia probatoria alguna de las alegaciones que vierte la recurrente sobre la existencia de una posición de predominio por parte de la entidad bancaria, quien condicionara la concesión del préstamo a la prestación de las garantías. Pues, aunque el artículo 88 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios declara abusiva, por ministerio de la ley, "La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido" ,también precisa que "Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica", lo que aquí ocurre, siendo además de señalar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de octubre de 2.022, reconoce que: "...) la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU [actual art. 88 TRLGDCU ], pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil ".

Por último, y en cuanto a las alegaciones de ser abusiva la cláusula de afianzamiento por imponer garantías desproporcionadas, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.022 cuando afirma: "2.1. Como resulta de la jurisprudencia reseñada supra, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, no cabe pretender que el contrato de fianza o de garantía (en este caso hipoteca) en su totalidad, incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal, con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

2.2. Ahora bien, como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero , de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, citado en el recurso), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley:

"La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".

Conforme a la doctrina fijada en aquella sentencia 56/2020 , esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía ( fianza, prenda o, en este caso, hipoteca) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

2.3. Es cierto que la citada disposición adicional primera tacha de abusiva la "imposición de garantías desproporcionadas" al incluir dicha previsión en el apartado 18 de la enumeración que contiene, y que ello lo hace imputando dicha abusividad a las "cláusulas o estipulaciones" que incurran en los supuestos enumerados, como resulta de la frase con la que se encabeza dicha disposición adicional ("A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: [...]"). Por tanto, en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las "cláusulas o estipulaciones" que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC , por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato "en los términos del artículo 1261 del Código Civil ").

(...) 2.4. Una de las razones fundamentales que condujo a esta sala a adoptar la interpretación extensiva apuntada, conforme al principio pro consumatore que inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, radica en la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

Aunque en el caso de la hipoteca en garantía de deuda ajena el hipotecante no asume en puridad la deuda, ni se convierte en deudor de la obligación garantizada, la finca hipotecada queda sujeta a la responsabilidad derivada de dicha deuda ( arts. 1857 in fine y 1876 CC ), por lo que las razones antes apuntadas también resultan predicables, en lo sustancial, a esas hipotecas.

2.5. Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza (o hipoteca, en la tipología negocial ahora considerada), ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 ( Dietzinger).

Como dijimos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 101/2020, de 12 de febrero

"existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".

2.6. Ahora bien, como también señalamos en esos precedentes, esta interpretación extensiva del concepto de "garantías" en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

En concreto, en el presente caso de un préstamo garantizado por una hipoteca constituida por la prestataria sobre la finca de su propiedad y otra hipoteca constituida sobre otra finca propiedad de los padres de la prestataria, con afianzamiento de estos, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la hipoteca de los no deudores) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante las dos hipotecas (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de "otro contrato del que dependa", incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien "la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", sin embargo "en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio"), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : "[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc."

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2023, que reproduce los criterios sobre los factores a tener en cuenta para valorar la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

Aplicando los criterios expuestos por el Tribunal Supremo, no puede considerarse demostrado, en realidad ni tan siquiera se alega, que existiera una desproporción manifiesta y evidente entre el importe del crédito y el de las garantías personales establecidas por los fiadores. Sobre todo, cuando no cabe olvidar que no se estableció garantía real alguna que respaldara el crédito concedido.

Como ya se dijo por esta misma Sección en su sentencia de 19 de septiembre de 2.024 -criterio perfectamente aplicable al caso presente-: "No es suficiente con una mera desproporción entre el valor del inmueble y el préstamo, ya que la entidad no busca la realización del inmueble, sino el cobro de la deuda y según el importe puede resultar abusivo la realización del inmueble, por lo que no es desproporcionado buscar otras garantías de carácter personal, salvo que carezcan de justificación por la evidente solvencia del deudor principal, respecto de la que no se ha practicado prueba alguna, recayendo en el actor la carga de la misma.

En esta situación, no hay datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de los deudores, y la insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe."

CUARTO.-Finalmente, debe abordarse la alegada infracción de los artículos 572 y 573 de la Ley de enjuiciamiento civil por no constar notificado la liquidación del saldo deudor a la recurrente.

Efectivamente, de la documentación adjunta a la demanda de ejecución (documento tercero) se observa que el burofax de notificación a recurrente de las cantidades debidas aparece como no entregado, a pesar que el mismo se intentó en el domicilio que consta en la póliza como propio de la Sra. Luz.

A pesar de lo anterior, no puede olvidarse que, como recuerda el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 6ª, del 19 de noviembre de 2020: "El sentido de la certificación del saldo y de su notificación exigidas en los supuestos del artículo 572.2 en relación con el 573, LEC es hacer posible el pago anterior para evitar el proceso de ejecución ( AAP de Huelva, Sec. 2ª, de 21 de enero de 2003 , Pte: Martín Mazuelos). El art. 573, LEC no requiere que esa notificación sea fehaciente (y de ahí que se esté admitiendo la notificación por burofax; p.ej., AAP de Santa Cruz de Tenerife, de 31 de mayo de 2007), pues lo exigible es que el medio de comunicación permita acreditar que la recepción de la notificación ( AAP Salamanca de 19 de junio de 2007 ).

No es exigible, como indicábamos, por tanto que se acredite su recepción.

Ya interpretando la necesidad de notificación previa al deudor o fiador que imponía el art. 1.435, LEC de 1881 , tras la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, la doctrina jurisprudencial consideraba que cuando la ejecutante intenta notificar por medio de telegrama la cantidad reclamada a los demandados, con anterioridad a la presentación de la demanda, en los domicilios que como de ellos figuran en la póliza base de la ejecución, tal notificación es válida, aunque no haya sido recogido el telegrama por sus destinatarios, previo aviso, al hallarse cerrado el domicilio consignado en la póliza (p.ej., SAP Alicante de 26.julio.1995 ), pues la entidad acreedora no tiene porqué llevar a cabo una labor de investigación del domicilio de los interesados, siendo válida la notificación intentada en el domicilio designado en la póliza ( Auto de AP de Lugo de 27 de marzo de 1995 ), correspondiendo, por tanto, a los deudores la obligación de notificar al acreedor cualquier cambio de domicilio distinto al que inicialmente figure en el contrato o póliza, así como actuar diligentemente cuando se les deja aviso en el domicilio para que pasen a recoger el telegrama por las oficinas de correos.".

De igual modo, el auto de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 6ª, de 26 de octubre de 2.023, señala: "El artículo 572.2 LEC dispone que "también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo", añadiendo en el párrafo segundo que "en este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación". Por su parte el art. 573, LEC , relativo a los documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta, establece, en su apartado 1.3º, que "en los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el art. 550, los siguientes: ... 3º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible", siendo el sentido de la certificación del saldo y de su notificación exigidas en los supuestos del artículo 572.2 en relación con el 573, LEC es hacer posible el pago anterior para evitar el proceso de ejecución ( AAP de Huelva 21 de enero de 2003, entre otras). Siendo ello así ha de recordarse como doctrina y jurisprudencia viene manteniendo que a efectos del artículo 572.2 de la LEC es válida y eficaz la notificación hecha por telegrama o burofax en el domicilio fijado en la escritura a efectos de notificación, y ello aunque no exista acuse de recibo y en cuanto se acredite que se envió el burofax, siendo criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales que la notificación no debe ser formalista, ni ad solemnitatem, pues su única finalidad es dar a conocer al deudor el riesgo inminente de que contra él se plantee una demanda ejecutiva para que durante un tiempo prudencial pueda evitar la ejecución judicial, de modo que en principio, sea válido para llevar a cabo la notificación cualquiera de los medios admitidos en Derecho; de igual manera ha de apuntarse que en la notificación el acreedor debe poner una mínima y elemental diligencia, bastando con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación de la cantidad exigible llegue efectivamente a conocimiento del deudor, no requiriendo que la notificación sea recepticia, sino que sea suficiente y que el acreedor notificante haya desplegado suficiente actividad diligente en orden a llevar a cabo tal obligación de notificación, conforme a las reglas de la buena fe, bastando con dirigir a la dirección que constaba en la póliza, ajustándose en el presente caso a tales circunstancias la documental aportada en cuanto de la misma resulta la efectiva imposición de burofaxes dirigidos al domicilio señalado en la póliza ( reseñándose empleado que recepciona y unidad de gestión entrega) lo que, como se indica expresamente en el escrito de oposición, justifica y acredita su envío, lo que por lo apuntado es suficiente y adecuado a los efectos analizados, sin que frente a ello, y atendiendo al funcionamiento ordinario de correos, nada se acredite en contrario, lo que ha de conllevar que se confirme también en este extremo la resolución recurrida.

Por lo tanto, debe entenderse como suficiente para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 573.1.3º de la Ley de enjuiciamiento civil con que la notificación se intente en el domicilio del deudor o fiador que conste en el título que se ejecute o, en su caso, en aquel que se haya notificado al acreedor en caso de cambio, toda vez que lo trascendente a los efectos de tener por cumplido el requisito de la notificación es que se no se permitiera al deudor principal o a los fiadores un conocimiento de la liquidación.

QUINTO.-Desestimada la apelación en todos sus extremos, procede imponer a la recurrente las costas causadas en esta alzada, de acuerdo a lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil.