En su virtud, procede continuar el procedimiento por sus trámites oportunos y ello con imposición de las costas del incidente de oposición a la entidad ejecutante.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/04/2025.
Se designó ponente al Magistrado Jesus Arangüena Sande.
PRIMERO.-En los autos de ejecución de título no judicial 479/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Mataró, incoado y tramitado incidente (se dice extraordinario de oposición conforme a lo dispuesto a la DT 3a de la Ley 5/2019), incoándose pieza separada de oposición por motivos de fondo nº 138/2023-5, se dictó auto de fecha 2 de noviembre de 2023 por el que se acordó:
"DECLARO NULAS por abusivas las cláusulas de la Póliza de préstamo de fecha 25 de abril de 2007 relativas a vencimiento anticipado (12ª), cláusula suelo (3ª, sobre límites de variabilidad del tipo de interés), intereses de demora (4ª).
En su virtud, procede continuar el procedimiento por sus trámites oportunos y ello con imposición de las costas del incidente de oposición a la entidad ejecutante.
Con carácter previo REQUIERASE a la parte ejecutante a fin de que en el plazo de 15 DÍAS aporte nueva liquidación de conformidad con lo declarado en la presente resolución, sin consideración de las cláusulas declaradas nulas."
SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se alza la ejecutante BANCO DE SANTANDER,S.A que interpone recurso de apelación recurriendo: La imposición de costas de instancia, y la declaración de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses de demora y la cláusula suelo, entendiendo no abusivas las mismas, y extrayendo las consecuencias que estimaba pertinentes.
El ejecutado apelado Don Mariana insta la desestimación del recurso con costas para el apelante por temeridad, solicitando la confirmación del auto apelado por sus propios razonamientos.
TERCERO.-Nos encontramos ante un incidente de oposición que se ha tramitado como extraordinario de la disp. transitoria tercera de la Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario. Si bien se trata de ejecución de una póliza de préstamo personal intervenida notarialmente (no por tanto ante ningún préstamo hipotecario como reitera insistentemente la apelante), suscrita entre BANCO PASTOR, S.A (luego BANCO POPULAR, S.A, luego BANCO SANTANDER, S.A, extremos no discutidos) y el Sr Mariana en fecha 25 de abril de 2007 y vencimiento el 30 de abril de 2015 (ocho años), siendo el importe de capital prestado la cantidad de 50.000 euros. La demanda ejecutiva fue presentada (y registrada) ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró el día 12 de marzo de 2014, y en virtud de Auto de fecha 31 de marzo de 2014 se procedió al despacho de ejecución.
Según se desprende de Acta de liquidación de saldo deudor de fecha 11 de febrero de 2014, la deuda asciende a 10 de enero de 2014 a 14.281,73 euros (suma de 13.594,76 euros de capital no vencido, 340,63 euros de intereses ordinarios, 277,34 euros de intereses de demora, 60 euros de comisiones).
Debemos estar a los términos del debate tal y como se plantean por el apelante en esta alzada ( art 465.5 LEC) con respeto al habido en instancia ( art 456.1 LEC) , y ceñirnos entonces a la abusividad o no de las tres cláusulas. Así las cosas:
CUARTO.-Cláusula de vencimiento anticipado: Se aprecia la abusividad de la cláusula 12 "No obstante el plazo fijado para la devolución del PRÉSTAMO, el BANCO podrá resolver anticipadamente el contrato declarando vencido el mismo y exigir judicial y ejecutivamente al(/a los PRESTATARIO/S el pago de la totalidad de la deuda, más intereses, comisiones y gastos, sin previo requerimiento ni obligación de notificar la resolución anticipada al/a los PRESTATARIO/S ni FIADOR/ES, en los siguientes casos:
a) Si el/los PRESTATARIO/S no abonase/n en los plazos establecidos alguna de las sumas correspondientes a las amortizaciones pactadas o al pago de intereses y comisiones".
Razonando la sentencia que "Esta cláusula permite el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo (96 mensualidades) por el impago de una sola cuota. No responde de forma proporcionada a las circunstancias del contrato dado el importe del capital prestado, 50.000 €, el tiempo de restitución (96 meses)y el número de cuotas que se exigen como impagadas antes de la declaración el vencimiento y del inicio de la reclamación con la liquidación de la deuda e integración del capital impagado".
Y entiende que la consecuencia de la expulsiónde la cláusula supone "despachar la ejecución por el importe de las cantidades vencidas, cuyo importe no ha quedado desglosado en Acta de liquidación de saldo, por lo que, ha lugar a requerir a la ejecutante a fin de que en plazo de 15 díasrealice esa determinación. A dicha cantidad deberán añadirse los intereses ordinarios a fecha de la liquidación notarial, sin perjuicio de que se pueda ampliar la ejecución con las cuotas vencidas con posterioridad conforme al artículo 578 LEC. "
En realidad ya estaba despachada la ejecución,debiéndose entender que lo acordado era continuar la ejecución despachada pero sólo por las cantidades vencidas, etc.
Tal conclusióny sus consecuencias son correctas, procediendo reiterar lo ya razonado en nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 18 de septiembre de 2024 ( ROJ: AAP B 10301/2024 - ECLI:ES:APB:2024:10301A ):
"Como razonamos en el AAP de Barcelona sec 17 del 29 de noviembre de 2023 ( ROJ: AAP B 12074/2023 - ECLI:ES:APB:2023:12074A ):
"La sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 12 de febrero de 2.020 establece que a la hora de valorar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal, al no estar en presencia de una relación contractual de larga duración y en la cual la entidad prestamista contaba con el soporte de una garantía hipotecaria, no era posible una aplicación automática de la doctrina jurisprudencial nacida en torno al juicio hipotecario. Se entendía que al estar en presencia de un contrato de préstamo personal, de corta duración, sin garantía real, en el que el vencimiento se preveía para el supuesto de incumplimiento de una obligación esencial como es la de pago de las cuotas del préstamo, ese incumplimiento debía considerarse grave y justificaba el vencimiento anticipado del contrato ante el incumplimiento de un reducido número de cuotas, sin que, en consecuencia, pudiera entenderse que concurría desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.
En la indicada sentencia del Pleno 101/2020, de 12 de febrero (en la que analizaba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal), razona el Alto Tribunal, igual que lo hizo en la sentencia de 11/9/19 en la que analizaba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que la Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado ,siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista. La posible abusividad de la cláusula provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.
Para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, de manera que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, es abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
De conformidad con la sentencia indicada del Alto Tribunal de 12/2/20 ,cabe declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando este se ha previsto para los siguientes casos: a) para incumplimientos irrelevantes, b) por la concurrencia de circunstancias que quedan al arbitrio de la ejecutante, y c) cuando perjudica de manera desproporcionada al prestatario.
No obstante, sigue diciendo, a diferencia de lo que ocurre con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( STS 11/9/19 ),de manera que no se pueden extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.
Además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado-no solo como pacto, sino como previsión legal ( artículos 693.2 de la Ley de enjuiciamiento civil y 24 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.
Por último, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En el caso presente, la cláusula arriba trascrita permite la pérdida del beneficio de los términos contractuales para la amortización del crédito y, en consecuencia, el inmediato reintegro tanto de las sumas ya vencidas y impagadas como las pendientes de vencer, ante el impago de una sola de las cuotas En aplicación de la doctrina expuesta, y encontrándonos ante un contrato con una duración de ocho años, debe entenderse que la posibilidad de dar por vencido el préstamo ante el impago de una sola mensualidad, aún de forma parcial, es manifiestamente abusiva.
En consecuencia, debe ratificarse la conclusión adelantada al principio de este razonamiento en cuanto a la confirmación del auto cuestionado cuando éste declara la abusividad de la condición general sexta del contrato.
TERCERO.- El Tribunal Supremo en Sentencias 101/2020 y 107/2020 ha apreciado la abusividad de cláusulas similares a la de autos en préstamos personales con la consecuencia de despachar ejecución únicamente respecto de las cuotas vencidas a fecha del acta de liquidación.
La segunda de las dichas sentencias es clara al indicar en el apartado primero de su Fundamento Jurídico tercero que: "1. Estimado el motivo de casación, asumimos la instancia y, como tribunal de apelación, estimamos en parte el recurso de apelación, porque no se apreció el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.Pero advertimos que la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado,se encontraban vencidas e impagadas. Está cantidad deberá liquidarse en ejecución de sentencia."
El anterior criterio fue recogido en acuerdo de presidentes de sala de esta Audiencia Provincial de 18 de septiembre de 2020. Así, se acordó que "Declarada en un procedimiento de ejecución la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en un préstamo personal suscrito entre un profesional y un consumidor cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, la consecuencia debe ser el despacho o la continuación de la ejecución por las cantidades vencidas e impagadas al tiempo del cierre de la cuenta o liquidación, sin perjuicio de la facultad del ejecutante de interesar la ampliación de la ejecución por los plazos de la obligación que vayan venciendo conforme al artículo 578.1 LEC ".
Es claro por tanto que estácorrectamente apreciada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que permite el mismo por un sólo impago en contrato con finalización en 96 mensualidades. En apelación refiere la apelante que se vence por impago de 12 cuotas, a lo que objeta la apelada que lo fue por 6, siendo evidente que en todo caso estaríamos en el segundo periodo del préstamo para el caso de de comparar la gravedad del incumplimiento usando el art 24LCCI, que exige 15 cuotas impagadas, con lo que en todo caso no se cumpliría la gravedad prevista en dicho precepto.
Y la consecuencia expuesta de acordar como consecuencia exigible la de que la ejecuciónsiga adelante pero sólo por la cantidad comprensiva de las cuotas que en el momento de darse por vencido el préstamo estaban vencidas e impagadas, en los términos indicados en nuestra resolución citada. Decae por tanto el motivo de apelación.
QUINTO.- Analizando entonces la abusividad de la cláusula suelo que dispone en la Póliza de préstamo que el tipo de interés no puede ser inferior al 5,6 por 100 nominal anual. Se ubica en la cláusula 3 que no lleva título alguno y que comienza indicando que "A los efectos de determinar el tipo de interés a aplicar este PRÉSTAMO se divide en 8 periodos de interés". Y tras enumerar los mismos, primero fijo del 5,8% nominal hasta el 30-6-2008, y los otros siete reza "A partir de dicho periodo este PRÉSTAMO devengará un tipo de interés variable que se determinará bajo las siguientes reglas:
Estipulando como tipo variable el Euribor másla adición de 1,50 puntos porcentuales. Y tras regular la aplicación, y el INTERES SUSTITUTIVO, unos cuantos párrafos más adelante consta:
"LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS.- Las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo de interés resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 5,60% nominal anual".
El juez a quo la considera carente de transparencia y abusiva y concluye que ello"implica que en el supuesto enjuiciado la entidad demandada deberá proceder a recalcular las cuotas de amortización del préstamo hipotecario a partir del momento en que procedió a la aplicación de la cláusula suelo, devolviendo al prestatario el exceso cobrado en cada periodo de amortización por la aplicación de la citada cláusula."
El ejecutante niega que se haya aplicado dicha cláusulasuelo, y defiende en todo caso su carácter transparente y no abusiva. Recordamos en nuestro AAP de Barcelona del 26 de marzo de 2024 ( ROJ: AAP B 5398/2024 - ECLI:ES:APB:2024:5398A ) "Como ya señaló esta Sección en su auto de uno de junio de 2.023 : "Efectivamente, resulta de aplicación el criterio unificado acordado por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona, ya desde la reunión de sus presidentes celebrada el día 15 de diciembre de 2014, y ratificada en la reunión de 18 de septiembre de 2020, en cuya virtud en los procedimientos de ejecución, en los que se ejecuta un préstamo celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, no debe analizarse el carácter abusivo de aquellas cláusulas que no han determinado la cantidad exigible contenida en el cierre de la cuenta liquidación, de modo que en el seno del juicio ejecutivo no debe haber pronunciamiento sobre la nulidad de las mismas, todo ello, sin perjuicio de que el ejecutado pueda, en su caso, acudir al procedimiento declarativo correspondiente para la reclamación de las cantidades pagadas de más por tal motivo."."
En el presente caso es claro que la cláusulase ha aplicado pues se infiere claramente de la liquidación del saldo deudor practicada en la que se indica claramente que desde el 1-9-2009 hasta el 10-1-2024 se ha aplicado el interés del 5,600, esto es, el suelo pactado.
Y la cláusula antes reseñada no supera el control de transparencia y es abusiva. Como razona la AAP de Barcelona sec 19 del 22 de marzo de 2024 ( ROJ: AAP B 2869/2024 - ECLI:ES:APB:2024:2869A ):
"SEGUNDO.- Considerado así el objeto controvertido en esta alzada hemos de acudir a jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en su 284/2023, de 22 de febrero , examina el imperativo de transparencia en las cláusulas limitativas del tipo de interés, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 213/2021, de 19 de abril :
"...El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 ,Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 ,Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 ,Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ;y STS 509/2020, de 6 de octubre ).Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( TJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 ,apartado 70)...".
También el Tribunal Supremo, sentencia de 4 de mayo de 2018 , sobre la cláusula limitativa del tipo de interés, establece:
"...la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado...".
De otro lado, la Sentencia de 24 de enero de 2018 destaca la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato:
"...La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados...".
Incluso cabe recordar los supuestos explicitados por la STS del 09 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 1916/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 ) en su parágrafo 225 "En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
En el caso que nos ocupa, y visto el tenor de una cláusulaque la aplicada, la cláusula suelo no es transparente, resultando además abusiva. Se localiza la misma en la cláusula reguladora del interés remuneratorio entre múltiples contenidos y sin resaltar, no existiendo negritas que llamen la atención sobre la misma; y aparece tras la regulación del interés variable, no constando que se informara previamente a contratar, ni se infiere del tenor de la misma, que tomara conocimiento el prestatario de la existencia de un suelo que transformaba la regulación del interés variable en uno fijo, por lo que cuando el prestatario suscribió el contrato, no consta que tuviera la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, en especial que por mucho que bajaran los tipos de interés por debajo del 5,6% no podría beneficiarse de tal bajada del interés variable.
Lo que obliga al recálculode las cuotas reclamadas con supresión de la cláusula suelo que haya venido aplicando respecto de las cuotas objeto de reclamación(recuerda el referido AAP de Barcelona sec 19 del 22 de marzo de 2024 ( ROJ: AAP B 2869/2024 - ECLI:ES:APB:2024:2869A ):"También el TJUE en la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , señaló que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13CEE , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores. En tales términos la nulidad de dicha cláusula, debería conllevar la exclusión de las partidas correspondientes a las cuotas devengadas y no abonadas en la porción en que se hubiere aplicado la cláusula suelo declarada abusiva a través del recalculo de dichas sumas más atendidas las condiciones específicas del procedimiento que nos ocupa, habrá de quedar limitada a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a "la cantidad exigible" a que se refiere el artículo 695 LEC , sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago y que no constituyen objeto del procedimiento.
Procede por tanto desestimar tambiénel recurso en este punto.
SEXTO.- Finalmente, en cuanto a la abusividad de cláusula 4ª de interés moratorio del 28%, es claro su carácter abusivo, recordando en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª del 02 de octubre de 2024 ( ROJ: AAP B 10489/2024 - ECLI:ES:APB:2024:10489A ) "SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno del 3 de junio de 2016 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO), resume la jurisprudencia respecto a los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios, reiterando que la doctrina es aplicable a los préstamos personales, indicando.
"Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ):
«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU .[...].
»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».
El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ):
«[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).
6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. (...)
7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:
«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».
»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».
En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.
Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratoriosdeclarados abusivosque, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado. (...)
Consecuencias de la declaración de abusividad
1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero
Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. (...)
...la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo."
Es claro en el presente caso que se han aplicado intereses moratorios al tipo pactado del 28%, su carácter abusivo y por ello es correcta tal apreciación de abusividad en el auto ahora objeto de examen. Pero la consecuencia no es la supresión sin más de la partida de interés moratorio como se indica en el auto, de 277,34 euros, sino que el interés se seguirá devengando si bien, conforme a la jurisprudencia expuesta, será el remuneratorio. Ello supone la estimación parcial del motivo y del recurso de apelación.
Si bien, finalmente, no procede estimar incluso pese a esta parcial estimación por el motivo antes indicado (alcance de la abusividad de la cláusula de interés moratorio), el motivo de apelación referido a la condena en costas de instancia. Dispone el art 4bis apartado 1 de la LOPJ que "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".
Tratándose de ejecución contra consumidores y usuarios en la que, en méritos precisamente a tal condición en la contratación se han declarado abusivas las cláusulas indicadas, procede en todo caso la condena en costas de la instancia al ejecutante pues así lo exige la salvaguarda del principio de efectividad del derecho comunitario según lo resuelto por el TJUE ( art 4bis 1 LOPJ)
Y ello, siguiendo nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 11 de noviembre de 2022 ( ROJ: AAP B 5473/2022 - ECLI:ES:APB:2022:5473A )"a la vista de la SSTS de 3 de diciembre y 6 de octubre de 2020 que, recogiendo la doctrina jurisprudencial de las sentencias 419/2017, de 4 de julio ,y 472/2020, de 17 de septiembre ,ambas del Pleno de la Sala, señala que:
"Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a las entidades de crédito de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".
Con arreglo a lo expuesto procede imponer las costas de la instancia a la parte ejecutante"
En igual sentido razona la SAP de Murcia sección 1 del 19 de junio de 2023 ( ROJ: SAP MU 1579/2023 - ECLI:ES:APMU:2023:1579 ) que:
"de conformidad con la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia nº 66/2023, de 31 de enero " 24.-.......... hay que atender a la clarificación del criterio en materia de costas derivado de las STJUE de 16 de julio de 2020 y la posterior sentencia del Pleno del TS de 19 de septiembre de 2020 , que restringen la posibilidad de apreciar dudas de derecho en el ámbito de las acciones de nulidad de cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores.
25.- En tal sentido, la STJUE de 16/07/2020 (asuntos acumulados C- 244/19 y C-259/19 ), en su apartado 5 del Fallo recoge como conclusión el punto 99 de la sentencia que decía:
"99. Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
En el apartado 85, al que repetidamente se remite la comentada resolución, se establecía:
"85. Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada)."
26.- Esta doctrina ya ha sido acogida por la reciente sentencia de Pleno del TS nº 472/2020, de 17 de septiembre acerca de su trascendencia en materia de costas en litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación de la demanda, pero no se imponían las costas por apreciar serias dudas de derecho ante la existencia de pronunciamientos contradictorios en los tribunales, y ello por la efectividad del Derecho de la Unión Europea para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la excepción de la condena en costas basada en serias dudas de derecho, no aplicando la regla general del art. 394, pues con ello no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se retraería a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se retraería a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas."
En caso de estimación parcial como señala la sentencia de Tribunal Supremo nº 404/2021, de 15 de junio , "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )."
En igual sentido y como recuerda el AAP de Barcelona sec 4 del 03 de enero de 2024 ( ROJ: AAP B 192/2024 - ECLI:ES:APB:2024:192A )resulta "lo que se expone en la STC (Sala Primera) 91/2023 de 11 de septiembre en la que se analiza un caso como el aquí planteado referente a las costas de un procedimiento de ejecución hipotecaria sobreseído por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. En la misma se indica que el Tribunal Constitucional considera de aplicación al caso la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que señala el deber de los Estados de proporcionar medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas como la considerada, preceptos que han sido interpretados por el TJUE, destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19 , y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA.
En estas sentencias (continúa exponiendo el Tribunal Constitucional), se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la Directiva 93/13/CEE un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre .
Se destaca asimismo en esta sentencia del Tribunal Constitucional que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de julio , también ha excluido, de forma específica, que en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulte estimada, pueda aplicarse la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. Ello se indica debe ser así porque de aplicarse dicha excepción no se restablecería la situación de hecho y de derecho del consumidor que se habría dado si no hubiera existido dicha cláusula y se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.
En base a ello la Sala Primera del Tribunal Constitucional concluye el carácter manifiestamente irrazonable de la resolución impugnada (que no impuso las costas del procedimiento de ejecución a la parte ejecutante) al no tener en cuenta el criterio establecido en jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo, anterior al dictado del referido auto, por lo que declaró que se había vulnerado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ).
Por tanto, y fuera estimacióntotal o parcial, y existieran no dudas de derecho, se imponía la condena en costas de instancia a la ejecutante.
En definitiva procede estimar sólo parcialmente el recurso y revocar en parte el auto apelado exclusivamente en lo referido a la consecuencia de la apreciada abusividad de la cláusula de interés moratorio, confirmando el auto apelado en lo restante. E imponiendo al ejecutante las costas del incidente de oposición. Sin apreciar temeridad como se pide, por más que existan alegaciones ajenas al préstamo de autos y referidas a préstamos hipotecario, pues en parte sí prospera el recurso, y se argumenta la defensa de las cláusulas conforme al carácter paccionado de las cláusulas en cuestión.
SÉPTIMO.-Conforme lo previsto en el art 398.2 LEC por estimación parcial del recurso de apelación, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.
