Auto Civil 555/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 268/2024 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.- En fecha 11-1-2019 se instó demanda de ejecución hipotecaria por parte deBANKINTER,S.A frente a Doña Irene, Don Hernan(prestatarios hipotecantes), y Doña Rebeca (prestataria no hipotecante) por impago de préstamo hipotecario suscrito a 23 de diciembre de 2009, por importe de 116.000 euros a devolver en 480 cuotas mensuales siendo la última el 23-12-2049, con garantía sobre la registral NUM000, del Registro de la Propiedad 3 de Terrassa, al tomo NUM001,libro NUM002 de Terrassa, folio NUM003.

Refería que los prestatarios habían dejado de satisfacer la cuotas quedando a fecha de vencimiento anticipado y cierre de saldo deudor operado a 15-3-2017 (doc 3),la cantidad de 91.209,01 euros por:

Capital pendiente de amortizar: 86.435,24 euros.

Intereses vencidos pendientes de pago: 1.266,32 euros

Capital vencido pendiente de pago: 3.048,78 euros.

Intereses de demora pendinetes de pago: 201,33 euros.

Comisiones vencidas pendientes de pago: 204,34 euros.

Reserva intereses deudores: 53 euros.

Más 27.362,70euros que se reclaman en concepto de intereses de demora y costas de ejecución.

Por auto de fecha 25-2-2019 en sede de control de abusividad previsto en el art 552.1LEC, se acordó(tras oir sólo al ejecutante) apreciar de oficio la abusividad de la clàusula 7 de vencimiento anticipado, denegando el despacho de ejecución, y sin costas.

Apelado el citado auto por la ejecutante, se dictó Auto por esta sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 12 de marzo de 2020(rollo 575/2019-F)el cual si bien confirmó la declaración de abusividad de la clàusula de vencimiento anticipado, no obstante siguiendo las pautas sentadas en cuanto a consecuencias de dicha abusividad lo establecido en la STS de 11-9-2019 y en méritos a la misma en el art 24LCCI como referencia, concluyó que vencido el préstamo a 15-3-2017, cuando los prestatarios habían dejado de abonar 15 cuotas mensuales, dicho incumplimiento revestía la gravedad prevista en la LCCI por lo que el procedimiento podía continuar su tramitación. Por lo que estimó el recurso revocando el auto de instancia y acordando proseguir la ejecución mediante su despacho.

Se dictó auto a 20 de julio de 2021 despachando ejecución solidaria frente a lo tres ejecutados por la cantidad de 91.209,01 € por todos los conceptos, que se incrementará en 27.362,70 €, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Comparecieron y formularon oposición a 14-9-2021 los ejecutadossolicitando el sobreseimiento de la ejecución con costas para la ejecutante. Alternativamente en caso contrario, solicitaban que se despachara la ejecución por la cantidad de 86.071,18 euros.

-Alegan que la cláusula Sextaes del siguiente tenor literal: Si por cualquier causa los prestatarios demorasen el pago de las amortizaciones y/o sus intereses y comisiones, estas cantidades devengaran, a favor de bankinter, por todo el tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya producido y el reembolso del exceso, el tipo de interés pactado más un diferencial de sobregiro de 9,50puntos. estos intereses se devengaran día a día y se liquidaran mensualmente, o en su caso, cuando existan fondos suficientes para hacer frente a este importe

-Y que se da la circunstancia de que, de acuerdo con el informe aportado como doc 1 del Banco de España, los ejecutados interpusieron una reclamación ante el Banco de España, en cuya pagina 2, en el segundo apartado del titulo "II ALEGACIONES DE LA ENTIDAD RECLAMADA" puede comprobarse que se reclamaban unas cantidades derivadas de tasaciones, y puede observarse en el apartado "IV. CONCLUSIONES"en concreto en la letra "E)"que la entidad les devolvió 1.457,65.-€.

Cuando la entidad devolvió dicha cantidad(doc 2, el 22-11-2018) la imputó a fecha de valor 04/03/2016, entendiendo que queda amortizada la cantidad de los meses correspondientes periodo comprendido entre octubre 2015 y Marzo 2016, y a dicho retardo no puede tenerse en cuenta los mencionados intereses de demora. Además, cuando el banco utilizó el dinero del cliente para el pago de las tasaciones, los ejecutados no tenían otro dinero con el que hacer frente a la hipoteca, y siendo un pago que no debieron hacer los ejecutados, la situación de impago fue provocada por la propia entidad bancaria, pues le dejaron la cuenta al descubierto.

Ello conlleva a que en momento de interponer la ejecución hipotecaria los ejecutados adeudaban realmente como capital vencido la cantidad de 1591,13.-€,o lo que es lo mismo el 1,84% del del capital pendiente de amortización.

-Que además han venido haciendo pagos los ejecutados por importe total de 3.680,18 euros (docs 3 a 12):

Noviembre 2018: 485,46€

Mayo 2018: 993,59€

Abril 2020: 251,12€

Mayo 2020: 251,12€

Junio 2020: 251,12€

Diciembre 2020: 251,12€

Febrero 2021: 243,83€

Abril 2021: 243,83€

Mayo2021: 221,33€

Junio 2021: 243,83€

Julio 2021: 243,83€

En total han abonado por tanto 5.137,83 euros (1.457,65€ + 3.680,18€) y ello conlleva que la cantidad adeudada como principal, si tenemos en cuenta los gastos de comisión y los intereses de demora, asciende realmente a la cantidad de 86.071,18.-€(serían los 91.209,01€ reclamados como principal menos los 5.137,83€ pagados) siendo totalmente errónea la cantidad postulada por la ejecutante.

-Que la cláusula reguladora del interés de demora es abusiva y nula.

-Que en lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado, y como se ha indicado anteriormente, la cantidad adeudada realmente respecto al capital es de sólo 1.591,13.-€, o lo que es lo mismo 1,84% del capital prestado, y que entienden que no se cumple con los requisitos establecidos en el art. 24 de la ley 5/2019(LCCI) al no superar el tres por ciento de la cuantía del capital concedido, y teniendo en cuenta que en el momento de la notificación de la ejecución hipotecaría los ejecutados no adeudaban la cantidad correspondiente a 15 mensualidades, como establece la ejecutante en su escrito, sino que a dichas mensualidades ha de restarse las mensualidades de octubre 2015 a Marzo 2016, es decir, 6 mensualidades, resultando que sólo adeudaban 9 mensualidades.

Por tanto, no cabía la utilización de la cláusula de vencimiento anticipado y debe ser declarada como abusiva, ante los nuevos hechos descritos en las presentes alegaciones.

-Que la cláusula reguladora de comisiones por la que se reclaman en la demanda de ejecución 204,34€ es abusiva.

Indicaban que la oposición la fundamentaban en los apartados nº 2 y 4 del art. 695.1 LEC, en relación con el art. 114 de la Ley Hipotecaria, es decir, error en la determinación de la cantidad exigible, y el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Tramitado el oportuno incidente en pieza separada de oposición por motivos de fondo nº 191/2021-S, se señaló comparecencia del art 695LEC en la que ratificada la oposición formuló oralmente la ejecutante impugnación a la oposiciónalegando en síntesis que:

En cuanto a la amortización previamente al cierre y vencimiento del préstamo, de una serie de cantidades, recuerda que el AAP de Barcelona del 12-3-2020 declaró que dicha cláusula de vencimiento anticipado era abusiva pero que pero procedía continuar el procedimiento vista la gravedad del incumplimiento conforme al art 24LCCI.

Siendo que en cuanto al cargo de los 1.457,65 euros cargados como coste de las tasacoiens de inmuebles para refinanciar la deuda, el Banco de España reconoce en su informe que Bankinter unilateralmente reintegró el citado cargo de 1457,65 euros. Concretamente el 22-11-2018, esto es, posteriormente al cierre y liquidación del préstamo. Pero no lo hizo con fecha valor 4-3-2016. A esto se agarran los ejecutadoss para sostener que por culpa de ese cargo no pudieron atender cuotas, y que una vez devuelto, si se hubiera imputado a cuotas impagadas este préstamo hipotecario, no cabría el vencimiento anticipado ex art 24LCCI.

Pero opone Bankinter que el extracto que aporta completo a la comparecencia de la cuenta acabada en NUM004, constando la fecha del cargo el 4-3-2016, resulta que la cuenta de cargo de cuotas del préstamo estaba en números negativos, o sea en descubierto. No había ni un euro de los ejecutados disponible. Pero es que en enero de 2015 ya estaba en negativo(un año antes del cierre); y gracias a la transferencia de un tercero de 2.500 euros en diciembre del 2015 se regularon cuotas, pero de diciembre del 2015 y hasta el abono indicado la cuenta estuvo en negativo. Y el 4-3-2016 que es cuando se producen los cargos por tasaciones, el saldo de la cuenta estaba en negativo, en descubierto. Por tanto ese dinero nunca fue de los ejecutados, y cuando se les devolvió no se devolvió a los ejecutaods sino que se devolvió 4-3-2016 para deshacer el descubierto y así que los intereses por descubierto no perjudicaran a los ejecutados.

Por tanto, si existía saldo cero y no habia dinero para atender las cuotas, dificilmente pueden pretender los ejecutados que ese dinero tenía que ir a su bolsillo, pues eso sería una apropiación indebida. Ese dinero no fue nunca de los ejecutados.

Añade que los 2.500 euros que el Sr Valeriano pagó por transferencia el 22-12-2015 fueron a atender cuotas desde diciembre del 2014 hasta septiembre del 2015, y luego desde septiembre del 2015 no se ingresó ninguna cuota por los ejecutados(aporta como doc 1 extracto y como doc 2 certificado de titularidad de cuentas de los ejecutados).

-En cuanto a pluspetición se opone, porque esos ingresos posteriores al cierre y vencimiento del préstamo, esos 3.680,18 a detraer, la resolución (doc 1 de opsición) del Banco de España en sus pags 11 y 12 dice que los ejecutados tenían tres préstamos con Bankinter, el acabado en NUM005(objeto de autos), el acabado en NUM006(préstamo contratado por el Sr. Valeriano vía internet), y el acabado en NUM007(de la Sra Irene). Pero no aportan los ejecutados extrato de la cuenta NUM004 que sí aporta Bankinter a la vista como doc 1.

Y entonces, cotejando ambos extractos, se ve que de la cuenta inicial acabada en NUM008 se hacen unas transferencias internas del Sr Valeriano a la cuenta acabada en NUM004 titularidad de los tres ejecutados. Y en esa cuenta se ve que sólo se abonó 993,59€ en junio del 2018€, 243,83€ en febrero del 2021, 243,83 en abril 2021, 221,33 en mayo del 2021, 243,83€ en junio del 2021, y 243,83€ en julio del 2021, únicos importes que Bankinter admite acreditados y que fueron destinados después del cierre a sastisfacer a cuenta de la mayor deuda del préstamo. Suman un total de 2.190,24 euros (no los 3.680,18 euros). Por tanto seria 2.190,24 euros la única cantidad a cuenta de mayor deuda que cabría detraer por pagos realizados.

Y como se acredita con el extracto (doc 1 aportado a la vista) los 485,46 de noviembre del 2018 fueron al préstamo acabado en NUM007 que era de la Sra Irene; los 410,96€ de septiembre del 2019 al préstamo acabado en NUM006 del Sr. Valeriano; los 219,94€ de diciembre del 2019 al de la Sra Irene; y los 251,12€ de abril del 2020, los 251,12€ de mayo del 2020 y los 251,12€ de junio 20, fueron los tres al prestamo del Sr. Valeriano de internet (acabado en NUM006). Y los demás fueron al préstamo objeto de autos. Por tanto, el destino de esas cantidades no fue el préstamo de autos sino otros préstamos que tenían contratados los codemandados en Bankinter.

En cuanto a los intereses de demora se opone porque en el doc 3 de demanda en la fijación del salo deudor por el notario, éste manifiesta que el tipo de interés de demora aplicado al préstamo ha sido del 9% desde 23-10-2015 hasta el día 15-3-2017 en base a lo establecido en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por lo que al liquidar lo ha hechoe e aplicación de la normativa vigente. Si se considerara abusivo según la jurisprudencia del TS, sería aplicable el remuneratorio hasta la total liquidación de la deuda.

Sobre vencimiento anticipado refiere que es cosa juzgada porque la Audiencia Provincial ya se pronunció indicando que el venecimiento anticipado se ajusta a criterios del TS.

Sobre la comisión por impago de cuotas, de 12,02 euros cada vez que se impaga, alega que esa cláusula supone gastos por servicios prestados y dice que la cláusula 4 que es donde se prevé, no es condición general sino que, como consta, es condición negociada bilateralmente por las partes, y es clara y acccesible.

SEGUNDO.-El Auto de fecha 12 de mayo de 2022 resolvió "Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la ejecución interpuesta por Hernan, Irene y Rebeca representada por el Procurador/-a de los Tribunales Sr/-a RIBAS, contra BANKINTER SA, acordando la continuación de la ejecución por la cantidad de 88.694,10 € en concepto de principal y 26.608,23 €.en concepto de intereses y costas.

Cada parte asumirá sus costas y las comunes por mitad"

Razona que siendo consumidores los ejecutados:

-La abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado ya fue resuelta por el AAP de Barcelona sec 17 del 7 de abril de 2021, no pudiendo valorarse nuevamente la cuestión.

-En cuanto a la alegación de la cantidad detraída por el banco y luego devuelta, ello no incide en la litis pues la cuenta se hallaba en descubierto y las cuotas (debidas) al liquidar son, como resolvió el citado Auto, superiores a lo establecido en el art 24LCCI.

-Abusividad del interés de demora: Entiende que el interés moratorio superior en 7 puntos al remuneratorio es abusivo, siendo nula la cláusula y excluye los 201,33 euros reclamados por tal concepto.

-Pagos: Se acredita que los ejecutados han abonado cantidades a través de los documentos 3 a 12 en cantidad de 3.680,18 €.

Dichos pagos son efectuados con posterioridad al acta fijación de saldo de fecha 22.05.2017, y se acredita a través de la documental aportada por la ejecutante en el acta de juicio (documento 19) que alguna de dichas cantidades correspondían a otros préstamos de los que era deudores los demandados y reconociéndose únicamente como abonados, y así se acredita mediante la documental que con posterioridad a la fijación de saldo se abonaron la cantidad de 2.190, 24 €.

-En cuanto a los gastos por comisiones que se incluyen en la liquidación de saldo bajo la denominación "comisiones vencidas pendientes de pago", dicho cargo vulnera la normativa del Banco de España y según reiterada jurisprudencia no es posible su cargo sino acreditando la causa de la que trae fundamento, cuestión que no se ha acreditado en el presente por lo que debe detraerse de la ejecución la cantidad de 204,34 €.

Por lo anterior se estima parcialmente la oposición, debiendo continuar la ejecución por la cantidad de 91.209, 01 de principal menos 201,33 € por los intereses moratorios, menos 2.109,24 € de cantidades ya abonadas, y 204,34 € relativa a comisiones, lo que arroja un total de 88.694,10 € en concepto de principal y el 30% de dicha cantidad en concepto de intereses y costas estimados, que equivalen a 26.608,23 €.

-Costas: Entiende parcial la estimación y no imonpe costas a ninguna de las partes.

TERCERO.-Los ejecutados Don Hernan y Doña Irene interponen recurso de apelación contra dicha resolución, alegando que.

-En cuanto a la pluspetición yerra la jueza a quo al sólo argumentar en cuanto a la cantidad de 3.680,18 euros, sin pronunciarse sobre los 1.457,65 euros igualmente alegados en el escrito de oposición. Refieren que el Banco de España ya indicó en su informe aportado a la oposición que la entidad ha de devolver dicha cantidad de las tasaciones(movimiento bancario de 22-11-2018). Refiere que cuando la entidad devolvió dicha cantidad se imputa a fecha de valor 4-3-2016 entendiendo que queda amortizada la cantidad de ocubre 2015 a marzo 2016.

Reiterando entonces que el retraso del banco no puede imputarse a los ejecutados a efectos de impago dado que cuando el banco utilizó el dinero del cliente para el pago de unas tasaciones, los ejecutados no tenían otro dinero con el que hacer frente a la hipoteca, y siendo un pago que no debieron hacer los ejecutados, la situación de impago de un periodo temporal de 5 meses fue provocada por la propia entidad bancaria, pues le dejaron la cuenta al descubierto, incluso el propio informe del Banco de españa plantea sus dudas sobre el hecho de que la actuación de la entidad bancaria en aquel momento pudo suponer un quebranto a la normativa de ordenación y disciplina alejandose así de las buenas prácticas bancarias, así como la actuación podría ser constitutiva de quebrantamiento de la normativa de transparencia y protección de la clientela.

Y que el acta de fijación de saldo aportada junto a la demanda ejecutiva sobre bienes hipotecados establece la cantidad de 91.209,01.-€ a fecha 22 de Mayo de 2017. Por tanto, la entidad ahora recurrida fijó el saldo en méritos a una cantidad previa a la devolución de un dinero que fue sutraído por la entidad bancaría a los ejecutados, y que sin el no pudieron pagar, pues no les fue abonado hasta el 22/11/2018, es decir 18 meses después de fijar el saldo.

Esta cantidad de 1.457,65.-€ no es contemplada en el auto de la Jueza de Instancia, incurriendo en error en la determinación de la cantidad, siendo claro que ese dinero se utilizó para abonar los meses vencidos en el pago de la hipoteca una vez fueron abonados por la entidad bancaria.

Por lo cual reitera que si nos retrotraemos al momento en que la entidad bancaría fijo el saldo reclamable, los ejecutados adeudadabn como capital vencido la cantidad de (1591,13.-€), no debiendo por tanto, la cantidad de (3.048,78.-€), o lo que es lo mismo, los ejecutados adeudaban el 1,84% del prestamo hipotecario.

-Por lo que, además es erroneo el auto al entender que se sobrepasaba la gravedad del art 24LCCI,pues no se sobrepasaba realmente el 3% ni 15 mensualidades, sinó sólo 9 mensualidades cuando se les notifica la ejecución hipotecaria. Y debe por todo ello apreciarse la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

-También están en desacuerdo con que respecto a la pluspetición por los 3.680,16 euros, la decisión de la juez a quo no esta suficientemente motivada respecto a por qué no tiene en cuenta la alegación de los ejecutados y por contra da por buenos los pagos de los préstamos cuando los pagos de los documentos 3 a 12 aportados por la ejecutante a la vista los imputaban los ejecutados al préstamo hipotecario, no a otros préstamos de los aquí ejecutados, con lo que no se justifica que en la contabilidad de la ejecutante se dejaran de imputar pagos del préstamo hipotecario por 1.489,94 euros, cuando debe prevalecer la imputación del deudor y no la realizada por el acreedor.

Entiende por tanto que la cantidad reclamable por la ahora recurrida no ascendía a 91.209,01, como marca el acta de fijación de saldo, y que tampoco asciende a 88.694,10.-€ como sostiene el auto ahora recurrido, sino que ha de tenerse en cuenta la cantidad de 1.457,65.-€ y la cantidad que resta de los pagos realizados, y que se acreditan con los documentos 2 a 12, que asciende a la cantidad de 1.489,94.-€ la cantidad reclamable. Ello conlleva que la cantidad reclamable decaiga a la resta de la siguiente operación 88.694,10-(1457,65+1489,94) = 85.746,51.-€

La parte ejecutante se opone al recurso de apelaciónpidiendo su desestimación y la confirmación del auto apelado, por sus propios razonamientos. Reitera lo opuesto al impugnar en la vista la oposición, añadiendo que:

Los ejecutados nunca pagaron las tasaciones sino que estas se cargaron "en descubierto" como se desprende de la documental obrante y como se expuso en la comparcencia.

Y entiende que la única pluspetición acreditada como admisible es la de 2.190,24 euros, como igualmente se infiere de la documentción obrante y lo expuesto en la vista en méritos a la misma, sin perjucio de que se detraiga del despacho de ejecución los intereses de demora y las comisiones por impago.

CUARTO.-El recurso debe ser desestimado.

Dispone el art 695LEC :

"Oposición a la ejecución.

1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible,cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.

3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

Por tanto resulta que el citado motivo del art 695.1.2ªLEC (que además y por definición da lugar a la continuación de la ejecución por la cantidad que proceda) no se encuentra comprendido entre los que permiten la interposición de recurso de apelación, por lo que no cabe el mismo, sin perjuicio de lo que resulte en su caso de la remisión que hace el art 698LEC a cuyo tenor " Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores.

1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda,se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

(...)"

Como razona el AAP de Málaga sección 5 del 21 de febrero de 2024 ( ROJ: AAP MA 255/2024- ECLI:ES:APMA:2024:255A) "tal y como se recoge en el Auto nº de 26 de febrero dictado por la audiencia Provincial de Barcelona Seccion 13:

"QUINTO.- Apela, por último, la parte ejecutada Marley House General, S.L. el Auto de 27 de noviembre de 2019, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecarianº291/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Boi de Llobregat , alegando el desconocimiento de las operaciones de cálculo para la determinación de la cantidad exigible, lo cual únicamente puede encontrar fundamento en el motivo de oposición del artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque tampoco se oponen por la ejecutada operaciones de cálculo distintas, o un saldo deudor diferente del reclamado.

En cualquier caso, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986 , 154/1987 , 78/1998 , 274/1993 , y 190/1997 ), que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994 , 145/1998 , y 226/1999 ).

Aunque, es igualmente doctrina constitucional reiterada ( SSTC 37/1995 y 176/1997 ) que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, de modo que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, de modo que el principio hermenéutico "pro actione" no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.

En concreto, en la ejecución, la norma general contenida en el artículo 562 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , es que la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución pueda denunciarse por medio del recurso de reposición, y únicamente por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en la Ley.

En la ejecución hipotecaria,de acuerdo con el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo, únicamente cabe recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva, o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º, es decir en relación con la existencia de cláusulas abusivas.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no son susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Por lo que no cabe recurso de apelación contra el auto de primera instancia en relación con el motivo de oposición consistente en el error en la determinación de la cantidad exigible,que pueda oponerse con fundamento en el artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, según lo expuesto, de acuerdo con el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

En el juicio declarativo posterior se puede plantear cualquier cuestión relativa a la cuantía de la deuda, permitiendo a las partes las alegaciones y pruebas que sean necesarias para la determinación definitiva del saldo, con la necesaria contradicción, pudiendo incluso en el juicio declarativo llegarse, en su caso, a declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria,según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001 , 15 de julio de 2008 , 22 de febrero de 2013 , y 15 de junio de 2020 ( RJA 4346/2001 , 3365/2008 , 1609/2013 , y 1647/2020 ), con intervención, en cualquier caso, de los terceros a quienes pudieran afectar los pronunciamientos del proceso declarativo.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, asistan a la parte ejecutada, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, procede la inadmisión del motivo de la apelación, siendo así que la causa de inadmisiónadvertidase convierte en causa de desestimación, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1996 , 8 y 21 de octubre de 1996 , y 4 de julio de 2005 ; RJA 6504 , 7061 , y 7233/1996 , y 5275/2005 ), por lo que procede la desestimación el motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la parte ejecutada."

Por lo expuesto, la apelación sobre la base del citado art 695.1-2ªLEC en lo referido a los pagos hechos por los ejecutados, y en relación a la actuación de la ejecutante referida al cargo por las tasaciones realizado y que posteriormente dejó sin efecto; y la corrección o incorrección de las imputaciones de pagos y su trascendencia a efecto de determinar como pretenden los apelantes la cantidad correcta por la que proceda la ejecución; o la incorrecta o la insuficiente valoración de la prueba, o la insuficiente motivación, por parte de la juez a quo respecto a estas cuestiones, todo ello debe ser desestimado por ser materia no apelable, sin perjuicio de lo previsto en el art 698LEC anteriormente transcrito.

QUINTO.-El recurso de apelación se ciñe, en lo restante, a lo relativo a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado (cuestión sí apelable), pues se aquietan las partes a la abusividad de la cláusula interés moratorio y la de reclamación por impago de cuotas y a las consecuencias acordadas respecto a ambas.

Pero repecto al motivo indicado, el recurso también debe ser desestimado.

Es reiterado el criterio de esta sección al hilo de que lo resuelto en sede del art 552LEC a limine, aplicable a la ejecución hipotecaria, en materia de cláusulas abusivas, no impide el examen de la cláusula en sede de oposición a la ejecución. Así recordamos en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª del 13 de julio de 2023 (ROJ: AAP B 9207/2023 - ECLI:ES:APB:2023:9207A)

"En quinto lugar y frente a lo razonado en el Auto apelado, la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (y de cualesquiera otras) sí puede analizarse en oposición a la ejecución, y por ende ser revisada ahora en apelación pese a que ya fue objeto del incidente del art 552.1 LEC (en relación al art 681.1LEC ) en que fue analizada con intervención incluso de los coejecutados personados ahora apelantes, de modo que su nuevo examen no infringe la cosa juzgada formal del art 207LEC .

No sirve a estos efectos el invocado AAP de Barcelona sec 1ª del 14 de noviembre de 2019 ( ROJ: AAP B 9542/2019 - ECLI:ES:APB:2019:9542A ) que no analiza el supuesto de autos (examen por el art 552LEC de abusividad de una cláusula y ulterior oposición a la ejecución por abusividad de la citada cláusula).

Por contra el AAP de Barcelona sección 14 del 09 de febrero de 2021 ( ROJ: AAP B 461/2021 - ECLI:ES:APB:2021:461A ) razona: "No compartimos que el auto dictado en el control previo previsto en el art. 552LEC tenga efecto de cosa juzgada,dado que el hecho de haber oído a los ejecutados no convierte el trámite en un incidente de oposición a la ejecución (no puede haberlo en tanto en cuanto no se ha despachado todavía), ni, por tanto, la resolución que recaiga participa de su naturaleza, a los efectos de que le sea de aplicación el régimen de recursos establecido para la resolución que resuelve un incidente de oposición, por lo que no cabe atribuir a la misma autoridad de cosa juzgada conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Procesal , en tanto ni es una resolución definitiva si despacha ejecución, pues no pone fin a la primera instancia, ni es una resolución firme, en tanto se dicta con carácter previo a despachar ejecución, sin una de las partes, en tanto los ejecutados no tienen la condición de parte procesal hasta que se despacha la ejecución frente a ellos, ni por tanto, pueden recurrir la resolución que se dicte. Y ello, a pesar de que el Juzgado, en una interpretación literal del artículo 552 de la Ley procesal , diera vista a los ejecutados sobre la posible abusividad de determinadas cláusulas y los mismos se pronunciaran al efecto."

Añade el AAP de Barcelona sec 13 del 07 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP B 3169/2020 - ECLI:ES:APB:2020:3169A ): " SEGUNDO.-6.Esta Sala no comparte los argumentos de la resolución de instancia que estima que el pronunciamiento previo del Juzgado, tras el control de oficio previsto en el art. 552LEC sobre la abusividad de las cláusulas, tiene autoridad de cosa juzgaday/o precluye la posibilidad de plantear dicha cuestión en un posterior incidente de oposición a la ejecución ya despachada.

7. Siguiendo los argumentos expuestos en el auto de 20 de diciembre de 2019 dictado por la Sección 11ª de esta misma Audiencia Provincial (Rollo 747/2017), " de los art. 551 y 552 LEC resulta que, presentada una demanda de ejecución de título no judicial y con carácter previo a su admisión, el Juez debe examinar de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en dicho título puede ser calificada como abusiva,y si así fuera, dar audiencia por quince días a las partes ( art. 552-1 LEC ). Tras dicho trámite, el Juez puede, o bien denegar el despacho de ejecución, en cuyo caso el Auto será apelable solamente por el acreedor ( art. 552-2 LEC ), o bien autorizar y despachar ejecución, en cuyo caso contra el Auto no cabe recurso alguno "sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado" ( art. 551-4 LEC ).

Ante dicha regulación nos encontramos con que en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales existen, en principio, dos momentos distintos en los que se examina la posible abusividad de las cláusulas del título ejecutivo: una, con carácter previo a la admisión de la demanda, que consiste en la audiencia dada de oficio por el Juez a "las partes" prevista en el art. 552-1; y otra, tras la admisión de la demanda y el despacho de la ejecución, a través del incidente de oposición a instancia de la parte ejecutada regulado en los art. 556 y siguientes y art. 695 LEC .

Mientras el legislador no dé solución a esta duplicidad de trámites para el control de abusividad de las cláusulas del título ejecutivo, duplicidad que genera multitud de disfunciones tanto en la tramitación como en la resolución del mismo y sus efectos procesales, nos encontramos con que en el primer control de oficio la parte ejecutada puede ser oída o no según el Juzgado acuerde darle audiencia por el plazo de 15 días, pues el art. 552-1 LEC se refiere a "las partes" lo cual puede interpretarse en el sentido de que se refiere solamente a las partes personadas (acreedor), o también a la parte deudora a quien se le da entonces la posibilidad de formular alegaciones en trámite de control previo.

En este segundo caso en que se da audiencia también a la deudora, el Juez resuelve atendidas las alegaciones de ambas partes en relación a la abusividad de las cláusulas del título. Y es entonces cuando se plantea la duda de si esta resolución tiene fuerza de cosa juzgada, que impediría el planteamiento en el posterior incidente de oposición de la nulidad de las cláusulas ya examinadas, y la posibilidad de resolver nuevamente sobre las mismas ( art. 207-2 LEC ).

Para dar respuesta a dicha cuestión debe tenerse en cuenta que:

-en el control de oficio previo ( art. 552 LEC ) la deudora aún no es parte procesal en el sentido formal ya que la demanda de ejecución aún no se ha admitido a trámite; por otra parte no se prevé ni la celebración de vista ni la posibilidad de proponer prueba alguna; y, finalmente, la resolución que recaiga no es susceptible de recurso cuando se declare la validez de las cláusulas y, por tanto, se admita la demanda despachando la ejecución solicitada.

-en el incidente de oposición a la ejecución, la deudora ya es parte procesal; puede solicitar la celebración de vista y la práctica de las pruebas que estime oportunas ( art. 560 último párrafo LEC ); y la resolución que se dicte será recurrible en apelación por cualquiera de las partes ( art. 561-3 LEC )".

Dicha resolución concluye, conclusión que suscribimos, que, "(E)l Auto dictado tras el control de oficio previo que declara la validez de las cláusulas examinadas y despacha ejecución no tiene fuerza de cosa juzgada por las siguientes razones: el deudor consumidor no ha tenido la oportunidad de defender con plenitud sus derechos al no preverse la celebración de vista y la proposición y práctica de prueba; la resolución que declara la validez de las cláusulas no es susceptible de recurso alguno para la parte deudora, por lo que no la puede "consentir"; y elart. 551-4 LEC dispone que la ausencia de recurso lo es " sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado", sin que se establezca límite o exclusión alguna, por lo que los motivos de oposición quedan incólumes aún cuando se hubieran examinado en el control previo" (el subrayado es nuestro).

En este mismo sentido se pronuncian el AAP Barcelona, sección 1, del 29 de junio de 2018 ( ROJ: AAP B 3911/2018 ) y el AAP Barcelona de la misma sección y fecha ROJ: AAP B 3901/2018 , así como, con cita de éste último, el AAP Barcelona, sección 19, del 25 de septiembre de 2018 . Conforme al segundo de ellos: "... el hecho de haber oído a los ejecutados no convierte el trámite en un incidente de oposición a la ejecución (no puede haberlo en tanto en cuanto no se ha despachado todavía), ni, por tanto, la resolución que recaiga participa de su naturaleza, a los efectos de que le sea de aplicación el régimen de recursos establecido para la resolución que resuelve un incidente de oposición. Y tampoco cabe atribuir a la misma autoridad de cosa juzgada conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Procesal , en tanto ni es una resolución definitiva si despacha ejecución, pues no pone fin a la primera instancia, ni es una resolución firme, en tanto se dicta con carácter previo a despachar ejecución, sin una de las partes, en tanto los ejecutados no tienen la condición de parte procesal hasta que se despacha la ejecución frente a ellos, ni por tanto, pueden recurrir la resolución que se dicte. Y ello, a pesar de que el Juzgado, en una interpretación literal del artículo 552 de la Ley procesal , diera vista a los ejecutados sobre la posible abusividad de determinadas cláusulas y los mismos se pronunciaran al efecto. No obstante, dicha resolución no podría ser recurrida en apelación por los mismos".

8.Conforme a lo expuesto, si bien el Juzgado examinó con carácter previo a la admisión de la demanda ejecutiva sobre las cuestiones que ahora se reproducen en el recurso, esos pronunciamientos nunca fueron consentidos por la parte deudora, por lo que en el trámite de oposición a la ejecución ni había precluido la posibilidad de los ejecutados de alegar la existencia de cláusulas abusivas, ni existen pronunciamientos con autoridad de cosa juzgada que impidan su revisión en el mismo procedimiento si la parte ejecutada alega nuevamente en el incidente de oposición la abusividad de las cláusulas contenidas en el título y los efectos de esa nulidad, en concreto, de la cláusula de vencimiento anticipado."

Y en igual sentido el AAP DE BARCELONA sección 11 del 28 de octubre de 2022 ( ROJ: AAP B 3897/2022 - ECLI:ES:APB:2022:3897A ) declara "Siendo que el anterior pronunciamiento del Juzgado no tenía entidad de cosa juzgadaal realizarse al amparo del art. 552LEC , como ya hemos afirmado en anteriores resoluciones ( ad exemplum Rollo 747/2017, 674/2020 y 132/2021), procede su examen en esta alzada, y, en aplicación de la doctrina jurisprudencial ya asentada, debe confirmarse la nulidad de dicha cláusula y sus consecuencias."

Pero pese a lo expuesto, debe decaer lo pedido por dos motivos:

1).-Porque el auto resolutorio de la apelación instada frente al auto del art 552LEC inadmitiendo a trámite la demanda de ejecución y sobreseyendo el procedimiento, confirmó la abusividad ya declarada en instancia de la citada cláusula de vencimiento anticipado, si bien con la consecuencia de apreciar conforme la jurisprudencia emanada de la STS del 11-9-2019, la gravedad del incumplimiento tomando los parámetros del art 24LCCI (15 cuotas), siendo que el incumplimiento superaba lo previsto en dicho precepto (las 12 cuotas del art 24LCCI para el primer periodo del préstamo). Por tanto no cabe revisar nuevamente la abusividad pues ya está declarada y no perjudica a los apelantes.

2).-Y porque lo que se pretende realmente por los ahora apelantes no es quw se declare una abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado ya declarada.

Sino que pretenden que se aprecie (frente a los dos autos citados) que realmente no superaba el incumplimiento los parámetros del art 24LCCI y se acuerde entonces revocar por este motivo el auto ahora apelado.

Pero ello es inviable pues el nucleo esencial del recurso de apelación se incardina en el error en la determinación de la cantidad exigible del art 695.1.2ºLEC, y ya hemos razonado que dicho motivo no era apelable, por lo cual ha quedado desestimado e incólume lo resuelto sobre la cantidad y/o cuotas impagadas en que se fundamentaba dicho vencimiento anticipado y que permitía continuar el procedimiento.

Por tanto no puede prosperar el argumento de apelación, pues habiendo quedado incólumne lo resuelto en instancia, concretamente la gravedad del incumplimiento con la consecuencia prevista en la STS del 11 de septiembre de 2019, ello impide entonces modificar en apelación en la presente Litis tal obligada prosecución del procedimiento pese a la abusividad de dicha cláusula de vencimiento anticipado.

Por tanto desestimados los motivos de apelación invocados, debe desestimarse el recurso y confirmarse el auto apelado.

SEXTO.-Conforme lo previsto en el art 398.1LEC por desestimación del recurso de apelación, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.