Auto Civil 110/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 116/2023 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.- Por parte de D. Federico se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 29 de Julio de 2.022, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia n°1 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte nueva resolución judicial, por la que, estimando el recurso presentado, se acuerde dejar sin efecto la resolución dictada y se suspenda el procedimiento de ejecución hipotecaria, con el fin de revisar el carácter abusivo de las cláusulas que se indican, para que, en caso de que se estime la existencia de cláusulas que atenten contra la debida proporcionalidad entre las partes o pongan de manifiesto la completa ausencia de posibilidad de negociación de dichas cláusulas abusivas, se archive finalmente el presente proceso, por defectos esenciales en la proposición del mismo.

Alega así, para fundamentar su recurso, y tras indicar que promovió oposición, solicitando la improcedencia de la ejecución, por considerar que en el contrato existían varias cláusulas abusivas, la cual ha sido desestimada, que la cláusula de vencimiento anticipado, teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia del Tribunal supremo y del Tribunal de Justicia de La Unión Europea, ha de estimarse abusiva, dado que fija la posibilidad de vencimiento anticipado por el impago de alguno de los plazos convenidos, por lo que es procedente la declaración de abusividad de esa cláusula en cuestión, y que en el título que se pretende ejecutar existe una cláusula de vencimiento anticipado, que es abusiva, ya que permite a la entidad financiera declarar resuelto el contrato con un mínimo incumplimiento por su parte, en tanto que ejecutado-consumidor, en relación a la duración pactada del préstamo, no pudiendo ser conservada parcialmente, mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula, afectando a su esencia.

Sostiene, a continuación y en cuanto a la cláusula Sexta, relativa a los intereses de demora, que la escritura hipotecaria establecía un interés de demora del tipo interés nominal anual del 20,500%, estableciéndose dicho interés a efectos obligacionales, por lo que no procede su aplicación al superar el tipo pactado en más de 2 puntos el interés ordinario, siendo este el único devengado sobre las cuotas vencidas impagadas, que, dado que los interés moratorios son abusivos, no puede el ejecutante cambiar los mismos al carácter de ordinarios para reclamar su impago, que no puede admitirse esta reducción unilateral que realiza la ejecutante en su demanda al tipo de interés ordinario, puesto que se realiza en base a una interpretación interesada e inadmisible de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, y que la consideración como abusivos de los intereses moratorios impide al Juez reducir su cuantía, y, por tanto no pueden reclamarse intereses ordinarios de la cuantía vencida e impagada.

Mantiene, acto seguido, y en relación al anatocismo, que alegó el mismo en su oposición, sin que el Juzgado se haya pronunciado al respecto, ni se haya hecho alegación alguna, que el pacto o cláusula de anatocismo o de capitalización de intereses supone el devengo de intereses de los intereses ya vencidos y no pagados, que en nuestra legislación civil se establece el no devengo de esos intereses hasta no ser reclamados judicialmente ( artículo 1109 del CC) , mientras que en la legislación mercantil (en el artículo 317 del Código de Comercio) se establece la no capitalización de los intereses, y que del acta de liquidación de deuda aportada se puede apreciar cómo las posiciones deudoras van acumulándose en principal sujeto a interés de demora, por lo que la nulidad de esa cláusula deberá comportar el recálculo de toda la operación, con la minoración de aquellas cantidades que se han cobrado en exceso.

Plantea tambien, en relación a las consecuencias de la declaración de abusividad, que esa declaración es sancionada con la nulidad de pleno derecho; en relación al mantenimiento de la vigencia del contrato, que la pretensión de la entidad de dar por finalizado el mismo debe ser desestimada, pues la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no vicia al resto del contrato, que resultará vigente; en relación al incumplimiento de las reglas de exigibilidad de las deudas, que constituye condición sine qua non, para reclamar una deuda, que la misma haya vencido y, si la cláusula de vencimiento anticipado es nula por abusiva, no puede el acreedor reclamar todas las cuotas anteriores a su vencimiento, al no ser exigibles; y, en relación a su vulnerabilidad como deudor, que la deuda no pudo serle notificada, porque se encontraba ingresado en prisión, y ha acreditado su situación de vulnerabilidad, al no percibir desempleo, estar de alta en Lanbide y tener una discapacidad.

Y finaliza indicando que, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.100, 1101 y 1124 del Código Civil y, al establecer el contrato una serie de obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe, de manera que cuando la Entidad Financiera presenta al prestatario un contrato de adhesión lleno de cláusulas abusivas, ha incumplido lo que le incumbe y no se encuentra legitimada para reclamar el cumplimiento a la parte prestataria, lo que conlleva el archivo de la ejecución.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso, es evidente que no se cuestionan por D. Federico en su escrito los pronunciamientos contenidos en el auto impugnado y por los que se acuerda desestimar los motivos de la oposición por él formulados al despacho de ejecución en su momento instado por la entidad Caixabank, S.A., y conforme a los cuales aludía a que habían de ser estimadas abusivas algunas de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario con dicha entidad suscrito en fecha 13 de Abril de 2.007, en concreto la cláusula Quinta, referida a los gastos a cargo de la parte prestataria, la cláusula Cuarta, referida a la comisión de apertura y comisión de gestión de reclamación de impagados, la cláusula Sexta bis, en el apartado relativo a la resolución por arrendamiento de la finca hipotecada, la cláusula Undécima, referida a la cesión del crédito hipotecario, la cláusula Tercera, referida al cálculo del interés a 360 días, y la cláusula Duodécima, referida a los seguros, tributos y conservación de la finca.

En efecto, en relación a todas esas cláusulas, cuya solicitud de declaración de abusividad fue planteada por D. Federico en su escrito de oposición a la ejecución instada y a las consecuencias de ello derivadas, el Juzgador de instancia ha señalado en su auto expresamente que "en tercer lugar, todos aquellos argumentos que no tienen cabida en el citado motivo de oposición, abusividad de cláusulas contractuales, no puede/deben ser objeto de examen y pronunciamiento (como los gastos, resolución por arrendamiento, cesión del crédito hipotecario ...), máxime cuando no constituyen el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible (comisiones), pues no forman parte de la solicitud de ejecución ni del saldo deudor reclamado por el que se despachó ejecución".

Pues bien, esos pronunciamientos, como ya se ha indicado, no han sido controvertidos por el citado apelante en su escrito de recurso, en el que ninguna referencia ha hecho a ellos, por lo que en relación a los mismos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna nueva consideración procede llevar a cabo en esta segunda instancia.

TERCERO.- En cambio, la lectura de esos mismos términos del escrito de recurso presentado permite constatar que se cuestionan por D. Federico, a través del mismo, los pronunciamientos contenidos en el auto impugnado y por los que se acuerda desestimar la oposición por él formulada al despacho de la ejecución que fue instada por la mencionada entidad bancaria ejecutante, al rechazar la pretensión de declaración de nulidad por abusivas de la cláusula Sexta, Bis, referida al vencimiento anticipado, y de la cláusula Sexta, referida a los intereses moratorios, sosteniendo, para justificar su impugnación, que se ha producido por parte del Juzgador de instancia una incorrecta valoración de la documentación aportada al procedimiento y una inadecuada aplicación al caso de la normativa pertinente, en relación a esta materia de que se trata, así como de la Jurisprudencia que la ha desarrollado.

Y ha sostenido, además, que la sentencia no ha verificado consideración alguna, ni se ha pronunciado, en relación a la por él denominada cláusula de anatocismo, cuya nulidad sostuvo en su oposición, indicando que el pacto o cláusula de anatocismo o de capitalización de intereses, que supone el devengo de intereses de los intereses ya vencidos y no pagados, se aprecia del acta de liquidación de deuda aportada, de la que resulta cómo las posiciones deudoras van acumulándose en principal sujeto a interés de demora.

Procede, pues, llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si se ha producido o no, tal y como sostiene el apelante, esa errónea valoración de la documentación en ellas obrante y esa incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes y reguladoras de esta materia de que se trata, así como la infracción que ha sido por él denunciada, y, por lo tanto, a fin de determinar, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada, en cuanto a esos extremos que han sido mencionados, y en los términos que por el mismo han sido pretendidos.

CUARTO.- Pasando, pues, a verificar el examen del primer motivo del recurso planteado por D. Federico, y conforme al cual el mismo sostiene, como ya se ha indicado, que la cláusula de vencimiento anticipado, teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia del Tribunal supremo y del Tribunal de Justicia de La Unión Europea, ha de estimarse abusiva, dado que fija la posibilidad de vencimiento anticipado por el impago de alguno de los plazos convenidos, no pudiendo la misma ser conservada parcialmente y siendo así que la nulidad de esa cláusula no vicia al resto del contrato, que ha de seguir vigente, dicho motivo de recurso ha de ser desestimado, por cuanto que, siendo cierto que esa cláusula ha de estimarse nula, sin embargo tal circunstancia no conlleva la vigencia del contrato, cuya resolución, verificada en este caso por parte de la entidad Caixabank, S.A., ha de estimarse factible, por lo que el procedimiento de ejecución instado por la misma ha de seguir su curso y la oposición por él formulada a ese despacho de ejecución acordado había de ser rechazada, tal y como ha sido resuelto en el auto dictado y controvertido, el cual ha de estimarse a ese respecto de todo punto correcto.

En efecto, una vez verificado el examen de las actuaciones, y en concreto de la documentación a ellas aportada, el recurso interpuesto por D. Federico, a través del cual el mismo pretende que acuerde la declaración de nulidad de la cláusula Sexta, bis del contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 13 de Abril de 2.007 entre él y entidad Caixabank, S.A., la cual hace referencia a las causas de vencimiento anticipado del referido contrato, con la consiguiente estimación de su oposición a la ejecución instancia, ha de ser desestimado, por cuanto que el mencionado examen pone de manifiesto que dicha cláusula ha de estimarse sin duda alguna nula, por abusiva, y como tal ha de ser declarada y considerada, pero, una vez efectuada dicha consideración, y teniendo en cuenta las orientaciones jurisprudenciales facilitadas por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno, dictada en fecha 11 de Septiembre de 2.019, ha de apreciarse con respecto de sus consecuencias, y en atención a las circunstancias concurrentes en este caso que nos ocupa, que el incumplimiento del ejecutado es grave y, por lo tanto, el pronunciamiento contenido en el auto recurrido y por el que se acuerda la continuación del procedimiento ejecutivo resulta correcto, como ya se ha indicado, y ha de ser mantenido.

Desde luego, hemos de comenzar señalando que la entidad Caixabank, S.A. ha presentado la demanda de ejecución hipotecaria, iniciadora de este procedimiento, frente a D. Federico en reclamación de la suma de 151.311,49 euros, suma correspondiente al saldo de la operación de préstamo que se dice pendiente, computando principal, intereses remuneratorios e intereses moratorios, a la fecha de cierre de la cuenta, por aplicación de la cláusula Sexta, Bis del contrato suscrito entre ambos, relativa al vencimiento anticipado, y se da la circunstancia de que la misma establece, en concreto en su primer apartado, que "La Caixa podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de algunos de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato", por lo que no puede por menos que apreciarse que la mencionada cláusula resulta absolutamente desproporcionada y, por ello, ha de estimarse abusiva y, en consecuencia, nula.

QUINTO.- Ciertamente, esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones sobre la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en supuestos similares al presente, con base en la doctrina establecida por las sentencias de nuestro Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 y nº 79/2016, de 18 de febrero.

En efecto, en la primera de dichas sentencias del Tribunal Supremo, Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015, el mismo analizó una cláusula de vencimiento anticipado similar a la que nos ocupa, conforme a la cual bastaba el impago de una cuota del préstamo, para que el Banco prestamista pudiera declarar vencida anticipadamente la operación, y señaló que la cláusula en cuestión no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, aun cuando con posterioridad lo haya permitido la legislación, cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, conforme al art. 693.3, párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por Ley 19/2015, de 13 de julio, y que, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Y, más puntualmente, la misma determinaba, y se transcribe textualmente, lo siguiente:

"2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que "Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo" ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir "[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).".

SEXTO.- Y esa doctrina sentada por el Tribunal Supremo en esa resolución que ha quedado transcrita fue reiterada posteriormente en la segunda de la citadas sentencias, la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2.016, que corroboró el mismo criterio, pues en ambos casos se trataba de cláusulas de vencimiento anticipado recogidas en contratos de préstamo hipotecario concertados con una entidad bancaria, en los que se contemplaba la posibilidad de que la misma pudiera exigir anticipadamente, en forma total o parcial, la devolución del capital, con los intereses y gastos devengados, en caso de falta de pago, en sus vencimientos, de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

Es evidente, pues, que la declaración de abusividad de la cláusula y, por ello, su consiguiente declaración de nulidad se efectúa con total independencia de que la cláusula haya sido aplicada por la entidad bancaria transcurrido un periodo de impagados o de pagos irregulares por parte de la prestataria, pues la validez de la misma se analiza en abstracto, es decir, desde la perspectiva de la esencialidad de la obligación incumplida, de la gravedad del incumplimiento, en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, y de la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Y se da la circunstancia de que, en el presente caso, y desde la citada perspectiva, se constata que la cláusula del vencimiento anticipado, que antes ha sido reseñada, tampoco vincula la facultad resolutoria del contrato de préstamo por parte del banco a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, desde el momento en que se faculta a éste para declarar el vencimiento anticipado por impago de tan solo una cuota, total o incluso parcial, del préstamo, préstamo que estaba previsto inicialmente que se amortizase en cuotas de una periodicidad mensual y a todo lo largo de 30 años, con independencia de que el incumplimiento afectase a una o a más cuotas, o al principal o a los intereses o a cualquier otra obligación dineraria, y, por lo tanto, sin limitar, como ya se ha indicado, el ejercicio de la mencionada facultad a aquellos supuestos en que el incumplimiento pudiera tener un carácter grave con relación a la duración o a la cuantía del mismo, por lo que, en consecuencia, y como se ha mencionado, no puede por menos que estimarse que la misma resulta de todo punto desproporcionada, y, por ello, abusiva, y había y ha de ser declarada y considerada nula.

SEPTIMO.- Pero, una vez determinada la nulidad, por abusiva, de la cláusula del vencimiento anticipado, procede declarar las consecuencias de ello derivadas, siendo así que, a este respecto, tambien se ha pronunciado el Tribunal Supremo, tras el dictado de ,la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Marzo de 2.019 (Gran Sala, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), que resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala 1ª del mismo y por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona.

En efecto, el día 8 de Febrero de 2.017 la Sala Civil del Tribunal Supremo, en su procedimiento nº 1752/2014, dictó un auto, en el que planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial acerca de si debe "interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una sola cuota aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad".

E igualmente formulaba ante el mismo Tribunal la cuestión acerca de si tiene "facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria - poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor".

Y la respuesta ofrecida a ambas cuestiones planteadas se contiene en la sentencia antes mencionada, de fecha 26 de Marzo de 2.019, emitida por el mencionado Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual en su parte dispositiva establece que "Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".

OCTAVO.- Pues bien, el Tribunal Supremo, con base en esa resolución y asumiendo, según indica, la doctrina sentada en ella por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha señalado sobre este particular lo siguiente:

"6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC) . En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

[...]

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC -sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)".

NOVENO.- Una vez efectuadas todas esas consideraciones, el mencionado Tribunal Supremo ha concluido su resolución estableciendo, como ya se ha indicado, una serie de pautas u orientaciones jurisprudenciales, que han de aplicarse a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, cuales son, más puntualmente, que:

"a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.".

DECIMO.- Y aplicada toda esa doctrina mencionada al caso que nos ocupa, en el que nos encontramos ante un contrato de préstamo hipotecario, en el que se recoge, con la inclusión en él de la cláusula del vencimiento anticipado, la facultad unilateral de la parte prestamista de resolver el mismo, una vez quede acreditado el impago por la parte prestataria de una de las cuotas pactadas y devengadas, comprensiva de capital o intereses, ha de apreciarse que concurren precisamente esos requisitos de gravedad y proporcionalidad exigibles, y que han sido mencionados, para que el procedimiento entablado pueda seguir su curso, por lo que sin duda alguna dicho procedimiento ejecutivo instado por la entidad Caixabank, S.A. ha de continuar el trámite pertinente, como ha sido acordado en el auto dictado en la instancia.

Ciertamente, esa decisión adoptada en el auto controvertido de continuar la ejecución instada, con la consiguiente desestimación de la oposición por D. Federico formulada al despacho de ejecución acordado por auto de fecha 17 de Febrero de 2.022, resulta correcta, incluso apreciando la nulidad de la cláusula Sexta, Bis, en él contenida y referida al vencimiento anticipado, de conformidad con los parámetros establecidos en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, si se tiene en cuenta la circunstancia de que en este caso que nos ocupa, en el que se pactó el préstamo hipotecario por la entidad Caixabank, S.A. con el referido prestatario D. Federico en fecha 13 de Abril de 2.007 por un importe de 196.124,48 euros, se procedió por parte de la entidad bancaria al cierre de la cuenta en fecha 23 de Marzo de 2.021, tras 26 cuotas impagadas, y más concretamente tras el impago de unas cuotas que ascienden a la suma de 14.653,72 euros de capital impagados y 2.225,50 euros de intereses remuneratorios tambien impagados, por lo que es evidente que se cumplen los requisitos establecidos en dicho precepto, dado que la cuantía de las cuotas vencidas supera ampliamente el 3% de la cuantía del capital total concedido, atendiendo al periodo en que la mora se produjo, que fue en su primera mitad.

Dado, pues, que la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo suscrito entre las partes litigantes, y con base en la cual la entidad Caixabank, S.A. declaró vencido el préstamo y procedió al cierre de la cuenta y a la reclamación del saldo que señalaba como deudor, ha de ser declarada nula y ha de ser eliminada del referido contrato y sustituida por la aplicación de la normativa contenida en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, en concreto en su art. 24, siendo así que conforme a la misma se constata que la citada entidad procedió al cierre de la cuenta cuando habían transcurrido 26 cuotas impagadas, equivalentes a otros tantos meses de impagos, y se adeudaba una cantidad ciertamente elevada, resulta evidente que se ha procedido por dicha entidad a la adopción de esa decisión, siendo realmente grave el incumplimiento del prestatario D. Federico y resultando, por ello, proporcionada la medida adoptada.

En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse que, en cualquier caso, procedía desestimar la oposición formulada por el referido prestatario a la ejecución instada en su contra por la entidad bancaria prestamista y acordar la continuación del presente procedimiento, por lo que el acuerdo contenido al respecto en el auto controvertido resulta, en definitiva, correcto y ha de ser mantenido, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar, como ya se ha anticipado, del primer motivo de recurso planteado por el mismo.

UNDECIMO.- Procede, a continuación, analizar el segundo motivo de recurso interpuesto por D. Federico, el cual hace referencia a la cláusula Sexta del contrato suscrito, y relativa a los intereses de demora, motivo conforme al cual señala el mismo que la escritura hipotecaria establecía un interés de demora del tipo interés nominal anual del 20,500%, por lo que no procede su aplicación, al superar el tipo pactado en más de 2 puntos el interés ordinario, y que, dado que los interés moratorios son abusivos, no puede la ejecutante cambiar los mismos al carácter de ordinarios para reclamar su impago, dicho motivo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que, siendo cierto que los intereses moratorios contenidos en el contrato suscrito son nulos, sin embargo ello tampoco impide la continuación del procedimiento ejecutivo entablado y conforme a la cuantía fijada en la demanda ejecutiva instada, si se tiene en cuenta que los intereses reclamados como moratorios se han calculado al tipo pactado para los remuneratorios.

En efecto, la cláusula Sexta contenida en el contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 13 de Abril de 2.007 entre los litigantes y que versa sobre los intereses moratorios, habría de ser incluso examinada de oficio, como hizo en su momento el Juez de instancia, dado que en esos intereses se basa la reclamación formulada, debiendo ser examinados tambien en esta segunda instancia, dada la impugnación formulada del auto en ella dictado y que rechaza la oposición formulada, debido a que el auto que determinó su falta de abusividad no podía ser recurrido por D. Federico, tal y como en él se determinó específicamente.

Pero, a ese respecto, si bien ha de precisarse que los mencionados intereses moratorios han estimarse abusivos, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la numerosas sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que abordan la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecen el interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores (así, SSTS de 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio), sentencias que sin duda alguna, y en cuanto a este extremo, resultan trasvasables a este caso que nos ocupa, tambien ha de precisarse que de ninguna manera puede estimarse la oposición formulada por dicho ejecutado en cuanto a los mismos, dado que esos intereses moratorios señalados en el contrato no han sido reclamados por la entidad Caixabank, S.A., sino que, por el contrario esos intereses moratorios han sido reclamados sujetándose al tipo establecido para los intereses remuneratorios, como expresamente se menciona en la demanda por ella articulada y como tambien en forma expresa ha autorizado el referido Tribunal en reiteradas resoluciones.

DUODECIMO.- De hecho, y como expone el Tribunal Supremo en su sentencia nº 241 de 24 de Abril de 2.019, haciendo alusión a las mismas, "En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva".

Acaso por todas ellas, resulta oportuno poner de manifiesto lo establecido por el citado Alto Tribunal, en concreto por su Sala 1ª, sec. 1ª, en su sentencia de fecha 11 de Enero de 2.019, en concreto en su Fundamento de Derecho Segundo, epígrafes 5 a 14, ambos inclusive, pues el mismo ha señalado, y se cita textualmente, lo siguiente:

"5.En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 85.6 del TRLGDCU, en relación a la jurisprudencia de esta sala (sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de septiembre, y la sentencia de Pleno 265/2015, de 22 de abril), relativa al control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y justifica el interés casacional por la vulneración de la doctrina contenida en las referidas sentencias.

6.El motivo debe ser estimado. Esta sala recientemente, en su sentencia de Pleno 671/2018, de 28 de noviembre, se ha pronunciado sobre la aplicación del control de abusividad del interés de demora en los préstamos concertados por las entidades financieras y sus clientes, así como sobre los efectos derivados de su declaración de abusividad; todo ello de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE.

7.Conforme la citada sentencia de esta sala y con relación a la primera cuestión planteada, esto es, la aplicación del control de abusividad a los intereses de demora establecidos en el contrato de préstamo, debe señalarse que esta sala, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, esta sala abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (EDJ 2015/253610), 79/2016, de 18 de febrero (EDJ 2016/12331), y 364/2016, de 3 de junio (EDJ 2016/76680), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía a hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora era fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

La adecuación de este criterio jurisprudencial con el Derecho de la Unión Europea, ha sido confirmada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, que, en su fallo, y en lo que aquí interesa, declaró:

"[...] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicables, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuanto tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio".

Por lo que en el presente caso, el interés de demora establecido del 18%, al ser manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, resulta abusivo.

8.Con relación a la segunda cuestión planteada, esto es, las consecuencias o efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora , debe señalarse que las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 abril, 470/2015, de 23 diciembre, 79/2016, de 18 febrero, y 364/2016, de 3 de junio, resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo.

9.-Concluimos en estas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

10.-Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a "cerrar la cuenta" del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

11.-La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto:

"La Directiva 93/13) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora , sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato".

12.-La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/2016, de 3 de junio, y 671/2018, de 28 de noviembre, sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora , cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

13.La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora , cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

14.De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 18% era manifiestamente superior al remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. Por lo que debe estimarse el recurso de casación, y dejarse sin efecto la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación de la demandada, en cuanto que, la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora del 18% tiene como consecuencia que cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato".

DECIMOTERCERO.- Pues bien, en atención a todo lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, y teniendo en cuenta que, en este caso que nos ocupa, el interés de demora pactado en el contrato de préstamo concertado entre D. Federico y la entidad Caixabank, S.A. excede sin duda alguna en dos puntos del interés remuneratorio igualmente establecido en la escritura de préstamo suscrita, dado que ha sido concretado en el 20,500% en su cláusula Sexta, es evidente que procede la declaración de abusividad de la mencionada cláusula, con la consecuente declaración de nulidad de la misma, pero sin repercusión alguna en la tramitación del procedimiento, por cuanto que de ninguna manera se han reclamado esos intereses moratorios pactados, sino que se han reclamado, según lo ya se ha indicado, y como tales intereses moratorios, los intereses remuneratorios fijados en dicho contrato.

Ciertamente la lectura del contrato de préstamo concertado en fecha 13 de Abril de 2.007 entre la entidad Caizabank, S.A., en su condición de prestamista, y D. Federico, en su condición de prestatario, permite constatar que el interés de demora se cifra en el 20,500%, interés que supera con mucho, y desde luego en más de 2 puntos, el interés remuneratorio igualmente pactado en dicho contrato, por lo que no puede por menos que concluirse que dicha cláusula Sexta que los contiene, conforme a la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo, que ha quedado reseñada, ha estimarse abusiva, sin que proceda su aplicación, pronunciamiento que en cualquier caso carece de relevancia a los efectos que nos ocupan, por cuanto que la misma no ha sido aplicada, al haberse reclamado los intereses moratorios conforme al tipo de los remuneratorios, lo cual es perfectamente factible.

En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que la entidad Caixabank, S.A. ha formulado su reclamación en atención, como ya se ha indicado previamente, a que el incumplimiento de D. Federico ha de considerarse grave y reiterado, lo que había de conllevar la resolución del mencionado contrato, y dicha reclamación se ha verificado con respecto del principal y de los intereses remuneratorios impagados, y aplicando los intereses moratorios al tipo de los referidos intereses remuneratorios, no puede por menos que concluirse que resulta de todo punto procedente la reclamación de la total cantidad adeudada en esos conceptos, por lo que el motivo de recurso interpuesto en segundo lugar ha de ser igualmente desestimado.

DECIMOCUARTO.- Y tambien ha de ser desestimado el tercer motivo de recurso articulado por D. Federico contra la resolución dictada en la instancia, y conforme al cual el mismo ha sostenido que alegó el anatocismo en su oposición, sin que el Juzgado se haya pronunciado al respecto, ni se haya hecho alegación alguna, que el pacto o cláusula de anatocismo o de capitalización de intereses supone el devengo de intereses de los intereses ya vencidos y no pagados, y que en nuestra legislación civil se establece el no devengo de intereses por los intereses vencidos hasta no ser reclamados judicialmente, por lo que la nulidad de esa cláusula deberá comportar el recálculo de toda la operación, con la minoración de aquellas cantidades que se han cobrado en exceso, no sólo por cuanto que esa alegación acerca de una incongruencia omisiva del auto dictado, no puede ser tomada en consideración, dado que dicho ejecutado no solicitó el oportuno complemento de esa resolución, que prevé el artículo 215, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino, además, por cuanto que la misma carece de toda base en la que sustentarse.

En efecto, lo primero que ha de precisarse es que dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos de que pueda adolecer una resolución, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó, sin que su utilización deba estimarse facultativa, sino, por el contrario, requisito necesario para denunciar la incongruencia omisiva de esa resolución en la segunda instancia y a través del oportuno recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de tal manera que esa incongruencia ha de ser denunciada ante el Juzgado que ha dictado la resolución en cuestión y, por lo tanto, la falta de ejercicio de la petición de complemento que prevé el anteriormente mencionado artículo impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tal y como ha señalado al respecto y reiteradamente nuestro Tribunal Supremo en distintas resoluciones.

Así, y a este respecto, ha determinado el mencionado Tribunal, en concreto en su resolución nº 230/21, de 27 de abril, que el Tribunal de apelación no puede resolver en la segunda instancia una pretensión ejercitada por una de las partes y no resuelta expresa o tácitamente por el Juzgador de primera instancia si previamente no se ha acudido por la misma a una petición de complemento de la resolución dictada, habiendo señalado específicamente lo siguiente:

"Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio: "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre:

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC) . La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC , en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE.

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC) , como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC) .

Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.".

DECIMOQUINTO.- Pues bien, una vez verificadas dichas consideraciones, y teniendo en cuenta la circunstancia de que D. Federico no ha solicitado en la primera instancia la subsanación de esa supuesta omisión sufrida en la resolución recurrida, en lo que a la supuesta cláusula del anatocismo existente en el contrato suscrito, es evidente que en esta alzada no puede aceptarse la alegación que el mismo lleva a cabo en cuanto a la misma, por lo que esa alegación ha de ser rechazada de plano.

Pero es que, además, y aun cuando, en atención a todo lo expuesto, ese motivo de recurso ha de ser rechazado, es lo cierto que, a fin de colmar el derecho a la tutela judicial efectiva del apelante, y entrando en el examen de ese motivo, ha de señalarse que el mismo habría de ser desestimado, incluso en cuanto al fondo, por cuanto que el examen de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes no contiene ninguna cláusula que recoja ese anatocismo que denuncia el citado apelante, a lo que ha de añadirse que no existe dato alguno en las actuaciones que permita considerar que se ha producido esa capitalización de los intereses devengados que denuncia y que, además, el pacto de anatocismo, en cualquier caso, ha sido admitido jurisprudencialmente, en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

En efecto, lo primero que ha de precisarse es que no se ha justificado en modo alguno por parte de D. Federico que exista una cláusula de anatocismo en el contrato de préstamo hipotecario suscrito, por lo que no procede examinar en este procedimiento la posible abusividad de una cláusula relativa a la mencionada capitalización de intereses inexistente, y que tampoco se ha justificado por el mismo que se haya reclamado en este procedimiento suma alguna en concepto de tal capitalización de intereses, a lo que ha de añadirse, como ya se ha indicado, la circunstancia de que, en cualquier caso, y como tiene establecida reiterada doctrina jurisprudencial, incluso de haberse producido dicho pacto de anatocismo, el mismo ha sido admitido por Jueces y Tribunales, al estimar que es un reflejo del principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, que se contiene en el art. 1.255 del Código Civil, y que, además, se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurídico.

En consecuencia con lo expuesto precedentemente, y teniendo en cuenta que, en atención a todo ello, el auto dictado en la instancia, y en virtud del cual se rechaza la oposición formulada por D. Federico frente al auto de fecha 17 de Febrero de 2.022, por el que se acordaba el despacho de ejecución pretendido por la entidad Caixabank, S.A. contra el citado ejecutado, resulta correcto, en cuanto acuerda que continúe la mencionada ejecución contra el mismo por la suma de 151.311,49 euros, que es la suma reclamada en la demanda ejecutiva presentada en concepto de principal, intereses remuneratorios e intereses moratorios, más otros 45.000 euros, calculados para intereses y costas, no puede por menos que concluirse que el mismo ha de ser mantenido, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del recurso de apelación interpuesto en su contra.

DECIMOSEXTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Federico contra la resolución dictada en la instancia, deberá el mencionado apelante abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de la tramitación del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 394 y 561 del mismo cuerpo legal.

En atención a todo lo expuesto,