Auto Civil 23/2026 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 53/2024 de 15 de enero del 2026

PRIMERO.-La resolución de instancia desestima la oposición a la ejecución presentada por la representación procesal de la parte ejecutada, contra la ejecución instalada por GANDARA SV, acordando que el procedimiento continúe su tramitación en los términos despachados, imponiendo a la ejecutada el pago de las costas causadas en el incidente.

Desestima la alegación de falta de legitimación activa de GANDARA SV por cuanto las referencias a la misma deben entenderse hechas a GANDARA SV, SARL, que es el nombre completo de la entidad, cuya personalidad jurídica viene determinada por su forma de constitución como sociedad limitada, sin que la entidad GANDARA SV sea distinta a aquella, sino simplemente una forma de referirse a la misma de forma abreviada o incompleta.

En cuanto a la oposición por defectos procesales relativa a falta de notificación de la cantidad exigible al ejecutado, interesando nulidad radical del despacho del ejecución en virtud del Art 559.1.3º LEC, estima que no es causa de oposición de las previstas en el citado artículo, si bien pudiera ser determinante de nulidad de actuaciones, concluyendo que, sin embargo, no se ha prescindido de ninguna norma esencial del procedimiento puesto que la notificación de la demanda se hizo en el domicilio de la finca hipotecada conforme al Art. 686.1 de la LEC notificándosele por la ejecutante el saldo mediante burofax a dicha dirección.

Respecto a la oposición de fondo relativa a la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario y de renuncia a la notificación de la cesión, rechaza dichas alegaciones al no constituir el fundamento de la ejecución ni haber determinado su aplicación la cantidad exigible alguna, tal y como establecen los Arts. 695.1.4º y 698.1 de la LEC.

Y en cuanto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, establece que esta cláusula ya ha sido anulada por Auto de este Tribunal de fecha 18 de octubre de 2019, que deja abierta la posibilidad de presentar nueva demanda ejecutiva con base a la Ley 5/2019 de 15 de marzo, que es lo que ha hecho precisamente la ejecutante en este procedimiento y debiendo calificarse el incumplimiento de la prestataria como grave, por cuanto en el momento que se declaró vencido en 2020 ya había transcurrido la primera mitad del préstamo, siendo las cuotas vencidas en ese momento 72 mensualidades (desde el 2 de octubre de 2014 al 6 de diciembre de 2020), lo procedente no es el sobreseimiento de las actuaciones sino que la ejecución siga adelante, por lo que desestima la oposición también en este extremo.

La representación de la parte ejecutada interpone recurso de apelación insistiendo en primer lugar en la excepción de falta de legitimación activa de GANDARA SV e invocando la falta de acreditación procesal. Insiste también en la nulidad de las cláusulas de imposición al prestatario de los gastos y costas procesales, vencimiento anticipado y renuncia del deudor a la notificación de la cesión. Insiste a continuación en la falta de requerimiento de pago a la misma. Y, por último, muestra disconformidad con el pronunciamiento relativo las costas causadas en la instancia dada su condición de consumidora.

La parte apelada se opone al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La apelante insiste en la excepción de falta de legitimación activa de GANDARA SV,invocando también falta de acreditación procesal, y en la falta de requerimiento de pago a la misma,invocadas en la instancia como defecto procesal, interesando la nulidad radical del despacho de la ejecución conforme a lo dispuesto en el Art.559.1. 2º y 3º LEC.

Dado que se ha hecho valer a través del trámite de oposición a la ejecución hipotecaria del Art. 695 LEC motivos de índole formal o procesal, cuya revisión se pretende ahora en segunda instancia, y que no están expresamente previstos en el mencionado precepto, la primera cuestión que cabe considerar es si es posible hacer valer motivos procesales diferentes de los previstos expresamente en el art. 695.2 LEC a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

A tal respecto debe señalarse que la posición inicial de esta Sala había sido la de considerar que no cabía admitir otros motivos de oposición que los expresamente previstos en el art. 695 LEC; así se estimó en nuestros Autos nº 449, de 4 de diciembre de 2012, rec. 540/2011, y nº 102 de 18 de junio de 2015 ( rec. 191/2014), teniendo a la vista las particularidades de la regulación del proceso de ejecución hipotecaria y estimando que los motivos de oposición estaban tasados en dicho precepto.

No obstante lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia no eran unánimes respecto a la admisibilidad de formular oposición por motivos procesales en el ámbito de la ejecución hipotecaria; así, cabe hacer mención al AAP Barcelona, sección 4, nº 32 de 1 de marzo de 2019, rec. 206/2018, que cita el Auto de la sección 13 esa misma Audiencia, de 20 de diciembre de 2012, donde se ponía de relieve que "(1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de eses procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1, a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH , ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos "sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas", si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado, con carácter previo al despacho de la ejecución, y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por "no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución"..."

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 462 de 24 de noviembre de 2014 (rec. 2962/2012) estimó que cabía oponer motivos procesales en las ejecuciones hipotecarias cuando se trataba de cuestiones que debían ser controladas de oficio por el Juez y que resultaban del propio título ejecutivo o de los documentos que deben acompañarse con la demanda, expresando: "De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda."

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 39/2015, sección 1, de 2 de marzo (rec. 4219/2012) consideró que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial al impedirse por el Juzgado que en sede de ejecución hipotecaria los ejecutados pudieran hacer valer como motivos de oposición a la ejecución motivos procesales relacionados con cuestiones apreciables de oficio por el Juez y que debían valorarse por el mismo antes de autorizar el despacho de la ejecución, indicando: "En el presente caso, sin embargo, la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial.

En estas condiciones, la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión, remitiendo a la parte demandante a un proceso posterior, resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado. Lo que planteó el demandante de amparo en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, fue el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, argumento suficiente para que hubiera sido resuelto en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma (como, por cierto, también ha sido mantenido recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia núm. 462/2014, de 24 de noviembre , fundamento de derecho sexto, relativa a una ejecución de título no judicial). La decisión de no entrar en la cuestión, remitiendo al declarativo posterior para su resolución, no es, por excesivamente formalista, conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tratándose además de una alegación de fácil comprobación por parte del órgano judicial, que debió favorecer así una respuesta más rápida y compatible con la economía procesal que la sostenida por la resolución impugnada."Criterio que se ha mantenido en la más reciente STC, sección 3, nº 49 del 14 de marzo de 2016 (rec. 878/2014).

Conforme a las consideraciones expuestas, y teniendo a la vista la interpretación realizada por el TC, debemos concluir que es admisible que se planteen a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria del Art. 695 LEC motivos de oposición de índole procesal relacionados con los requisitos que debe examinar el Juez de oficio para autorizar el despacho a la ejecución.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y habiéndose resuelto dichos motivos razonadamente en el Auto apelado desestimando los mismos, con arreglo a lo previsto en el art. 695.4 LEC no es admisible el recurso de apelación.

En efecto, conforme a dicho precepto "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

De lo que cabe inferir que, en el ámbito de la oposición a la ejecución hipotecaria, solo es admisible el recurso de apelación cuando se estime la oposición en la primera instancia acordando el sobreseimiento de la ejecución; pero si el Auto desestima los motivos de oposición acordando continuar con la ejecución despachada, como regla general no cabe interponer recurso de apelación, salvo el supuesto de que tal oposición se haya formulado al amparo de la causa prevista en el art. 695.1.4ª (esto es, la alegación de la concurrencia de cláusulas abusivas).

Dado que en el presente supuesto se alega la concurrencia de los motivos procesales anteriormente enunciados, la consecuencia no puede ser otra que rechazar la posibilidad de que se invoque como motivo de apelación, conforme a lo dispuesto en el art. 695-4º de la LEC, por lo que debe ser desestimado.

Resulta por tanto de aplicación la doctrina jurisprudencial pacífica que establece que los motivos de inadmisión de un recurso devienen, por ello mismo, en motivos de desestimación, sin que al juzgador le sea posible conceder instancias procesales que la propia ley no concede, siendo también doctrina jurisprudencial reiterada la que determina que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el Órgano judicial, de modo que el examen de su observancia no está condicionado a la alegación de parte y puede el Tribunal apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida la admisión del recurso, por lo que procede examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida.

Al respecto STS nº 395 26 de junio de 2018 (rec. 2138/2015), que en su fundamento de Derecho Tercero, bajo el título "La competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación corresponde a la Audiencia Provincial",expresa: "1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

3.- El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril ).

Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ).

Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril ), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión".

Considerando los argumentos expuestos, procede la desestimación del recurso en estos dos extremos.

Añadir además que la apelante en el motivo de recurso relativo a la falta de legitimación activa de la actora introduce alegaciones sobre poderes de actuación de la Sra. Arenas Ortiz, que en ningún momento se realizaron en el momento procesal oportuno, esto es, el escrito de oposición a la ejecución en primera instancia, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo. Estamos ante cuestiones nuevas, que, al no haber sido traídas a colación en la instancia, no han podido ser examinadas por la resolución recurrida, ni desde luego contradichas y sometidas a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa, por lo que, no procede hacer pronunciamiento alguno al efecto en la alzada.

CUARTO.-Insiste la apelante en la nulidad de las cláusulas de imposición al prestatario de los gastos y costas procesales y de renuncia del deudor una notificación de la cesiónde la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de julio de 2004.

El recurso no puede tener favorable acogida, no resultando procedente analizar en este procedimiento de ejecución hipotecaria la pretendida abusividad de dichas cláusulas desde el momento en que no constituyen el fundamento de la ejecución y que, según resulta del acta de certificación del saldo deudor, no se han aplicado en la liquidación, no incluyendo cantidad alguna por estos conceptos.

En este sentido, en nuestro reciente Auto nº 222/2022, de 19 de octubre, decíamos (en ejecución ordinaria, pero igualmente aplicable a la ejecución hipotecaria, como es ahora el caso) que: "Hay que recordar que las posibilidades de alegación y de defensa no son las mismas en un procedimiento declarativo que en uno de ejecución, por lo que no es posible establecer la equiparación que pretende la recurrente, porque no estamos en un declarativo sino en un procedimiento de ejecución ordinaria, con motivos de oposición limitados, concretos y tasados, por expresa disposición legal.

La finalidad de la oposición a la ejecución es determinar si ha sido o no correctamente despachada, siendo éste el motivo por el que una interpretación uniforme y sistemática de lo previsto en los arts. 552 , 561-3 , 557-1-7 º y 695-1-4º de la LEC conduce a entender que la abusividad que puede invocar la parte ejecutada respecto de determinadas cláusulas contractuales (o que pudiera ser apreciada de oficio, ex art. 552 de la LEC ) debe limitarse a aquellas que han sido determinantes para la presentación de la demanda ejecutiva o para cuantificar la cantidad exigible puesto que una eventual abusividad de cualquier otra cláusula que no reúna uno de estos dos requisitos no tendría repercusión ni efecto alguno para la ejecución, dejando incólume el despacho de ejecución acordado. Precisamente por ello tanto el art. 564 de la LEC , en sede de ejecución ordinaria, como el art. 698 de la LEC para la ejecución hipotecaria, dejan abierta la vía del proceso declarativo para que la parte pueda instar la nulidad de cualquier otra cláusula que no haya sido fundamento de la ejecución o determinado la cantidad exigible, y por el mismo motivo tanto el art. 695 in fine como el art. 561 de la LEC , relativo al auto que resuelve la oposición a la ejecución por motivos de fondo, establece que esta resolución se dicta "a los solos efectos de la ejecución", o como dice el art. 695, estos autos "circunscriben su efectos exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten", es decir, que carecen de efectos de cosa juzgada respecto a todas aquellas cuestiones que no tienen cabida en este tipo de procedimiento.

TERCERO.- Cierto es que, con la finalidad de extremar la protección y salvaguardar al máximo los derechos de los consumidores, hemos mantenido en esta Sala, en numerosas resoluciones, tanto en el seno de incidentes de oposición a la ejecución hipotecaria, como en los de ejecución ordinaria, de título no judicial, instados al amparo de los arts. 517 y 549 y siguientes de la LEC , y también en el juicio monitorio, que el hecho de que determinadas cláusulas contractuales que la parte ejecutada calificaba como abusivas no hubieran constituido el fundamento de la ejecución ni determinado la cantidad exigible no era óbice para poder examinarlas y, en su caso, apreciar su abusividad. Pues bien, a la vista de las alegaciones vertidas por la parte apelante debemos reconsiderar nuestro criterio, ajustándonos a los más recientes criterios jurisprudenciales del TJUE y del TS sobre la materia y, por derivación, a la línea seguida de forma generalizada por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, que de forma prácticamente unánime viene sosteniendo que tanto en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria ( art. 695-1-4º de la LEC ) como en el de oposición a la ejecución de título no judicial ( art. 557-1-7º de la LEC ) solo puede examinarse la eventual abusividad de las cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible, debiendo quedar al margen de control en el proceso ejecutivo aquellas otras cláusulas ajenas a una y otra, esto es, que no han sido motivo del despacho de la ejecución ni han servido para cuantificar la deuda reclamada.

Tras la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el art. 552-1º de la LEC -referido a los recursos contra la denegación del despacho de la ejecución- establece que: "Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1. 3.ª"

En cuanto a las causas de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales el art. 557 de la LEC dispone: "1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: [...] 7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas".

Y el art. 561-1 de la LEC relativo al auto que resuelve la oposición por motivos de fondo establece:

"1 Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, cuando la oposición se desestimare totalmente. En caso de que la oposición se hubiese fundado en pluspetición y ésta se desestimare parcialmente, la ejecución se declarará procedente sólo por la cantidad que corresponda.

El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en primera instancia.

2.ª Declarar que no procede la ejecución, cuando se estimare alguno de los motivos de oposición enumerados en los artículos 556 y 557 o se considerare enteramente fundada la pluspetición que se hubiere admitido conforme al artículo 558.

3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

2. Si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 533 y 534. También se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición (...)"

En cuando al procedimiento de ejecución hipotecaria, el art. 695-1 de la LEC establece las únicas causas de oposición que puede alegar el ejecutado y, entre ellas: "4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", disponiendo también que:

"3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

El Preámbulo de la referida Ley 1/2013 indica que las modificaciones introducidas en estos preceptos se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto C-415-11 , por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , modificaciones que afectan tanto al procedimiento de ejecución hipotecaria como al de ejecución de título no judicial, indicando el mismo Preámbulo que "El Capítulo III (que lleva por título "Mejoras en el procedimiento de ejecución") recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realiza de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución (...)

Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (...)

De lo anterior resulta que las consecuencias jurídicas de la abusividad establecidas legalmente son las mismas en uno y otro caso, bien decretando la improcedencia de la ejecución o bien continuando el despacho sin aplicación de la cláusula considerada abusiva, esto es, reduciendo su cuantía, de lo que se infiere que las cláusulas cuya abusividad puede invocar la parte ejecutada como motivo de oposición deben afectar al objeto de la ejecución, sin que resulte procedente efectuar un examen abstracto de otras cláusulas que no cumplen tales exigencias, porque no afectan al despacho de ejecución ni inciden en la cuantía reclamada, resultando ajenas al procedimiento de ejecución.

Como decíamos anteriormente no hay que olvidar que, en sede de ejecución, no se trata de revisar todo el clausulado del contrato sino únicamente las cláusulas que afecten a la ejecución, pues como ya indicaba la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000, de 7 de enero al referirse, en general, a las causas de oposición a la ejecución de títulos no judiciales "Se trata (...) de un elenco de causas de oposición más nutrido que el permitido en la ejecución de sentencias y otros títulos judiciales, pero no tan amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva. (...). "La Ley simplifica al máximo la tramitación de la oposición, cualquiera que sea la clase de título, remitiéndola, de ordinario, a lo dispuesto para el juicio verbal. Por otra parte, dado que la oposición a la ejecución sólo se abre por causas tasadas, la Ley dispone expresamente que el auto por el que la oposición se resuelva circunscribe sus efectos al proceso de ejecución...".

Lo anterior es predicable tanto en el supuesto del art. 695-1-4º como en el del art. 557-1-7º de la LEC , aunque éste último no contenga la misma precisión que aquél, por la propia naturaleza de incidente de oposición y la finalidad del mismo en uno y otro caso (la STS nº 576/2018 de 17 de octubre , indica que el contenido de uno y otro precepto viene a ser equivalente) y porque de lo contrario no tendrían sentido las previsiones del art. 561-1-3 de la LEC , que no se compadecen con la posibilidad de que el ejecutado pueda hacer valer como motivo de oposición todas aquellas cláusulas contractuales que considere abusivas (en algunos casos alegadas incluso de forma genérica e indiscriminada) al margen o con independencia de su efectiva incidencia en el despacho de la ejecución o en la determinación de la cantidad reclamada.

De acuerdo con lo anterior la oposición a la ejecución, formulada en los términos dichos, no será óbice para que, posteriormente, la parte ejecutada pueda interponer, si lo estima oportuno, una demanda de juicio declarativo ordinario ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, alegando la abusividad de esas otras cláusulas, ajenas al despacho de ejecución o a la cuantificación de la deuda y que, por tanto, no guardan relación con la deuda que es objeto de ejecución, porque al haber quedado imprejuzgadas no cabrá apreciar la excepción de cosa juzgada,

En aplicación de estos criterios suscribimos el razonamiento seguido en la SAP de Oviedo, sec. 4º de 15 de diciembre de 2021 (nº147/2021 ), referida a una cláusula como la que aquí nos ocupa (comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras), argumentando que:

"(...) unas y otras comisiones no han servido, directa o indirectamente, para determinar la cantidad reclamada. Y, siendo así, y como declaró la recurrida para la segunda, la oposición fundada en la naturaleza abusiva de esas cláusulas es inadmisible, supuesto que ninguna de ellas incide en el importe reclamado ( arts. 552 , 557.1 º, 561.1 , 3 ª y 695.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así lo ha declarado esta Sala en resoluciones como el auto de 13 de septiembre de 2021 , en el que se reiteraba el de 29 de octubre de 2020 , explicando que:

" En cuanto a las cláusulas relativas a la comisión de apertura, gastos de estudio e información y de gestión de reclamación de impagos que se consideran nulas por abusivas, el saldo deudor reclamado no incluye ninguna cantidad con fundamento en dichas cláusulas, por lo que no cabe plantear en este proceso de ejecución el carácter o no abusivo de las mismas.

Así es que, pese a las dudas que podría plantear la previsión legal del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al establecer como una de las causas de oposición el que el título contenga cláusulas abusivas no hace ninguna concreción al respecto, a diferencia de lo que acontece, con relación al procedimiento de ejecución hipotecaria, en el artículo 695, que contempla como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, tales dudas deben resolverse en el sentido de entender que dicha concreción resulta también aplicable en la ejecución ordinaria, como así se deduce de lo dispuesto a su vez por el artículo 561.1.3ª de la propia Ley, al que remite el artículo 552.1 sobre el sentido de la resolución a adoptar en ese control previo, cuando al señalar las consecuencias que conlleva la apreciación del carácter abusivo de una o varias cláusulas dispone que éstas serán, alternativamente, la improcedencia de la ejecución o el despacho de la misma sin la aplicación de tales cláusulas, coincidiendo así con las determinadas por el citado artículo 695, en su apartado 3, para la ejecución hipotecaria.

Por consiguiente, debiendo excluirse dichas cláusulas que no condicionan la ejecución del control de abusividad en el marco de este proceso, la cuestión queda imprejuzgada y podrá ser planteada en el juicio declarativo que corresponda".

Incidiendo en la misma idea, en relación con el tenor del art. 557-1-7º de la LEC , el Auto de la AP de Córdoba, sec. 1º, de 24 de noviembre de 2021 (nº447/2021 ) indica que: " (...) la alegación como motivo de oposición de la existencia de cláusulas abusivas, tendría sentido si las mismas incidieran en el despacho de ejecución o en el saldo deudor reclamado, pues si nada se dice en artículo 557.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a diferencia de lo que ocurre en el artículo 695 1.4 de la misma norma , no puede olvidarse que las causas de oposición no son un fin en sí mismo en cuanto declaración de nulidad de la existencia de cláusulas abusivas, sino un medio para conseguir la nulidad del despacho de ejecución o la exclusión de la aplicación de esas cláusulas, cosa que aquí no se concreta". (el subrayado es nuestro)

O como también dice el Auto de AP de Alicante, sec. 4ª, de 17 de diciembre de 2021 (nº340/2021 ) refiriéndose a anteriores resoluciones de la misma Sala en las que " (...) ha resaltado la diferencia que en orden al control de abusividad presentan los procedimientos de ejecución respecto de los juicios declarativos, pues el objeto de la oposición a la ejecución no es una revisión de la regularidad del contrato para declarar en abstracto la validez o nulidad de sus cláusulas, sino que la eventual declaración de nulidad de alguna de ellas sólo será procedente en la medida en que su aplicación sea determinante de la pretensión ejecutiva a la que el demandado se opone, o, dicho en otros términos, que no ha lugar a pronunciarse sobre aquellas cláusulas que sean irrelevantes en el despacho de la ejecución". (el subrayado es nuestro)

Y el Auto de la AP de Barcelona, sec. 17ª, de 2 de febrero de 2022 (nº32/2022 ) añade: "(..) Igualmente, así se prevé en el artículo 815.4 LEC , en sede de procedimiento monitorio (el juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva).

No puede acogerse el argumento de la parte apelante de que, eliminando los costes para el prestatario derivados de la aplicación de estas cláusulas, se produciría una reducción de la deuda. El respeto a las normas procesales requiere que en este procedimiento sólo puedan examinarse las cláusulas que determinen la pretensión, o la cantidad exigible, y si el deudor considera que existen otras cláusulas en su contrato, que pueden ser declaradas abusivas, debe ejercitar la oportuna acción, por medio de demanda de acción individual de condiciones generales de la contratación".

A su vez, abundando en argumentos, el Auto de la AP de Palma de Mallorca, sec.3ª, de 8 de noviembre de 2021 indica: "(...) Siendo cierto que los tribunales tienen el deber de examinar, incluso de oficio, la eventual abusividad de las cláusulas que tengan incidencia en la controversia sometida a su consideración, esto no debe extenderse hasta una fiscalización general e indiscriminada de todas las estipulaciones integrantes del condicionado general incluyendo aquellas ajenas a lo que en el pleito se debate".

Y el Auto de la AP de Vizcaya, sec. 5ª, de 10 de julio de 2020 , concluye que el análisis de las cláusulas abusivas que la parte ejecutada alega como motivo de oposición a la ejecución "solo procede, ya de oficio por el Tribunal ya a instancia de la parte, a través de la oposición a la parte ejecutada, en el proceso de ejecución hipotecaria, únicamente, cuando se trate de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, de conformidad con el art. 695 nº 1 , 4ª LEC .

Limitación igualmente prevista para la ejecución ordinaria de cualquier otro título no judicial o arbitral tanto para el control de oficio ( art. 552 nº 1 LEC ) como para la oposición de la parte ejecutada ( art. 557 nº 1 , 7ª LEC ), al igual que cuando el control de oficio se da en los procesos declarativos, como ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de enero de 2020 "

En el mismo sentido, entre otras muchas, podemos citar como resoluciones más recientes, que a su vez citan otras muchas anteriores, los Autos de la AP de Barcelona, sec. 1ª, de 29 de junio de 2020; la AP de Valladolid, sec. 3ª, de 8 de noviembre de 2021; AP de Valencia, sec. 9ª, de 22 de marzo de 2019; sec. 11ª de 9 y 17 de mayo de 2021AP de Girona, sec. 1ª, de 27 de febrero de 2020 y de 28 de enero de 2022; AP de Ávila, sec. 1ª, de 17 de diciembre de 2020, recogiendo el criterio de la SP de Valladolid en auto de 26 de noviembre de 2019 , y auto de la AP de Burgos, sec. 3ª, de 30 de septiembre de 2019 ; AP de Albacete, sec. 1ª, de 29 de junio de 2021 ; AP de Madrid, sec. 10ª. de 7 de febrero de 2022 ; AP de Tarragona, sec. 2ª, de 7 de febrero de 2022 : AP de Vitoria, sec, 1ª, de 23 de febrero de 2022 ; AP Barcelona, sec. 16ª, de 11 de marzo de 2021 , sec. 19ª, de 2 de julio de 2021 , sec. 1ª, de 14 de julio de 2021 y sec. 4ª de 29 de junio de 2022 .

Esta interpretación viene amparada por reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo (referidas a procesos declarativos ordinarios puesto que los de ejecución no tienen acceso al recurso de casación) en las que se declara que la apreciación de oficio de la nulidad, por abusividad, de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con consumidores, puede apreciarse en cualquier tipo de procedimiento judicial, pero únicamente cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones planteadas por las partes.

En este sentido la STS nº 52/2020, de 23 de enero argumenta:

TERCERO.- Decisión del tribunal: el alcance de la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

1.- No es preciso que se fije la doctrina jurisprudencial que se solicita por la recurrente, puesto que tal doctrina ya existe y ha sido fijada tanto por este Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

(...)

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. (el subrayado es nuestro)

5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.

7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión , en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.

(...)

9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor. (el subrayado es nuestro)

(...)

13.- Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.".

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº242/2021, de 4 de mayo de 2021 .

Así lo indica también la STJUE de 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ), cuando declara que:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba.

2) El artículo 4,apartado 1,y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de todas esas otras cláusulas".

En similar sentido, la STJUE de 4 de junio de 2020 (recurso 495/2019) referida al alcance de las funciones del juzgador en cuanto al control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales en los supuestos de incomparecencia del consumidor, argumenta que este Tribunal ha precisado que el principio dispositivo y el principio ne ultra petita podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuvieran obligados, en virtud de la Directiva 93/13 , a ignorar o sobrepasar los límites del objeto del litigio fijados en las pretensiones y en los motivos de las partes, considerando que en el asunto en que se planteó la cuestión prejudicial no se producía tal circunstancia, porque lo que se planteaba era la posibilidad de examinar aquellas cláusulas contractuales en las que el profesional que inició el procedimiento había basado su pretensión y que constituían, por tanto, el objeto del litigio.

CUARTO- En el supuesto que nos ocupa es evidente, a tenor de la liquidación aportada con la demanda ejecutiva, que la cláusula relativa a los intereses moratorios ha influido en la cantidad exigible, por la que se ha despachado ejecución, y por ello el juzgador de instancia la analiza, apreciando su abusividad y estableciendo las consecuencias procedentes, conforme a lo previsto en el art. 561-1. 3º de la LEC .

No cabe decir lo mismo de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, porque no ha fundamentado la ejecución y tampoco incide en la cantidad exigible y asi lo indica el auto recurrido, que no cuestiona la recurrente, siendo suficientemente elocuente su alegato cuando indica que solo solicita que se declare la nulidad de la cláusula y, como consecuencia de ello, únicamente que se tenga por no puesta.

Por tanto, sus argumentos no pueden ser atendidos. Hay que recordar que las posibilidades de alegación y de defensa no son las mismas en un procedimiento declarativo que en uno de ejecución, por lo que no es posible establecer la equiparación que pretende la recurrente, debiendo incidir en que el auto que pone fin a este incidente únicamente despliega efectos en esta ejecución, pudiendo ejercitar la parte las acciones declarativas que considere procedente para instar la nulidad de las cláusulas que considere abusivas, solicitando las consecuencias de dicha nulidad."

De acuerdo con estos criterios no cabe acoger las alegaciones del recurrente sobre las cláusulas de imposición al prestatario de los gastos y costas procesales y renuncia del deudor a la notificación de la cesión, por lo que el recurso no puede prosperar en estos extremos.

QUINTO.-La apelante muestra también disconformidad con el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado,centrándose en la falta de notificación de la cantidad exigible al ejecutado, que es uno de los requisitos establecidos en el Art 24 LCCI.

La resolución de instancia resuelve que esta cláusula ya ha sido anulada por Auto de este Tribunal de fecha 18 de octubre de 2019, que deja abierta la posibilidad de presentar nueva demanda ejecutiva con base a la Ley 5/2019 de 15 de marzo, que es lo que ha hecho precisamente la ejecutante en este procedimiento y debiendo calificarse el incumplimiento de la prestataria como grave por cuanto en el momento que se declaró vencido en 2020 ya había transcurrido la primera mitad del préstamo, siendo las cuotas vencidas en ese momento 72 mensualidades (desde el 2 de octubre de 2014 al 6 de diciembre de 2020), lo procedente no es el sobreseimiento de las actuaciones sino que la ejecución siga adelante, por lo que desestima la oposición también en este extremo.

Lo expuesto por la juzgadora no ha resultado desvirtuado por la apelante en ningún momento, por lo que procede confirmar la resolución recurrida también en este extremo.

Efectivamente, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusividad en el Auto de este Tribunal de fecha 18 de octubre de 2019, por lo que se refiere a las consecuencias de tal declaración, en el caso aquí enjuiciado el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de julio de 2004, por un capital de 60.000 € y con una duración de 30 años, se dio por vencido el 6 de diciembre de 2020 por el impago de un total de 72 cuotas de amortización e intereses, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, constando que no se ha entregado la posesión de la finca objeto de ejecución.

Aplicando los criterios orientadores del TS, nos encontramos con que la declaración de vencimiento anticipado sí cumplió los requisitos del Art. 24 LCCI, porque de la liquidación practicada se desprende que se adeudaban un total de 72 cuotas por amortización de capital e intereses ordinarios, desde el 2 de octubre de 2014 al 6 de diciembre de 2020, cuyo importe total, que asciende a un total de 17.762,99 €, supera además el 7% del capital del préstamo, de modo que conforme a la doctrina del TS debe de llevarnos a considerar que estamos ante un incumplimiento de especial gravedad cuya consecuencia ha de ser, a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la continuación del procedimiento hipotecario, confirmando la resolución recurrida en este extremo.

SEXTO.-La apelante muestra disconformidad con el pronunciamiento relativo las costas causadas en la instanciadada su condición de consumidora

Asiste la razón a la apelante en este extremo. No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas instancia ni sobre las derivadas de este recurso habida cuenta del cambio de criterio de esta Sala a partir del Auto de 19 de octubre de 2022 respecto al mantenido hasta entonces en cuanto a que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no resulta procedente analizar la pretendida abusividad de cláusulas que no constituyen el fundamento de la ejecución o han determinado la cantidad exigible, teniendo en cuenta que la oposición a la ejecución es de enero de 2022, el auto de primera instancia es de marzo de 2022 y el recurso de apelación se interpone en mayo de 2022 ( Art. 398 en relación con el Art 394.1 de la LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente,

PRIMERO.-La resolución de instancia desestima la oposición a la ejecución presentada por la representación procesal de la parte ejecutada, contra la ejecución instalada por GANDARA SV, acordando que el procedimiento continúe su tramitación en los términos despachados, imponiendo a la ejecutada el pago de las costas causadas en el incidente.

Desestima la alegación de falta de legitimación activa de GANDARA SV por cuanto las referencias a la misma deben entenderse hechas a GANDARA SV, SARL, que es el nombre completo de la entidad, cuya personalidad jurídica viene determinada por su forma de constitución como sociedad limitada, sin que la entidad GANDARA SV sea distinta a aquella, sino simplemente una forma de referirse a la misma de forma abreviada o incompleta.

En cuanto a la oposición por defectos procesales relativa a falta de notificación de la cantidad exigible al ejecutado, interesando nulidad radical del despacho del ejecución en virtud del Art 559.1.3º LEC, estima que no es causa de oposición de las previstas en el citado artículo, si bien pudiera ser determinante de nulidad de actuaciones, concluyendo que, sin embargo, no se ha prescindido de ninguna norma esencial del procedimiento puesto que la notificación de la demanda se hizo en el domicilio de la finca hipotecada conforme al Art. 686.1 de la LEC notificándosele por la ejecutante el saldo mediante burofax a dicha dirección.

Respecto a la oposición de fondo relativa a la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario y de renuncia a la notificación de la cesión, rechaza dichas alegaciones al no constituir el fundamento de la ejecución ni haber determinado su aplicación la cantidad exigible alguna, tal y como establecen los Arts. 695.1.4º y 698.1 de la LEC.

Y en cuanto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, establece que esta cláusula ya ha sido anulada por Auto de este Tribunal de fecha 18 de octubre de 2019, que deja abierta la posibilidad de presentar nueva demanda ejecutiva con base a la Ley 5/2019 de 15 de marzo, que es lo que ha hecho precisamente la ejecutante en este procedimiento y debiendo calificarse el incumplimiento de la prestataria como grave, por cuanto en el momento que se declaró vencido en 2020 ya había transcurrido la primera mitad del préstamo, siendo las cuotas vencidas en ese momento 72 mensualidades (desde el 2 de octubre de 2014 al 6 de diciembre de 2020), lo procedente no es el sobreseimiento de las actuaciones sino que la ejecución siga adelante, por lo que desestima la oposición también en este extremo.

La representación de la parte ejecutada interpone recurso de apelación insistiendo en primer lugar en la excepción de falta de legitimación activa de GANDARA SV e invocando la falta de acreditación procesal. Insiste también en la nulidad de las cláusulas de imposición al prestatario de los gastos y costas procesales, vencimiento anticipado y renuncia del deudor a la notificación de la cesión. Insiste a continuación en la falta de requerimiento de pago a la misma. Y, por último, muestra disconformidad con el pronunciamiento relativo las costas causadas en la instancia dada su condición de consumidora.

La parte apelada se opone al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La apelante insiste en la excepción de falta de legitimación activa de GANDARA SV,invocando también falta de acreditación procesal, y en la falta de requerimiento de pago a la misma,invocadas en la instancia como defecto procesal, interesando la nulidad radical del despacho de la ejecución conforme a lo dispuesto en el Art.559.1. 2º y 3º LEC.

Dado que se ha hecho valer a través del trámite de oposición a la ejecución hipotecaria del Art. 695 LEC motivos de índole formal o procesal, cuya revisión se pretende ahora en segunda instancia, y que no están expresamente previstos en el mencionado precepto, la primera cuestión que cabe considerar es si es posible hacer valer motivos procesales diferentes de los previstos expresamente en el art. 695.2 LEC a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

A tal respecto debe señalarse que la posición inicial de esta Sala había sido la de considerar que no cabía admitir otros motivos de oposición que los expresamente previstos en el art. 695 LEC; así se estimó en nuestros Autos nº 449, de 4 de diciembre de 2012, rec. 540/2011, y nº 102 de 18 de junio de 2015 ( rec. 191/2014), teniendo a la vista las particularidades de la regulación del proceso de ejecución hipotecaria y estimando que los motivos de oposición estaban tasados en dicho precepto.

No obstante lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia no eran unánimes respecto a la admisibilidad de formular oposición por motivos procesales en el ámbito de la ejecución hipotecaria; así, cabe hacer mención al AAP Barcelona, sección 4, nº 32 de 1 de marzo de 2019, rec. 206/2018, que cita el Auto de la sección 13 esa misma Audiencia, de 20 de diciembre de 2012, donde se ponía de relieve que "(1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de eses procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1, a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH , ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos "sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas", si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado, con carácter previo al despacho de la ejecución, y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por "no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución"..."

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 462 de 24 de noviembre de 2014 (rec. 2962/2012) estimó que cabía oponer motivos procesales en las ejecuciones hipotecarias cuando se trataba de cuestiones que debían ser controladas de oficio por el Juez y que resultaban del propio título ejecutivo o de los documentos que deben acompañarse con la demanda, expresando: "De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda."

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 39/2015, sección 1, de 2 de marzo (rec. 4219/2012) consideró que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial al impedirse por el Juzgado que en sede de ejecución hipotecaria los ejecutados pudieran hacer valer como motivos de oposición a la ejecución motivos procesales relacionados con cuestiones apreciables de oficio por el Juez y que debían valorarse por el mismo antes de autorizar el despacho de la ejecución, indicando: "En el presente caso, sin embargo, la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial.

En estas condiciones, la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión, remitiendo a la parte demandante a un proceso posterior, resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado. Lo que planteó el demandante de amparo en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, fue el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, argumento suficiente para que hubiera sido resuelto en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma (como, por cierto, también ha sido mantenido recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia núm. 462/2014, de 24 de noviembre , fundamento de derecho sexto, relativa a una ejecución de título no judicial). La decisión de no entrar en la cuestión, remitiendo al declarativo posterior para su resolución, no es, por excesivamente formalista, conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tratándose además de una alegación de fácil comprobación por parte del órgano judicial, que debió favorecer así una respuesta más rápida y compatible con la economía procesal que la sostenida por la resolución impugnada."Criterio que se ha mantenido en la más reciente STC, sección 3, nº 49 del 14 de marzo de 2016 (rec. 878/2014).

Conforme a las consideraciones expuestas, y teniendo a la vista la interpretación realizada por el TC, debemos concluir que es admisible que se planteen a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria del Art. 695 LEC motivos de oposición de índole procesal relacionados con los requisitos que debe examinar el Juez de oficio para autorizar el despacho a la ejecución.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y habiéndose resuelto dichos motivos razonadamente en el Auto apelado desestimando los mismos, con arreglo a lo previsto en el art. 695.4 LEC no es admisible el recurso de apelación.

En efecto, conforme a dicho precepto "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

De lo que cabe inferir que, en el ámbito de la oposición a la ejecución hipotecaria, solo es admisible el recurso de apelación cuando se estime la oposición en la primera instancia acordando el sobreseimiento de la ejecución; pero si el Auto desestima los motivos de oposición acordando continuar con la ejecución despachada, como regla general no cabe interponer recurso de apelación, salvo el supuesto de que tal oposición se haya formulado al amparo de la causa prevista en el art. 695.1.4ª (esto es, la alegación de la concurrencia de cláusulas abusivas).

Dado que en el presente supuesto se alega la concurrencia de los motivos procesales anteriormente enunciados, la consecuencia no puede ser otra que rechazar la posibilidad de que se invoque como motivo de apelación, conforme a lo dispuesto en el art. 695-4º de la LEC, por lo que debe ser desestimado.

Resulta por tanto de aplicación la doctrina jurisprudencial pacífica que establece que los motivos de inadmisión de un recurso devienen, por ello mismo, en motivos de desestimación, sin que al juzgador le sea posible conceder instancias procesales que la propia ley no concede, siendo también doctrina jurisprudencial reiterada la que determina que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el Órgano judicial, de modo que el examen de su observancia no está condicionado a la alegación de parte y puede el Tribunal apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida la admisión del recurso, por lo que procede examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida.

Al respecto STS nº 395 26 de junio de 2018 (rec. 2138/2015), que en su fundamento de Derecho Tercero, bajo el título "La competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación corresponde a la Audiencia Provincial",expresa: "1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

3.- El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril ).

Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ).

Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril ), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión".

Considerando los argumentos expuestos, procede la desestimación del recurso en estos dos extremos.

Añadir además que la apelante en el motivo de recurso relativo a la falta de legitimación activa de la actora introduce alegaciones sobre poderes de actuación de la Sra. Arenas Ortiz, que en ningún momento se realizaron en el momento procesal oportuno, esto es, el escrito de oposición a la ejecución en primera instancia, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo. Estamos ante cuestiones nuevas, que, al no haber sido traídas a colación en la instancia, no han podido ser examinadas por la resolución recurrida, ni desde luego contradichas y sometidas a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa, por lo que, no procede hacer pronunciamiento alguno al efecto en la alzada.

CUARTO.-Insiste la apelante en la nulidad de las cláusulas de imposición al prestatario de los gastos y costas procesales y de renuncia del deudor una notificación de la cesiónde la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de julio de 2004.

El recurso no puede tener favorable acogida, no resultando procedente analizar en este procedimiento de ejecución hipotecaria la pretendida abusividad de dichas cláusulas desde el momento en que no constituyen el fundamento de la ejecución y que, según resulta del acta de certificación del saldo deudor, no se han aplicado en la liquidación, no incluyendo cantidad alguna por estos conceptos.

En este sentido, en nuestro reciente Auto nº 222/2022, de 19 de octubre, decíamos (en ejecución ordinaria, pero igualmente aplicable a la ejecución hipotecaria, como es ahora el caso) que: "Hay que recordar que las posibilidades de alegación y de defensa no son las mismas en un procedimiento declarativo que en uno de ejecución, por lo que no es posible establecer la equiparación que pretende la recurrente, porque no estamos en un declarativo sino en un procedimiento de ejecución ordinaria, con motivos de oposición limitados, concretos y tasados, por expresa disposición legal.

La finalidad de la oposición a la ejecución es determinar si ha sido o no correctamente despachada, siendo éste el motivo por el que una interpretación uniforme y sistemática de lo previsto en los arts. 552 , 561-3 , 557-1-7 º y 695-1-4º de la LEC conduce a entender que la abusividad que puede invocar la parte ejecutada respecto de determinadas cláusulas contractuales (o que pudiera ser apreciada de oficio, ex art. 552 de la LEC ) debe limitarse a aquellas que han sido determinantes para la presentación de la demanda ejecutiva o para cuantificar la cantidad exigible puesto que una eventual abusividad de cualquier otra cláusula que no reúna uno de estos dos requisitos no tendría repercusión ni efecto alguno para la ejecución, dejando incólume el despacho de ejecución acordado. Precisamente por ello tanto el art. 564 de la LEC , en sede de ejecución ordinaria, como el art. 698 de la LEC para la ejecución hipotecaria, dejan abierta la vía del proceso declarativo para que la parte pueda instar la nulidad de cualquier otra cláusula que no haya sido fundamento de la ejecución o determinado la cantidad exigible, y por el mismo motivo tanto el art. 695 in fine como el art. 561 de la LEC , relativo al auto que resuelve la oposición a la ejecución por motivos de fondo, establece que esta resolución se dicta "a los solos efectos de la ejecución", o como dice el art. 695, estos autos "circunscriben su efectos exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten", es decir, que carecen de efectos de cosa juzgada respecto a todas aquellas cuestiones que no tienen cabida en este tipo de procedimiento.

TERCERO.- Cierto es que, con la finalidad de extremar la protección y salvaguardar al máximo los derechos de los consumidores, hemos mantenido en esta Sala, en numerosas resoluciones, tanto en el seno de incidentes de oposición a la ejecución hipotecaria, como en los de ejecución ordinaria, de título no judicial, instados al amparo de los arts. 517 y 549 y siguientes de la LEC , y también en el juicio monitorio, que el hecho de que determinadas cláusulas contractuales que la parte ejecutada calificaba como abusivas no hubieran constituido el fundamento de la ejecución ni determinado la cantidad exigible no era óbice para poder examinarlas y, en su caso, apreciar su abusividad. Pues bien, a la vista de las alegaciones vertidas por la parte apelante debemos reconsiderar nuestro criterio, ajustándonos a los más recientes criterios jurisprudenciales del TJUE y del TS sobre la materia y, por derivación, a la línea seguida de forma generalizada por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, que de forma prácticamente unánime viene sosteniendo que tanto en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria ( art. 695-1-4º de la LEC ) como en el de oposición a la ejecución de título no judicial ( art. 557-1-7º de la LEC ) solo puede examinarse la eventual abusividad de las cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible, debiendo quedar al margen de control en el proceso ejecutivo aquellas otras cláusulas ajenas a una y otra, esto es, que no han sido motivo del despacho de la ejecución ni han servido para cuantificar la deuda reclamada.

Tras la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el art. 552-1º de la LEC -referido a los recursos contra la denegación del despacho de la ejecución- establece que: "Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1. 3.ª"

En cuanto a las causas de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales el art. 557 de la LEC dispone: "1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: [...] 7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas".

Y el art. 561-1 de la LEC relativo al auto que resuelve la oposición por motivos de fondo establece:

"1 Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, cuando la oposición se desestimare totalmente. En caso de que la oposición se hubiese fundado en pluspetición y ésta se desestimare parcialmente, la ejecución se declarará procedente sólo por la cantidad que corresponda.

El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en primera instancia.

2.ª Declarar que no procede la ejecución, cuando se estimare alguno de los motivos de oposición enumerados en los artículos 556 y 557 o se considerare enteramente fundada la pluspetición que se hubiere admitido conforme al artículo 558.

3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

2. Si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 533 y 534. También se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición (...)"

En cuando al procedimiento de ejecución hipotecaria, el art. 695-1 de la LEC establece las únicas causas de oposición que puede alegar el ejecutado y, entre ellas: "4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", disponiendo también que:

"3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

El Preámbulo de la referida Ley 1/2013 indica que las modificaciones introducidas en estos preceptos se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto C-415-11 , por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , modificaciones que afectan tanto al procedimiento de ejecución hipotecaria como al de ejecución de título no judicial, indicando el mismo Preámbulo que "El Capítulo III (que lleva por título "Mejoras en el procedimiento de ejecución") recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realiza de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución (...)

Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (...)

De lo anterior resulta que las consecuencias jurídicas de la abusividad establecidas legalmente son las mismas en uno y otro caso, bien decretando la improcedencia de la ejecución o bien continuando el despacho sin aplicación de la cláusula considerada abusiva, esto es, reduciendo su cuantía, de lo que se infiere que las cláusulas cuya abusividad puede invocar la parte ejecutada como motivo de oposición deben afectar al objeto de la ejecución, sin que resulte procedente efectuar un examen abstracto de otras cláusulas que no cumplen tales exigencias, porque no afectan al despacho de ejecución ni inciden en la cuantía reclamada, resultando ajenas al procedimiento de ejecución.

Como decíamos anteriormente no hay que olvidar que, en sede de ejecución, no se trata de revisar todo el clausulado del contrato sino únicamente las cláusulas que afecten a la ejecución, pues como ya indicaba la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000, de 7 de enero al referirse, en general, a las causas de oposición a la ejecución de títulos no judiciales "Se trata (...) de un elenco de causas de oposición más nutrido que el permitido en la ejecución de sentencias y otros títulos judiciales, pero no tan amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva. (...). "La Ley simplifica al máximo la tramitación de la oposición, cualquiera que sea la clase de título, remitiéndola, de ordinario, a lo dispuesto para el juicio verbal. Por otra parte, dado que la oposición a la ejecución sólo se abre por causas tasadas, la Ley dispone expresamente que el auto por el que la oposición se resuelva circunscribe sus efectos al proceso de ejecución...".

Lo anterior es predicable tanto en el supuesto del art. 695-1-4º como en el del art. 557-1-7º de la LEC , aunque éste último no contenga la misma precisión que aquél, por la propia naturaleza de incidente de oposición y la finalidad del mismo en uno y otro caso (la STS nº 576/2018 de 17 de octubre , indica que el contenido de uno y otro precepto viene a ser equivalente) y porque de lo contrario no tendrían sentido las previsiones del art. 561-1-3 de la LEC , que no se compadecen con la posibilidad de que el ejecutado pueda hacer valer como motivo de oposición todas aquellas cláusulas contractuales que considere abusivas (en algunos casos alegadas incluso de forma genérica e indiscriminada) al margen o con independencia de su efectiva incidencia en el despacho de la ejecución o en la determinación de la cantidad reclamada.

De acuerdo con lo anterior la oposición a la ejecución, formulada en los términos dichos, no será óbice para que, posteriormente, la parte ejecutada pueda interponer, si lo estima oportuno, una demanda de juicio declarativo ordinario ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, alegando la abusividad de esas otras cláusulas, ajenas al despacho de ejecución o a la cuantificación de la deuda y que, por tanto, no guardan relación con la deuda que es objeto de ejecución, porque al haber quedado imprejuzgadas no cabrá apreciar la excepción de cosa juzgada,

En aplicación de estos criterios suscribimos el razonamiento seguido en la SAP de Oviedo, sec. 4º de 15 de diciembre de 2021 (nº147/2021 ), referida a una cláusula como la que aquí nos ocupa (comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras), argumentando que:

"(...) unas y otras comisiones no han servido, directa o indirectamente, para determinar la cantidad reclamada. Y, siendo así, y como declaró la recurrida para la segunda, la oposición fundada en la naturaleza abusiva de esas cláusulas es inadmisible, supuesto que ninguna de ellas incide en el importe reclamado ( arts. 552 , 557.1 º, 561.1 , 3 ª y 695.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así lo ha declarado esta Sala en resoluciones como el auto de 13 de septiembre de 2021 , en el que se reiteraba el de 29 de octubre de 2020 , explicando que:

" En cuanto a las cláusulas relativas a la comisión de apertura, gastos de estudio e información y de gestión de reclamación de impagos que se consideran nulas por abusivas, el saldo deudor reclamado no incluye ninguna cantidad con fundamento en dichas cláusulas, por lo que no cabe plantear en este proceso de ejecución el carácter o no abusivo de las mismas.

Así es que, pese a las dudas que podría plantear la previsión legal del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al establecer como una de las causas de oposición el que el título contenga cláusulas abusivas no hace ninguna concreción al respecto, a diferencia de lo que acontece, con relación al procedimiento de ejecución hipotecaria, en el artículo 695, que contempla como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, tales dudas deben resolverse en el sentido de entender que dicha concreción resulta también aplicable en la ejecución ordinaria, como así se deduce de lo dispuesto a su vez por el artículo 561.1.3ª de la propia Ley, al que remite el artículo 552.1 sobre el sentido de la resolución a adoptar en ese control previo, cuando al señalar las consecuencias que conlleva la apreciación del carácter abusivo de una o varias cláusulas dispone que éstas serán, alternativamente, la improcedencia de la ejecución o el despacho de la misma sin la aplicación de tales cláusulas, coincidiendo así con las determinadas por el citado artículo 695, en su apartado 3, para la ejecución hipotecaria.

Por consiguiente, debiendo excluirse dichas cláusulas que no condicionan la ejecución del control de abusividad en el marco de este proceso, la cuestión queda imprejuzgada y podrá ser planteada en el juicio declarativo que corresponda".

Incidiendo en la misma idea, en relación con el tenor del art. 557-1-7º de la LEC , el Auto de la AP de Córdoba, sec. 1º, de 24 de noviembre de 2021 (nº447/2021 ) indica que: " (...) la alegación como motivo de oposición de la existencia de cláusulas abusivas, tendría sentido si las mismas incidieran en el despacho de ejecución o en el saldo deudor reclamado, pues si nada se dice en artículo 557.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a diferencia de lo que ocurre en el artículo 695 1.4 de la misma norma , no puede olvidarse que las causas de oposición no son un fin en sí mismo en cuanto declaración de nulidad de la existencia de cláusulas abusivas, sino un medio para conseguir la nulidad del despacho de ejecución o la exclusión de la aplicación de esas cláusulas, cosa que aquí no se concreta". (el subrayado es nuestro)

O como también dice el Auto de AP de Alicante, sec. 4ª, de 17 de diciembre de 2021 (nº340/2021 ) refiriéndose a anteriores resoluciones de la misma Sala en las que " (...) ha resaltado la diferencia que en orden al control de abusividad presentan los procedimientos de ejecución respecto de los juicios declarativos, pues el objeto de la oposición a la ejecución no es una revisión de la regularidad del contrato para declarar en abstracto la validez o nulidad de sus cláusulas, sino que la eventual declaración de nulidad de alguna de ellas sólo será procedente en la medida en que su aplicación sea determinante de la pretensión ejecutiva a la que el demandado se opone, o, dicho en otros términos, que no ha lugar a pronunciarse sobre aquellas cláusulas que sean irrelevantes en el despacho de la ejecución". (el subrayado es nuestro)

Y el Auto de la AP de Barcelona, sec. 17ª, de 2 de febrero de 2022 (nº32/2022 ) añade: "(..) Igualmente, así se prevé en el artículo 815.4 LEC , en sede de procedimiento monitorio (el juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva).

No puede acogerse el argumento de la parte apelante de que, eliminando los costes para el prestatario derivados de la aplicación de estas cláusulas, se produciría una reducción de la deuda. El respeto a las normas procesales requiere que en este procedimiento sólo puedan examinarse las cláusulas que determinen la pretensión, o la cantidad exigible, y si el deudor considera que existen otras cláusulas en su contrato, que pueden ser declaradas abusivas, debe ejercitar la oportuna acción, por medio de demanda de acción individual de condiciones generales de la contratación".

A su vez, abundando en argumentos, el Auto de la AP de Palma de Mallorca, sec.3ª, de 8 de noviembre de 2021 indica: "(...) Siendo cierto que los tribunales tienen el deber de examinar, incluso de oficio, la eventual abusividad de las cláusulas que tengan incidencia en la controversia sometida a su consideración, esto no debe extenderse hasta una fiscalización general e indiscriminada de todas las estipulaciones integrantes del condicionado general incluyendo aquellas ajenas a lo que en el pleito se debate".

Y el Auto de la AP de Vizcaya, sec. 5ª, de 10 de julio de 2020 , concluye que el análisis de las cláusulas abusivas que la parte ejecutada alega como motivo de oposición a la ejecución "solo procede, ya de oficio por el Tribunal ya a instancia de la parte, a través de la oposición a la parte ejecutada, en el proceso de ejecución hipotecaria, únicamente, cuando se trate de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, de conformidad con el art. 695 nº 1 , 4ª LEC .

Limitación igualmente prevista para la ejecución ordinaria de cualquier otro título no judicial o arbitral tanto para el control de oficio ( art. 552 nº 1 LEC ) como para la oposición de la parte ejecutada ( art. 557 nº 1 , 7ª LEC ), al igual que cuando el control de oficio se da en los procesos declarativos, como ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de enero de 2020 "

En el mismo sentido, entre otras muchas, podemos citar como resoluciones más recientes, que a su vez citan otras muchas anteriores, los Autos de la AP de Barcelona, sec. 1ª, de 29 de junio de 2020; la AP de Valladolid, sec. 3ª, de 8 de noviembre de 2021; AP de Valencia, sec. 9ª, de 22 de marzo de 2019; sec. 11ª de 9 y 17 de mayo de 2021AP de Girona, sec. 1ª, de 27 de febrero de 2020 y de 28 de enero de 2022; AP de Ávila, sec. 1ª, de 17 de diciembre de 2020, recogiendo el criterio de la SP de Valladolid en auto de 26 de noviembre de 2019 , y auto de la AP de Burgos, sec. 3ª, de 30 de septiembre de 2019 ; AP de Albacete, sec. 1ª, de 29 de junio de 2021 ; AP de Madrid, sec. 10ª. de 7 de febrero de 2022 ; AP de Tarragona, sec. 2ª, de 7 de febrero de 2022 : AP de Vitoria, sec, 1ª, de 23 de febrero de 2022 ; AP Barcelona, sec. 16ª, de 11 de marzo de 2021 , sec. 19ª, de 2 de julio de 2021 , sec. 1ª, de 14 de julio de 2021 y sec. 4ª de 29 de junio de 2022 .

Esta interpretación viene amparada por reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo (referidas a procesos declarativos ordinarios puesto que los de ejecución no tienen acceso al recurso de casación) en las que se declara que la apreciación de oficio de la nulidad, por abusividad, de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con consumidores, puede apreciarse en cualquier tipo de procedimiento judicial, pero únicamente cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones planteadas por las partes.

En este sentido la STS nº 52/2020, de 23 de enero argumenta:

TERCERO.- Decisión del tribunal: el alcance de la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

1.- No es preciso que se fije la doctrina jurisprudencial que se solicita por la recurrente, puesto que tal doctrina ya existe y ha sido fijada tanto por este Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

(...)

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. (el subrayado es nuestro)

5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.

7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión , en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.

(...)

9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor. (el subrayado es nuestro)

(...)

13.- Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.".

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº242/2021, de 4 de mayo de 2021 .

Así lo indica también la STJUE de 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ), cuando declara que:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba.

2) El artículo 4,apartado 1,y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de todas esas otras cláusulas".

En similar sentido, la STJUE de 4 de junio de 2020 (recurso 495/2019) referida al alcance de las funciones del juzgador en cuanto al control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales en los supuestos de incomparecencia del consumidor, argumenta que este Tribunal ha precisado que el principio dispositivo y el principio ne ultra petita podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuvieran obligados, en virtud de la Directiva 93/13 , a ignorar o sobrepasar los límites del objeto del litigio fijados en las pretensiones y en los motivos de las partes, considerando que en el asunto en que se planteó la cuestión prejudicial no se producía tal circunstancia, porque lo que se planteaba era la posibilidad de examinar aquellas cláusulas contractuales en las que el profesional que inició el procedimiento había basado su pretensión y que constituían, por tanto, el objeto del litigio.

CUARTO- En el supuesto que nos ocupa es evidente, a tenor de la liquidación aportada con la demanda ejecutiva, que la cláusula relativa a los intereses moratorios ha influido en la cantidad exigible, por la que se ha despachado ejecución, y por ello el juzgador de instancia la analiza, apreciando su abusividad y estableciendo las consecuencias procedentes, conforme a lo previsto en el art. 561-1. 3º de la LEC .

No cabe decir lo mismo de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, porque no ha fundamentado la ejecución y tampoco incide en la cantidad exigible y asi lo indica el auto recurrido, que no cuestiona la recurrente, siendo suficientemente elocuente su alegato cuando indica que solo solicita que se declare la nulidad de la cláusula y, como consecuencia de ello, únicamente que se tenga por no puesta.

Por tanto, sus argumentos no pueden ser atendidos. Hay que recordar que las posibilidades de alegación y de defensa no son las mismas en un procedimiento declarativo que en uno de ejecución, por lo que no es posible establecer la equiparación que pretende la recurrente, debiendo incidir en que el auto que pone fin a este incidente únicamente despliega efectos en esta ejecución, pudiendo ejercitar la parte las acciones declarativas que considere procedente para instar la nulidad de las cláusulas que considere abusivas, solicitando las consecuencias de dicha nulidad."

De acuerdo con estos criterios no cabe acoger las alegaciones del recurrente sobre las cláusulas de imposición al prestatario de los gastos y costas procesales y renuncia del deudor a la notificación de la cesión, por lo que el recurso no puede prosperar en estos extremos.

QUINTO.-La apelante muestra también disconformidad con el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado,centrándose en la falta de notificación de la cantidad exigible al ejecutado, que es uno de los requisitos establecidos en el Art 24 LCCI.

La resolución de instancia resuelve que esta cláusula ya ha sido anulada por Auto de este Tribunal de fecha 18 de octubre de 2019, que deja abierta la posibilidad de presentar nueva demanda ejecutiva con base a la Ley 5/2019 de 15 de marzo, que es lo que ha hecho precisamente la ejecutante en este procedimiento y debiendo calificarse el incumplimiento de la prestataria como grave por cuanto en el momento que se declaró vencido en 2020 ya había transcurrido la primera mitad del préstamo, siendo las cuotas vencidas en ese momento 72 mensualidades (desde el 2 de octubre de 2014 al 6 de diciembre de 2020), lo procedente no es el sobreseimiento de las actuaciones sino que la ejecución siga adelante, por lo que desestima la oposición también en este extremo.

Lo expuesto por la juzgadora no ha resultado desvirtuado por la apelante en ningún momento, por lo que procede confirmar la resolución recurrida también en este extremo.

Efectivamente, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusividad en el Auto de este Tribunal de fecha 18 de octubre de 2019, por lo que se refiere a las consecuencias de tal declaración, en el caso aquí enjuiciado el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de julio de 2004, por un capital de 60.000 € y con una duración de 30 años, se dio por vencido el 6 de diciembre de 2020 por el impago de un total de 72 cuotas de amortización e intereses, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, constando que no se ha entregado la posesión de la finca objeto de ejecución.

Aplicando los criterios orientadores del TS, nos encontramos con que la declaración de vencimiento anticipado sí cumplió los requisitos del Art. 24 LCCI, porque de la liquidación practicada se desprende que se adeudaban un total de 72 cuotas por amortización de capital e intereses ordinarios, desde el 2 de octubre de 2014 al 6 de diciembre de 2020, cuyo importe total, que asciende a un total de 17.762,99 €, supera además el 7% del capital del préstamo, de modo que conforme a la doctrina del TS debe de llevarnos a considerar que estamos ante un incumplimiento de especial gravedad cuya consecuencia ha de ser, a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la continuación del procedimiento hipotecario, confirmando la resolución recurrida en este extremo.

SEXTO.-La apelante muestra disconformidad con el pronunciamiento relativo las costas causadas en la instanciadada su condición de consumidora

Asiste la razón a la apelante en este extremo. No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas instancia ni sobre las derivadas de este recurso habida cuenta del cambio de criterio de esta Sala a partir del Auto de 19 de octubre de 2022 respecto al mantenido hasta entonces en cuanto a que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no resulta procedente analizar la pretendida abusividad de cláusulas que no constituyen el fundamento de la ejecución o han determinado la cantidad exigible, teniendo en cuenta que la oposición a la ejecución es de enero de 2022, el auto de primera instancia es de marzo de 2022 y el recurso de apelación se interpone en mayo de 2022 ( Art. 398 en relación con el Art 394.1 de la LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente,

PRIMERO.-La resolución de instancia desestima la oposición a la ejecución presentada por la representación procesal de la parte ejecutada, contra la ejecución instalada por GANDARA SV, acordando que el procedimiento continúe su tramitación en los términos despachados, imponiendo a la ejecutada el pago de las costas causadas en el incidente.

Desestima la alegación de falta de legitimación activa de GANDARA SV por cuanto las referencias a la misma deben entenderse hechas a GANDARA SV, SARL, que es el nombre completo de la entidad, cuya personalidad jurídica viene determinada por su forma de constitución como sociedad limitada, sin que la entidad GANDARA SV sea distinta a aquella, sino simplemente una forma de referirse a la misma de forma abreviada o incompleta.

En cuanto a la oposición por defectos procesales relativa a falta de notificación de la cantidad exigible al ejecutado, interesando nulidad radical del despacho del ejecución en virtud del Art 559.1.3º LEC, estima que no es causa de oposición de las previstas en el citado artículo, si bien pudiera ser determinante de nulidad de actuaciones, concluyendo que, sin embargo, no se ha prescindido de ninguna norma esencial del procedimiento puesto que la notificación de la demanda se hizo en el domicilio de la finca hipotecada conforme al Art. 686.1 de la LEC notificándosele por la ejecutante el saldo mediante burofax a dicha dirección.

Respecto a la oposición de fondo relativa a la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario y de renuncia a la notificación de la cesión, rechaza dichas alegaciones al no constituir el fundamento de la ejecución ni haber determinado su aplicación la cantidad exigible alguna, tal y como establecen los Arts. 695.1.4º y 698.1 de la LEC.

Y en cuanto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, establece que esta cláusula ya ha sido anulada por Auto de este Tribunal de fecha 18 de octubre de 2019, que deja abierta la posibilidad de presentar nueva demanda ejecutiva con base a la Ley 5/2019 de 15 de marzo, que es lo que ha hecho precisamente la ejecutante en este procedimiento y debiendo calificarse el incumplimiento de la prestataria como grave, por cuanto en el momento que se declaró vencido en 2020 ya había transcurrido la primera mitad del préstamo, siendo las cuotas vencidas en ese momento 72 mensualidades (desde el 2 de octubre de 2014 al 6 de diciembre de 2020), lo procedente no es el sobreseimiento de las actuaciones sino que la ejecución siga adelante, por lo que desestima la oposición también en este extremo.

La representación de la parte ejecutada interpone recurso de apelación insistiendo en primer lugar en la excepción de falta de legitimación activa de GANDARA SV e invocando la falta de acreditación procesal. Insiste también en la nulidad de las cláusulas de imposición al prestatario de los gastos y costas procesales, vencimiento anticipado y renuncia del deudor a la notificación de la cesión. Insiste a continuación en la falta de requerimiento de pago a la misma. Y, por último, muestra disconformidad con el pronunciamiento relativo las costas causadas en la instancia dada su condición de consumidora.

La parte apelada se opone al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La apelante insiste en la excepción de falta de legitimación activa de GANDARA SV,invocando también falta de acreditación procesal, y en la falta de requerimiento de pago a la misma,invocadas en la instancia como defecto procesal, interesando la nulidad radical del despacho de la ejecución conforme a lo dispuesto en el Art.559.1. 2º y 3º LEC.

Dado que se ha hecho valer a través del trámite de oposición a la ejecución hipotecaria del Art. 695 LEC motivos de índole formal o procesal, cuya revisión se pretende ahora en segunda instancia, y que no están expresamente previstos en el mencionado precepto, la primera cuestión que cabe considerar es si es posible hacer valer motivos procesales diferentes de los previstos expresamente en el art. 695.2 LEC a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

A tal respecto debe señalarse que la posición inicial de esta Sala había sido la de considerar que no cabía admitir otros motivos de oposición que los expresamente previstos en el art. 695 LEC; así se estimó en nuestros Autos nº 449, de 4 de diciembre de 2012, rec. 540/2011, y nº 102 de 18 de junio de 2015 ( rec. 191/2014), teniendo a la vista las particularidades de la regulación del proceso de ejecución hipotecaria y estimando que los motivos de oposición estaban tasados en dicho precepto.

No obstante lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia no eran unánimes respecto a la admisibilidad de formular oposición por motivos procesales en el ámbito de la ejecución hipotecaria; así, cabe hacer mención al AAP Barcelona, sección 4, nº 32 de 1 de marzo de 2019, rec. 206/2018, que cita el Auto de la sección 13 esa misma Audiencia, de 20 de diciembre de 2012, donde se ponía de relieve que "(1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de eses procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1, a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH , ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos "sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas", si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado, con carácter previo al despacho de la ejecución, y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por "no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución"..."

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 462 de 24 de noviembre de 2014 (rec. 2962/2012) estimó que cabía oponer motivos procesales en las ejecuciones hipotecarias cuando se trataba de cuestiones que debían ser controladas de oficio por el Juez y que resultaban del propio título ejecutivo o de los documentos que deben acompañarse con la demanda, expresando: "De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda."

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 39/2015, sección 1, de 2 de marzo (rec. 4219/2012) consideró que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial al impedirse por el Juzgado que en sede de ejecución hipotecaria los ejecutados pudieran hacer valer como motivos de oposición a la ejecución motivos procesales relacionados con cuestiones apreciables de oficio por el Juez y que debían valorarse por el mismo antes de autorizar el despacho de la ejecución, indicando: "En el presente caso, sin embargo, la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial.

En estas condiciones, la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión, remitiendo a la parte demandante a un proceso posterior, resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado. Lo que planteó el demandante de amparo en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, fue el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, argumento suficiente para que hubiera sido resuelto en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma (como, por cierto, también ha sido mantenido recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia núm. 462/2014, de 24 de noviembre , fundamento de derecho sexto, relativa a una ejecución de título no judicial). La decisión de no entrar en la cuestión, remitiendo al declarativo posterior para su resolución, no es, por excesivamente formalista, conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tratándose además de una alegación de fácil comprobación por parte del órgano judicial, que debió favorecer así una respuesta más rápida y compatible con la economía procesal que la sostenida por la resolución impugnada."Criterio que se ha mantenido en la más reciente STC, sección 3, nº 49 del 14 de marzo de 2016 (rec. 878/2014).

Conforme a las consideraciones expuestas, y teniendo a la vista la interpretación realizada por el TC, debemos concluir que es admisible que se planteen a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria del Art. 695 LEC motivos de oposición de índole procesal relacionados con los requisitos que debe examinar el Juez de oficio para autorizar el despacho a la ejecución.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y habiéndose resuelto dichos motivos razonadamente en el Auto apelado desestimando los mismos, con arreglo a lo previsto en el art. 695.4 LEC no es admisible el recurso de apelación.

En efecto, conforme a dicho precepto "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

De lo que cabe inferir que, en el ámbito de la oposición a la ejecución hipotecaria, solo es admisible el recurso de apelación cuando se estime la oposición en la primera instancia acordando el sobreseimiento de la ejecución; pero si el Auto desestima los motivos de oposición acordando continuar con la ejecución despachada, como regla general no cabe interponer recurso de apelación, salvo el supuesto de que tal oposición se haya formulado al amparo de la causa prevista en el art. 695.1.4ª (esto es, la alegación de la concurrencia de cláusulas abusivas).

Dado que en el presente supuesto se alega la concurrencia de los motivos procesales anteriormente enunciados, la consecuencia no puede ser otra que rechazar la posibilidad de que se invoque como motivo de apelación, conforme a lo dispuesto en el art. 695-4º de la LEC, por lo que debe ser desestimado.

Resulta por tanto de aplicación la doctrina jurisprudencial pacífica que establece que los motivos de inadmisión de un recurso devienen, por ello mismo, en motivos de desestimación, sin que al juzgador le sea posible conceder instancias procesales que la propia ley no concede, siendo también doctrina jurisprudencial reiterada la que determina que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el Órgano judicial, de modo que el examen de su observancia no está condicionado a la alegación de parte y puede el Tribunal apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida la admisión del recurso, por lo que procede examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida.

Al respecto STS nº 395 26 de junio de 2018 (rec. 2138/2015), que en su fundamento de Derecho Tercero, bajo el título "La competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación corresponde a la Audiencia Provincial",expresa: "1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

3.- El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril ).

Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ).

Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril ), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión".

Considerando los argumentos expuestos, procede la desestimación del recurso en estos dos extremos.

Añadir además que la apelante en el motivo de recurso relativo a la falta de legitimación activa de la actora introduce alegaciones sobre poderes de actuación de la Sra. Arenas Ortiz, que en ningún momento se realizaron en el momento procesal oportuno, esto es, el escrito de oposición a la ejecución en primera instancia, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo. Estamos ante cuestiones nuevas, que, al no haber sido traídas a colación en la instancia, no han podido ser examinadas por la resolución recurrida, ni desde luego contradichas y sometidas a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa, por lo que, no procede hacer pronunciamiento alguno al efecto en la alzada.

CUARTO.-Insiste la apelante en la nulidad de las cláusulas de imposición al prestatario de los gastos y costas procesales y de renuncia del deudor una notificación de la cesiónde la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de julio de 2004.

El recurso no puede tener favorable acogida, no resultando procedente analizar en este procedimiento de ejecución hipotecaria la pretendida abusividad de dichas cláusulas desde el momento en que no constituyen el fundamento de la ejecución y que, según resulta del acta de certificación del saldo deudor, no se han aplicado en la liquidación, no incluyendo cantidad alguna por estos conceptos.

En este sentido, en nuestro reciente Auto nº 222/2022, de 19 de octubre, decíamos (en ejecución ordinaria, pero igualmente aplicable a la ejecución hipotecaria, como es ahora el caso) que: "Hay que recordar que las posibilidades de alegación y de defensa no son las mismas en un procedimiento declarativo que en uno de ejecución, por lo que no es posible establecer la equiparación que pretende la recurrente, porque no estamos en un declarativo sino en un procedimiento de ejecución ordinaria, con motivos de oposición limitados, concretos y tasados, por expresa disposición legal.

La finalidad de la oposición a la ejecución es determinar si ha sido o no correctamente despachada, siendo éste el motivo por el que una interpretación uniforme y sistemática de lo previsto en los arts. 552 , 561-3 , 557-1-7 º y 695-1-4º de la LEC conduce a entender que la abusividad que puede invocar la parte ejecutada respecto de determinadas cláusulas contractuales (o que pudiera ser apreciada de oficio, ex art. 552 de la LEC ) debe limitarse a aquellas que han sido determinantes para la presentación de la demanda ejecutiva o para cuantificar la cantidad exigible puesto que una eventual abusividad de cualquier otra cláusula que no reúna uno de estos dos requisitos no tendría repercusión ni efecto alguno para la ejecución, dejando incólume el despacho de ejecución acordado. Precisamente por ello tanto el art. 564 de la LEC , en sede de ejecución ordinaria, como el art. 698 de la LEC para la ejecución hipotecaria, dejan abierta la vía del proceso declarativo para que la parte pueda instar la nulidad de cualquier otra cláusula que no haya sido fundamento de la ejecución o determinado la cantidad exigible, y por el mismo motivo tanto el art. 695 in fine como el art. 561 de la LEC , relativo al auto que resuelve la oposición a la ejecución por motivos de fondo, establece que esta resolución se dicta "a los solos efectos de la ejecución", o como dice el art. 695, estos autos "circunscriben su efectos exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten", es decir, que carecen de efectos de cosa juzgada respecto a todas aquellas cuestiones que no tienen cabida en este tipo de procedimiento.

TERCERO.- Cierto es que, con la finalidad de extremar la protección y salvaguardar al máximo los derechos de los consumidores, hemos mantenido en esta Sala, en numerosas resoluciones, tanto en el seno de incidentes de oposición a la ejecución hipotecaria, como en los de ejecución ordinaria, de título no judicial, instados al amparo de los arts. 517 y 549 y siguientes de la LEC , y también en el juicio monitorio, que el hecho de que determinadas cláusulas contractuales que la parte ejecutada calificaba como abusivas no hubieran constituido el fundamento de la ejecución ni determinado la cantidad exigible no era óbice para poder examinarlas y, en su caso, apreciar su abusividad. Pues bien, a la vista de las alegaciones vertidas por la parte apelante debemos reconsiderar nuestro criterio, ajustándonos a los más recientes criterios jurisprudenciales del TJUE y del TS sobre la materia y, por derivación, a la línea seguida de forma generalizada por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, que de forma prácticamente unánime viene sosteniendo que tanto en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria ( art. 695-1-4º de la LEC ) como en el de oposición a la ejecución de título no judicial ( art. 557-1-7º de la LEC ) solo puede examinarse la eventual abusividad de las cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible, debiendo quedar al margen de control en el proceso ejecutivo aquellas otras cláusulas ajenas a una y otra, esto es, que no han sido motivo del despacho de la ejecución ni han servido para cuantificar la deuda reclamada.

Tras la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el art. 552-1º de la LEC -referido a los recursos contra la denegación del despacho de la ejecución- establece que: "Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1. 3.ª"

En cuanto a las causas de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales el art. 557 de la LEC dispone: "1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: [...] 7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas".

Y el art. 561-1 de la LEC relativo al auto que resuelve la oposición por motivos de fondo establece:

"1 Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, cuando la oposición se desestimare totalmente. En caso de que la oposición se hubiese fundado en pluspetición y ésta se desestimare parcialmente, la ejecución se declarará procedente sólo por la cantidad que corresponda.

El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en primera instancia.

2.ª Declarar que no procede la ejecución, cuando se estimare alguno de los motivos de oposición enumerados en los artículos 556 y 557 o se considerare enteramente fundada la pluspetición que se hubiere admitido conforme al artículo 558.

3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

2. Si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 533 y 534. También se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición (...)"

En cuando al procedimiento de ejecución hipotecaria, el art. 695-1 de la LEC establece las únicas causas de oposición que puede alegar el ejecutado y, entre ellas: "4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", disponiendo también que:

"3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

El Preámbulo de la referida Ley 1/2013 indica que las modificaciones introducidas en estos preceptos se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto C-415-11 , por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , modificaciones que afectan tanto al procedimiento de ejecución hipotecaria como al de ejecución de título no judicial, indicando el mismo Preámbulo que "El Capítulo III (que lleva por título "Mejoras en el procedimiento de ejecución") recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realiza de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución (...)

Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (...)

De lo anterior resulta que las consecuencias jurídicas de la abusividad establecidas legalmente son las mismas en uno y otro caso, bien decretando la improcedencia de la ejecución o bien continuando el despacho sin aplicación de la cláusula considerada abusiva, esto es, reduciendo su cuantía, de lo que se infiere que las cláusulas cuya abusividad puede invocar la parte ejecutada como motivo de oposición deben afectar al objeto de la ejecución, sin que resulte procedente efectuar un examen abstracto de otras cláusulas que no cumplen tales exigencias, porque no afectan al despacho de ejecución ni inciden en la cuantía reclamada, resultando ajenas al procedimiento de ejecución.

Como decíamos anteriormente no hay que olvidar que, en sede de ejecución, no se trata de revisar todo el clausulado del contrato sino únicamente las cláusulas que afecten a la ejecución, pues como ya indicaba la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000, de 7 de enero al referirse, en general, a las causas de oposición a la ejecución de títulos no judiciales "Se trata (...) de un elenco de causas de oposición más nutrido que el permitido en la ejecución de sentencias y otros títulos judiciales, pero no tan amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva. (...). "La Ley simplifica al máximo la tramitación de la oposición, cualquiera que sea la clase de título, remitiéndola, de ordinario, a lo dispuesto para el juicio verbal. Por otra parte, dado que la oposición a la ejecución sólo se abre por causas tasadas, la Ley dispone expresamente que el auto por el que la oposición se resuelva circunscribe sus efectos al proceso de ejecución...".

Lo anterior es predicable tanto en el supuesto del art. 695-1-4º como en el del art. 557-1-7º de la LEC , aunque éste último no contenga la misma precisión que aquél, por la propia naturaleza de incidente de oposición y la finalidad del mismo en uno y otro caso (la STS nº 576/2018 de 17 de octubre , indica que el contenido de uno y otro precepto viene a ser equivalente) y porque de lo contrario no tendrían sentido las previsiones del art. 561-1-3 de la LEC , que no se compadecen con la posibilidad de que el ejecutado pueda hacer valer como motivo de oposición todas aquellas cláusulas contractuales que considere abusivas (en algunos casos alegadas incluso de forma genérica e indiscriminada) al margen o con independencia de su efectiva incidencia en el despacho de la ejecución o en la determinación de la cantidad reclamada.

De acuerdo con lo anterior la oposición a la ejecución, formulada en los términos dichos, no será óbice para que, posteriormente, la parte ejecutada pueda interponer, si lo estima oportuno, una demanda de juicio declarativo ordinario ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, alegando la abusividad de esas otras cláusulas, ajenas al despacho de ejecución o a la cuantificación de la deuda y que, por tanto, no guardan relación con la deuda que es objeto de ejecución, porque al haber quedado imprejuzgadas no cabrá apreciar la excepción de cosa juzgada,

En aplicación de estos criterios suscribimos el razonamiento seguido en la SAP de Oviedo, sec. 4º de 15 de diciembre de 2021 (nº147/2021 ), referida a una cláusula como la que aquí nos ocupa (comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras), argumentando que:

"(...) unas y otras comisiones no han servido, directa o indirectamente, para determinar la cantidad reclamada. Y, siendo así, y como declaró la recurrida para la segunda, la oposición fundada en la naturaleza abusiva de esas cláusulas es inadmisible, supuesto que ninguna de ellas incide en el importe reclamado ( arts. 552 , 557.1 º, 561.1 , 3 ª y 695.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así lo ha declarado esta Sala en resoluciones como el auto de 13 de septiembre de 2021 , en el que se reiteraba el de 29 de octubre de 2020 , explicando que:

" En cuanto a las cláusulas relativas a la comisión de apertura, gastos de estudio e información y de gestión de reclamación de impagos que se consideran nulas por abusivas, el saldo deudor reclamado no incluye ninguna cantidad con fundamento en dichas cláusulas, por lo que no cabe plantear en este proceso de ejecución el carácter o no abusivo de las mismas.

Así es que, pese a las dudas que podría plantear la previsión legal del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al establecer como una de las causas de oposición el que el título contenga cláusulas abusivas no hace ninguna concreción al respecto, a diferencia de lo que acontece, con relación al procedimiento de ejecución hipotecaria, en el artículo 695, que contempla como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, tales dudas deben resolverse en el sentido de entender que dicha concreción resulta también aplicable en la ejecución ordinaria, como así se deduce de lo dispuesto a su vez por el artículo 561.1.3ª de la propia Ley, al que remite el artículo 552.1 sobre el sentido de la resolución a adoptar en ese control previo, cuando al señalar las consecuencias que conlleva la apreciación del carácter abusivo de una o varias cláusulas dispone que éstas serán, alternativamente, la improcedencia de la ejecución o el despacho de la misma sin la aplicación de tales cláusulas, coincidiendo así con las determinadas por el citado artículo 695, en su apartado 3, para la ejecución hipotecaria.

Por consiguiente, debiendo excluirse dichas cláusulas que no condicionan la ejecución del control de abusividad en el marco de este proceso, la cuestión queda imprejuzgada y podrá ser planteada en el juicio declarativo que corresponda".

Incidiendo en la misma idea, en relación con el tenor del art. 557-1-7º de la LEC , el Auto de la AP de Córdoba, sec. 1º, de 24 de noviembre de 2021 (nº447/2021 ) indica que: " (...) la alegación como motivo de oposición de la existencia de cláusulas abusivas, tendría sentido si las mismas incidieran en el despacho de ejecución o en el saldo deudor reclamado, pues si nada se dice en artículo 557.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a diferencia de lo que ocurre en el artículo 695 1.4 de la misma norma , no puede olvidarse que las causas de oposición no son un fin en sí mismo en cuanto declaración de nulidad de la existencia de cláusulas abusivas, sino un medio para conseguir la nulidad del despacho de ejecución o la exclusión de la aplicación de esas cláusulas, cosa que aquí no se concreta". (el subrayado es nuestro)

O como también dice el Auto de AP de Alicante, sec. 4ª, de 17 de diciembre de 2021 (nº340/2021 ) refiriéndose a anteriores resoluciones de la misma Sala en las que " (...) ha resaltado la diferencia que en orden al control de abusividad presentan los procedimientos de ejecución respecto de los juicios declarativos, pues el objeto de la oposición a la ejecución no es una revisión de la regularidad del contrato para declarar en abstracto la validez o nulidad de sus cláusulas, sino que la eventual declaración de nulidad de alguna de ellas sólo será procedente en la medida en que su aplicación sea determinante de la pretensión ejecutiva a la que el demandado se opone, o, dicho en otros términos, que no ha lugar a pronunciarse sobre aquellas cláusulas que sean irrelevantes en el despacho de la ejecución". (el subrayado es nuestro)

Y el Auto de la AP de Barcelona, sec. 17ª, de 2 de febrero de 2022 (nº32/2022 ) añade: "(..) Igualmente, así se prevé en el artículo 815.4 LEC , en sede de procedimiento monitorio (el juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva).

No puede acogerse el argumento de la parte apelante de que, eliminando los costes para el prestatario derivados de la aplicación de estas cláusulas, se produciría una reducción de la deuda. El respeto a las normas procesales requiere que en este procedimiento sólo puedan examinarse las cláusulas que determinen la pretensión, o la cantidad exigible, y si el deudor considera que existen otras cláusulas en su contrato, que pueden ser declaradas abusivas, debe ejercitar la oportuna acción, por medio de demanda de acción individual de condiciones generales de la contratación".

A su vez, abundando en argumentos, el Auto de la AP de Palma de Mallorca, sec.3ª, de 8 de noviembre de 2021 indica: "(...) Siendo cierto que los tribunales tienen el deber de examinar, incluso de oficio, la eventual abusividad de las cláusulas que tengan incidencia en la controversia sometida a su consideración, esto no debe extenderse hasta una fiscalización general e indiscriminada de todas las estipulaciones integrantes del condicionado general incluyendo aquellas ajenas a lo que en el pleito se debate".

Y el Auto de la AP de Vizcaya, sec. 5ª, de 10 de julio de 2020 , concluye que el análisis de las cláusulas abusivas que la parte ejecutada alega como motivo de oposición a la ejecución "solo procede, ya de oficio por el Tribunal ya a instancia de la parte, a través de la oposición a la parte ejecutada, en el proceso de ejecución hipotecaria, únicamente, cuando se trate de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, de conformidad con el art. 695 nº 1 , 4ª LEC .

Limitación igualmente prevista para la ejecución ordinaria de cualquier otro título no judicial o arbitral tanto para el control de oficio ( art. 552 nº 1 LEC ) como para la oposición de la parte ejecutada ( art. 557 nº 1 , 7ª LEC ), al igual que cuando el control de oficio se da en los procesos declarativos, como ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de enero de 2020 "

En el mismo sentido, entre otras muchas, podemos citar como resoluciones más recientes, que a su vez citan otras muchas anteriores, los Autos de la AP de Barcelona, sec. 1ª, de 29 de junio de 2020; la AP de Valladolid, sec. 3ª, de 8 de noviembre de 2021; AP de Valencia, sec. 9ª, de 22 de marzo de 2019; sec. 11ª de 9 y 17 de mayo de 2021AP de Girona, sec. 1ª, de 27 de febrero de 2020 y de 28 de enero de 2022; AP de Ávila, sec. 1ª, de 17 de diciembre de 2020, recogiendo el criterio de la SP de Valladolid en auto de 26 de noviembre de 2019 , y auto de la AP de Burgos, sec. 3ª, de 30 de septiembre de 2019 ; AP de Albacete, sec. 1ª, de 29 de junio de 2021 ; AP de Madrid, sec. 10ª. de 7 de febrero de 2022 ; AP de Tarragona, sec. 2ª, de 7 de febrero de 2022 : AP de Vitoria, sec, 1ª, de 23 de febrero de 2022 ; AP Barcelona, sec. 16ª, de 11 de marzo de 2021 , sec. 19ª, de 2 de julio de 2021 , sec. 1ª, de 14 de julio de 2021 y sec. 4ª de 29 de junio de 2022 .

Esta interpretación viene amparada por reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo (referidas a procesos declarativos ordinarios puesto que los de ejecución no tienen acceso al recurso de casación) en las que se declara que la apreciación de oficio de la nulidad, por abusividad, de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con consumidores, puede apreciarse en cualquier tipo de procedimiento judicial, pero únicamente cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones planteadas por las partes.

En este sentido la STS nº 52/2020, de 23 de enero argumenta:

TERCERO.- Decisión del tribunal: el alcance de la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

1.- No es preciso que se fije la doctrina jurisprudencial que se solicita por la recurrente, puesto que tal doctrina ya existe y ha sido fijada tanto por este Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

(...)

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. (el subrayado es nuestro)

5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.

7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión , en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.

(...)

9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor. (el subrayado es nuestro)

(...)

13.- Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.".

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº242/2021, de 4 de mayo de 2021 .

Así lo indica también la STJUE de 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ), cuando declara que:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba.

2) El artículo 4,apartado 1,y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de todas esas otras cláusulas".

En similar sentido, la STJUE de 4 de junio de 2020 (recurso 495/2019) referida al alcance de las funciones del juzgador en cuanto al control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales en los supuestos de incomparecencia del consumidor, argumenta que este Tribunal ha precisado que el principio dispositivo y el principio ne ultra petita podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuvieran obligados, en virtud de la Directiva 93/13 , a ignorar o sobrepasar los límites del objeto del litigio fijados en las pretensiones y en los motivos de las partes, considerando que en el asunto en que se planteó la cuestión prejudicial no se producía tal circunstancia, porque lo que se planteaba era la posibilidad de examinar aquellas cláusulas contractuales en las que el profesional que inició el procedimiento había basado su pretensión y que constituían, por tanto, el objeto del litigio.

CUARTO- En el supuesto que nos ocupa es evidente, a tenor de la liquidación aportada con la demanda ejecutiva, que la cláusula relativa a los intereses moratorios ha influido en la cantidad exigible, por la que se ha despachado ejecución, y por ello el juzgador de instancia la analiza, apreciando su abusividad y estableciendo las consecuencias procedentes, conforme a lo previsto en el art. 561-1. 3º de la LEC .

No cabe decir lo mismo de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, porque no ha fundamentado la ejecución y tampoco incide en la cantidad exigible y asi lo indica el auto recurrido, que no cuestiona la recurrente, siendo suficientemente elocuente su alegato cuando indica que solo solicita que se declare la nulidad de la cláusula y, como consecuencia de ello, únicamente que se tenga por no puesta.

Por tanto, sus argumentos no pueden ser atendidos. Hay que recordar que las posibilidades de alegación y de defensa no son las mismas en un procedimiento declarativo que en uno de ejecución, por lo que no es posible establecer la equiparación que pretende la recurrente, debiendo incidir en que el auto que pone fin a este incidente únicamente despliega efectos en esta ejecución, pudiendo ejercitar la parte las acciones declarativas que considere procedente para instar la nulidad de las cláusulas que considere abusivas, solicitando las consecuencias de dicha nulidad."

De acuerdo con estos criterios no cabe acoger las alegaciones del recurrente sobre las cláusulas de imposición al prestatario de los gastos y costas procesales y renuncia del deudor a la notificación de la cesión, por lo que el recurso no puede prosperar en estos extremos.

QUINTO.-La apelante muestra también disconformidad con el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado,centrándose en la falta de notificación de la cantidad exigible al ejecutado, que es uno de los requisitos establecidos en el Art 24 LCCI.

La resolución de instancia resuelve que esta cláusula ya ha sido anulada por Auto de este Tribunal de fecha 18 de octubre de 2019, que deja abierta la posibilidad de presentar nueva demanda ejecutiva con base a la Ley 5/2019 de 15 de marzo, que es lo que ha hecho precisamente la ejecutante en este procedimiento y debiendo calificarse el incumplimiento de la prestataria como grave por cuanto en el momento que se declaró vencido en 2020 ya había transcurrido la primera mitad del préstamo, siendo las cuotas vencidas en ese momento 72 mensualidades (desde el 2 de octubre de 2014 al 6 de diciembre de 2020), lo procedente no es el sobreseimiento de las actuaciones sino que la ejecución siga adelante, por lo que desestima la oposición también en este extremo.

Lo expuesto por la juzgadora no ha resultado desvirtuado por la apelante en ningún momento, por lo que procede confirmar la resolución recurrida también en este extremo.

Efectivamente, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusividad en el Auto de este Tribunal de fecha 18 de octubre de 2019, por lo que se refiere a las consecuencias de tal declaración, en el caso aquí enjuiciado el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de julio de 2004, por un capital de 60.000 € y con una duración de 30 años, se dio por vencido el 6 de diciembre de 2020 por el impago de un total de 72 cuotas de amortización e intereses, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, constando que no se ha entregado la posesión de la finca objeto de ejecución.

Aplicando los criterios orientadores del TS, nos encontramos con que la declaración de vencimiento anticipado sí cumplió los requisitos del Art. 24 LCCI, porque de la liquidación practicada se desprende que se adeudaban un total de 72 cuotas por amortización de capital e intereses ordinarios, desde el 2 de octubre de 2014 al 6 de diciembre de 2020, cuyo importe total, que asciende a un total de 17.762,99 €, supera además el 7% del capital del préstamo, de modo que conforme a la doctrina del TS debe de llevarnos a considerar que estamos ante un incumplimiento de especial gravedad cuya consecuencia ha de ser, a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la continuación del procedimiento hipotecario, confirmando la resolución recurrida en este extremo.

SEXTO.-La apelante muestra disconformidad con el pronunciamiento relativo las costas causadas en la instanciadada su condición de consumidora

Asiste la razón a la apelante en este extremo. No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas instancia ni sobre las derivadas de este recurso habida cuenta del cambio de criterio de esta Sala a partir del Auto de 19 de octubre de 2022 respecto al mantenido hasta entonces en cuanto a que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no resulta procedente analizar la pretendida abusividad de cláusulas que no constituyen el fundamento de la ejecución o han determinado la cantidad exigible, teniendo en cuenta que la oposición a la ejecución es de enero de 2022, el auto de primera instancia es de marzo de 2022 y el recurso de apelación se interpone en mayo de 2022 ( Art. 398 en relación con el Art 394.1 de la LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente,