PRIMERO.-Los presentes autos traen causa de la demanda de ejecución hipotecaria presentada por BANCO MARE NOSTRUM S.A. por la que solicitaba el despacho de ejecución sobre bienes especialmente hipotecados, (en concreto inmueble sito en DIRECCION000 de Inca, finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Inca nº 1) dirigiendo la demanda frente a D. Jorge en su condición de deudor-hipotecante.
Despachada ejecución, se formuló oposición por el ejecutado, alegando la falta de legitimación activa de BANCO MARE NOSTRUM S.A. al no haber aportado los documentos acreditativos sobre traspaso o subrogación de derechos y obligaciones respecto a la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Islas Baleares" con quien se concertó el préstamo hipotecario y posteriores novaciones. Y termina suplicando:
1.-NULIDAD DE ACTUACIONES de la presente ejecución hipotecaria dada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, declarándola a su vez nula por abusiva, y al ser una norma de orden público procesal y fundamento del despacho ejecución sobresea el presente procedimiento con expresa condena en costas procesales.
2.- Subsidiariamente, ADOPCIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO en base a la Sentencia TJUE Monika Kusionová, de fecha 10 de septiembre de 2014 (C-34/13 ), en cuanto a medidas de garantía de la efectividad que considere, entre ellas, la suspensión inmediata de todas las actuaciones de ejecución, la anotación preventiva de la existencia del presente incidente y la paralización en su caso del libramiento de testimonios de las subastas que se hayan podido realizar, al tratarse de una ejecución hipotecaria de la vivienda habitual de mi patrocinado, en tanto que la continuación del presente procedimiento pudiere producir daños de difícil reparación, en todo caso económica, pero no la recuperación de la finca objeto de la ejecución, por lo que interesa al derecho de esta parte que SE PROCEDA A LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTUACIONES EJECUTIVAS, siendo caución suficiente la misma finca objeto del procedimiento, en tanto que la declaración del Fallo de la STJUE sobre los efectos del vencimiento anticipado afecta directamente al presente procedimiento.
3.-Subsidiariamente, acuerde la SUSPENSIÓN POR PREJUDICIALIDAD CIVIL del presente procedimiento en tanto no se resuelva la cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los efectos de la declaración de abusividad sobre la cláusula de vencimiento anticipado en relación a la continuación de la ejecución.
4.-Subsidiariamente, acuerde la PENDENCIA del presente procedimiento hasta la resolución del Tribunal de Luxemburgo, en tanto que acordar la prosecución del mismo puede acarrear daños irreparables. Y ello, con todo lo demás que sea procedente y conforme a derecho.
Se celebró la preceptiva comparecencia que exige el art. 695.2 de la L.E.C., en la que se impugnó la oposición, se dictó el Auto que es objeto de apelación, en el que la juez desestima la excepción alegada y la oposición planteada al entender que no concurre en el ejecutado la condición de consumidor.
SEGUNDO.-En el auto impugnado se resuelve sobre la falta de legitimación activa invocada del modo siguiente:
En primer lugar alega la falta de legitimación activa de la parte ejecutante, en la medida en que el contrato de préstamo está suscrito con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad en tanto comparece como parte ejecutante Banco Mare Nostrum.
La referida cuestión habría de resolverse en el sentido de desestimar de plano la cuestión planteada. Primero porque no es una cuestión que se pueda plantear en el incidente del artículo 695 de la LEC . Y, segundo, porque es un hecho notorio, publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, el acuerdo de segregación de la totalidad del patrimonio de las Cajas entre las que se encontraba la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares, y la adquisición por sucesión universal por parte de Banco Mare Nostrum. En la medida en que fueron objeto de adquisición por sucesión universal todo el patrimonio de las Cajas, con la salvedad de los activos relacionados con las obras benéfico sociales, y la sucesión universal supone una transmisión en bloque de los activos, la transmisión del crédito ha de considerarse acreditada y la cuestión alegada de falta de legitimación activa desestimarse.
La recurrente plantea la excepción reproduciendo de forma prácticamente idéntica lo argüido en su escrito de oposición. Aprecia la sala que no ataca, de hecho ni siquiera lo intenta, los argumentos expuestos por la juez. Ello bastaría para desestimar el alegato en esta segunda instancia conforme al principio "tantum devolutum quantum apellatum",conforme al cual el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener la revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos.
En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.
Asi mismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum"[se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:
"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."
A mayor abundamiento, sobre la legitimación activa de las entidades de crédito que suceden a aquellas a cuyo favor figura inscrito el préstamo o crédito en los procesos de fusión/absorción, como el que nos ocupa, ya se ha pronunciado esta Audiencia en múltiples ocasiones.
Esta misma sección, en Auto de 8/09/2017, Ponente Sr. Oliver:
SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa de las entidades de crédito que suceden a aquellas a cuyo favor figura inscrito el crédito en los procesos de fusión/absorción bancaria ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, Sección 4ª, en auto de fecha 19 de noviembre de 2013, en el que se estima la legitimación de las entidades cesionarias con dos argumentos:
- La realidad legislativa vinculada a los actuales procesos bancarios, entre ellos el de bancarización de las Cajas de Ahorro y, entre ellas, de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que ha transmitido en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a favor de la ejecutante conforme se explica en la demanda inicial, de donde se infiere que la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente en un proceso de fusión por absorción es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, el cual se produce por el ministerio de la Ley ( art. 233 del hoy derogado RDL 1564/1989 de 22 de diciembre , y arts. 22 y 23.1. de la vigente Ley 3/2009, de 3 de abril sobre Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles).
- La falta de inscripción de la cesión no priva al cesionario de legitimación para instar el procedimiento ejecutivo, por cuanto únicamente es constitutiva la inscripción de la constitución de la hipoteca, no los negocios jurídicos posteriores relativos a la misma, citándose la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , en la cual se declaró no haber lugar al recurso de casación por considerar que la omisión de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión de un crédito hipotecario no priva de eficacia a la cesión, examinando la Sala el valor meramente declarativo y no constitutivo de la inscripción de esta última.
Este criterio ha sido asumido en la reunión de magistrados del orden jurisdiccional civil celebrada el pasado día 3 de diciembre en la que se acordó: "No es requisito para la admisión de la demanda de ejecuciónhipotecaria la inscripción del crédito a favor del cesionario en los supuestos en los que la entidad de crédito ejecutante adquirió su derecho en un procedimiento de fusión/absorción bancaria (Ley 3/2009 de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles)". Ha sido aplicado por esta Sección en autos de 20 de diciembre de 2013 , 20 de mayo de 2014 , 27 de febrero de 2015 , 1 de diciembre de 2015 , 30 de septiembre de 2016 o 6 de octubre de 2016 .
Es por ello que procede estimar el recurso y, en consecuencia, revocar la resolución de instancia que se dejará sin efecto en el sentido de que debe entenderse que la entidad BANKIA, S.A., tiene legitimaciónactiva para la ejecución hipotecariaque insta con su demanda inicial.
Auto de 30/11/2017, Ponente Sr. Gómez:
TERCERO.- Legitimación activa de la cesionaria del crédito, no inscrita en el Registro de la Propiedad
Lo que, en definitiva, sostiene el apelante, es que la actora carece de legitimaciónactiva porque el artículo 149 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH art. 149 exige la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un préstamo o crédito; y como es sabido, la falta de legitimación activa, por afectar a la válida constitución de la litis es, también, una cuestión revisable de oficio por los tribunales, por lo que ha de ser analizada por el juez, aun cuando se plantee fuera de los cauces legales establecidos en la ley procesal civil para el ejercicio de las facultades dispositivas de las partes.
Pues bien, después de la reforma introducida por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, se plantean dudas sobre si dicho artículo 149 de la Ley Hipotecaria es aplicable a supuestos como el de autos, de cesión global de créditos.
Así, para algunas audiencias es exigible la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad, por las siguientes razones:
a) La ejecuciónhipotecaria es un proceso facultativo para el acreedor que tiene su derecho garantizado con hipoteca, en el que ejecutante y ejecutado ocupan una posición desigual. Es, en definitiva, un proceso privilegiado para el acreedor al que, por tanto, le es exigible el escrupuloso cumplimiento de todos los requisitos establecidos en los artículos 681 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
b) Una de las especialidades de este proceso de ejecución" consiste en que la legitimación activa para el ejercicio de la acción corresponde, no ya a todo aquel que "aparezca como acreedor en el título ejecutivo" o a quien acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecucióncomún los artículos 538.2, primer inciso, y 540 LEC , sino únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el Registro de la propiedad, atendida la base estrictamente registral de ese procedimiento especial, como se deriva de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley hipotecaria (LH ), según redacción por la Ley 1/2000, modificada a su vez por la Ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento se desarrolla "sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo " ( Auto de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de noviembre de 2014 ).
c) En su anterior redacción el artículo 149 de la Ley hipotecaria era del siguiente tenor: " El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente ".
Tras la reforma operada por la ley 41/2007 de 7 de diciembre, el artículo dice: " El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente ". Es decir, que lejos de relativizar la exigencia de la inscripción de la cesión o de exceptuarla para ciertos casos, la nueva norma, sin distinguir si la sucesión es a título particular o universal, si es singular o global, sigue exigiendo escritura pública y constancia de la cesión en el Registro. De hecho, la modificación se refiere solamente al negocio jurídico de cesión, dejando claro que su eficacia no queda supeditada al conocimiento ni consentimiento del deudor, pero deja inalterado el régimen de su documentación y acceso al Registro.
Ahora bien, dicha postura no es ni mucho menos uniforme y, de hecho, en esta Audiencia Provincial, desde el acuerdo de unificación de criterios de 3 de diciembre de 2013 se ha venido sosteniendo la postura contraria, con arreglo a la cual la aportación de la escritura de cesión global es suficiente para acreditar la legitimación activa, no siendo necesario haber inscrito la cesión en el Registro de la Propiedad para que pueda instarse la ejecuciónhipotecaria. Dicha postura se basa en los siguientes argumentos:
a) En virtud de la cesión es la nueva entidad quien ostenta todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponderle, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca confiere a esta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial de ejecuciónhipotecaria.
b) El requisito de la subsistencia y no cancelación que exige el artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contrae a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca.
c) La hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente.
d) La exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a que aluden los artículos 149 de la Ley Hipotecaria y 244 de su Reglamento, lo es en relación a terceros, a efectos de la fe pública registral y, por tanto, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del propio artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.
e) La cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto y no se rige en todos sus aspectos por el artículo 149 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH art. 149 .
Por todo ello, procederá entender que la actora sí posee legitimaciónactiva en el presente proceso de ejecución
Y en el mismo sentido, Auto de 25/06/2019, Ponente Sra. González.
TERCERO.-El resto de alegaciones efectuadas por el ejecutado en su escrito de oposición y que tienen su base en la consideración de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo hipotecario, resuelve la juez:
Los efectos de declararse la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado ya se han resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y por nuestro Tribunal Supremo por lo que no hay necesidad de suspender el procedimiento, contando con suficientes elementos para resolver esta cuestión.
El artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación que establece que: "En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios." Por lo tanto, para el éxito de la acción del artículo 8 de la referida ley es preciso que:
- Estemos ante una condición general de la contratación.
- Que el contrato se haya celebrado con un consumidor.
- Que la condición general de la contratación merezca la consideración de abusiva por no cumplir con los requisitos que exige el RDL 1/2007 de 16 de noviembre de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la normativa 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación.
La primera cuestión que hemos de analizar es si el contrato de préstamo se ha suscrito con un consumidor, puesto que, sólo entonces se puede entrar a analizar si el contrato contiene cláusulas abusivas. Puesto que, el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios dispone que esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios.
El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios, dispone que A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Examinado el contrato se pone de manifiesto que el objeto del préstamo es financiar la construcción y posterior adquisición de la finca hipotecada por los futuros adquirentes. Es decir, el prestatario actuaba en el seno de su actividad empresarial de constructor, y no como persona física. Por tanto, no resulta de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios, y sin necesidad de entrar a analizar si la referida cláusula tiene la consideración de abusiva, procede desestimar el incidente de oposición a la ejecución de plano.
Alega el apelante que el examen de la juzgadora es superficial, parcial e incompleto. Que si bien el préstamo inicial de 2004 se solicitó como autónomo de la construcción para financiar la construcción de dos viviendas unifamiliares adosadas, la vivienda DIRECCION001 se vendió y se amortizó parte del préstamo inicial quedando después el préstamo vinculado a la vivienda DIRECCION002 que es su vivienda habitual; que en la novación modificativa de 2009 solo consta la vivienda DIRECCION002 y se reduce la deuda, se modifica la duración y las cuantías y plazo de amortización, lo cual constata la novación del préstamo que pasa de ser el inicial de préstamo de vivienda libre de promotor a un préstamo hipotecario para consumidory con la novación de 2011 también se cambia el sistema de amortización para adaptarlo al consumidor.
Que se trata de un nuevo préstamo con distinta finalidad que no está en el marco de la actividad empresarial sino en el de constituir su vivienda habitual. Es el destino del bien que se adquiere lo que califica al adquirente como consumidor o no.
Ciertamente el control de abusividad exige que las partes hayan intervenido en el contrato en condición de consumidores. Ello exige el examen de la condición del ejecutado.
La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2023 (ROJ: STS 3339/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3339) recuerda la doctrina jurisprudencial relativa a la cuestión que se examina:
En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.
Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen): "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".
En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro.
Pues bien. Teniendo en cuenta esta doctrina y lo actuado, creemos se desprenden datos suficientes que evidencian que el recurso debe ser desestimado.
Como se evidencia del préstamo de 2004 su finalidad era financiar la construcción de dos viviendas, actuando el ahora ejecutado en su condición de profesional de la construcción. En una operación de préstamo a un promotor, en que lógicamente las viviendas están destinadas a ser adquiridas por terceros tras su construcción, la propia escritura ya preveía la subrogación al reseñar: "SUBROGACIÓN POR COMPRAVENTA. De interesar al/a los adquirente/s de la/s finca/a hipotecada/s la subrogación en el préstamo referente a la vivienda y/o aparcamiento etc, se pactará expresamente en la escritura de compraventa que se formalice que se subrogan formalmente en las obligaciones de carácter real y personal derivadas de la presente escritura, hasta el límite del importe de que responda la significada vivienda (y/o local, aparcamiento etc) adquirida y con sujeción a la variabilidad del tipo de interés pactada en esta escritura. A tales efectos el/los adquirentes deberán solicitarlo a la Entidad Acreedora mediante carta modelo que le facilitará la propia Caja de Ahorros a la que se acompañará la primera copia del título de adquisición reservándose aquella la facultad de acceder o no a las significada subrogación. El adquirente satisfará la comisión que por cambio de deudor se establece en el pacto de comisiones de esta escritura. ..."Se prevé que la CAJA prestamista preste su consentimiento para que, una vez finalizada la construcción, los compradores queden subrogados si así lo desean no solo en la responsabilidad derivada de la hipoteca afectante a la vivienda transmitida, sino también en la obligación personal del préstamo con ella garantizado, si bien los plenos efectos de esa subrogación y la liberación del inicial prestatario solo tendrían lugar si se observaban una serie de requisitos, que eran, sustancialmente, que el tipo de interés que asumiera el nuevo prestatario fuera el previsto en la escritura y se abonase la comisión por subrogación, que se presentaran a la entidad acreedora las escrituras públicas de compraventa.
Las novaciones de los años 2009 y 2011 ya referidas a una sola de las viviendas la DIRECCION002, modificaron algunos de los términos del contrato inicial (en cuanto a la fecha de vencimiento y modalidad de amortización, intereses y comisiones) pero de las mismas no se evidencia que ello supusiera, como pretende el ejecutado, que se modificara la finalidad o destino del préstamo antes indicado. Nada al respecto se indica en las mismas.
El apelante aduce que como es su vivienda habitual debe tener la consideración de consumidor.
Sin embargo entendemos no es así. No se trata de una adquisición de vivienda habitual por parte de un tercero y subrogación en el préstamo hipotecario obtenido por el promotor.
Es irrelevante a los efectos jurídicos tratados que el Sr. Jorge tenga en la finca su vivienda. Ni siquiera se ha acreditado de forma solvente que lo sea. Los documentos aportados no son suficientes. El certificado de empadronamiento hace referencia a una fecha de alta de 1996, muy anterior a la fecha del préstamo que data de 2004. Los dos recibos de agua y luz relativos a la Vivienda sita en DIRECCION000, sin referir la letra, no evidencian tampoco que sea su vivienda. A ello se añade el dato de que en ninguna de las escrituras obrantes en autos se identifica como domicilio del prestatario, la finca objeto de ejecución. En la de 2004 consta como domicilio la DIRECCION003, que es además donde finalmente resultó emplazado. Y en las de 2009 y 2011, la DIRECCION004.
Lo relevante es el carácter objetivo de la operación, cual es la promoción y construcción de vivienda libre y préstamo a promotor, es decir, un fin claramente empresarial y que de por sí excluye la condición de consumidor.
CUARTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.
