Auto Civil 368/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1335/2022 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Con carácter previo a la decisión de la cuestión litigiosa se considera necesario exponer los antecedentes relevantes en la resolución de la impugnación deducida.

En la demanda que dio inicio a este procedimiento la entidad BUILDINGCENTER, S.A.U, como titular registral del inmueble sito en la DIRECCION000, de la localidad de Calafell, finca NUM000 inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad de Calafell, que consta adquirida por escritura de compraventa de 14 de febrero de 2018, según certificación registral acompañada a la demanda, ejercitó una acción para la efectividad de los derechos reales inscritos contra DON Adolfo como poseedor conocido del inmueble y contra otros posibles ignorados ocupantes del citado inmueble. En la demanda, amparada en el artículo 250.1.7 de la LEC, se peticionaba se dictase sentencia por la que:

"1. Se condene a la parte demandada a que cese inmediatamente en cualquier acto posesorio de la finca identificada en esta demanda, absteniéndose de perturbar de cualquier forma y concepto, la plena eficacia del derecho inscrito que ostenta mi representada.

2. Se acuerde el lanzamiento de los ocupantes, en caso de que no atiendan voluntariamente al requerimiento efectuado a tal efecto.

3. Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales."

Emplazada la parte demandada y oído el Sr. Adolfo sobre la caución exigida para oponerse, dicha caución fue fijada por el Juzgado en 1.000 euros en resolución de 30 de julio de 2021 y efectivamente depositada por el demandado.

En la oposición a la demanda del letrado de la defensa designada de oficio se opuso la excepción de cosa juzgada. Así se invocó la sentencia de 4 de diciembre de 2019, dictada en juicio de precario 161/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de El Vendrell, que desestimó la demanda de desahucio por precario entablada por BUILDINGCENTER, S.A.U, contra los ignorados ocupantes de la vivienda de la DIRECCION000, de Calafell. También se alegó al contestar la demanda de este proceso que posteriormente se tramitó otro juicio de precario 649/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de El Vendrell contra los ocupantes del mismo inmueble, que fue sobreseído por apreciación de cosa juzgada. También en contestación reconoció la parte demandada la titularidad registral de BUILDINGCENTER, S.A.U de la finca de autos. Reconoció también que BUILDINGCENTER había contribuido a la conservación y mantenimiento del inmueble, habiendo sufragado los gastos fiscales y admitió que el inmueble seguía ocupado impidiéndose a la actora el normal uso y disfrute de la vivienda o que el inmueble fuera habilitado para explotación y venta como se exponía en la demanda. Se destacó la mala fe de la parte actora al ocultarse los dos procesos precedentes. Se solicitó el sobreseimiento del proceso por concurrencia de cosa juzgada y subsidiariamente la desestimación de la demanda.

Tal y como puede desprenderse de la sentencia dictada en el juicio de precario 161/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de El Vendrell, en el citado procedimiento compareció y contestó la demanda como ocupante del inmueble Adolfo, demandado en este proceso y parte apelada. El día del juicio señalado en aquel procedimiento de precario, el 4 de diciembre de 2019, no compareció la parte actora. La parte demandada interesó la continuación del juicio y, ordenada tal continuación, fue desestimada en el acto de la vista la inadecuación de procedimiento que había propuesto el demandado al contestar. Ratificada la contestación (de contenido desconocido porque no ha sido aportada a las actuaciones), no se propuso prueba y quedaron los autos conclusos para sentencia. Se consideró que, interesada la continuación de la vista por la parte demandada comparecida conforme al artículo 442.1 de la LEC, la parte actora no había ratificado la demanda, ni había propuesto prueba, ni siquiera documental que no podía tenerse por reproducida, ni podía tenerse por desistida a la parte actora de la demanda porque se había interesado la continuación del juicio para que se dictase sentencia en cuanto al fondo. Pese a considerar que no podía tener por reproducida la prueba documental, se declara en sentencia que la nota registral aportada adveraba que la parte actora había adquirido la finca el 14 de febrero de 2018 y indicaba también que en la oposición planteada por el demandado el mismo adujo que la parte actora le cedió en precario la finca. A pesar de estas dos afirmaciones de la sentencia, la misma absuelve de la parte demandada y desestima la demanda de precario contra los ignorados ocupantes del inmueble.

En el proceso posterior de precario entablado después de esta sentencia ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de El Vendrell con el número 649/2019, nuevamente contra los ignorados ocupantes de la vivienda de la DIRECCION000, de Calafell, en que ni siquiera consta que estuviera emplazado Adolfo, se apreció la cosa juzgada en sentido negativo que producía la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de El Vendrell, reseñando que tras la Ley 1/2000 el juicio de precario no tenía la condición de sumario y la sentencia producía efectos de cosa juzgada respecto a la posesión, por lo que no era posible plantear juicio declarativo sobre tal cuestión.

En el procedimiento vigente el auto ahora impugnado considera concurrente la excepción de cosa juzgada en base a la sentencia dictada en el juicio de precario 161/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de El Vendrell y acuerda el sobreseimiento y archivo del proceso, con imposición de costas a la parte actora.

Recurre BUILDINGCENTER no considerando concurrente la cosa juzgada e interesando la revocación del auto y la continuación del proceso y se opone la parte apelada, Don Adolfo, al recurso deducido.

SEGUNDO.-Con carácter general compete verificar ciertas exposiciones doctrinales sobre la excepción de cosa juzgada. Los requisitospara apreciar el efecto de cosa juzgada materialen su sentido negativo o excluyente, son la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir. Esta triple identidad supone:

a) Que entre el proceso ya resuelto y el nuevo en el que se opone la autoridad de cosa juzgada de la resolución dictada en el primero exista identidad de sujetos, de litigantes, identidad subjetiva contemplada en el art. 222.3 LEC.

b) Que entre el litigio ya resuelto y el nuevo, exista identidad de objeto litigioso. Así, el art. 222.1 LEC hace referencia a la identidad de objeto del proceso en que aquélla se produjo, lo cual ha debido quedar claramente determinado en la demanda o reconvención.

Por objeto del proceso no hay que entender únicamente lo que ha sido objeto del debate jurídico, sino también forman parte del contenido de la cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, las excepciones materiales y los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la relación jurídica debatid del proceso no alegados por el demandado que pudieron ser alegados. La STS 629/13 de 28 de octubre Roj: STS 5188/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5188, indica que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del demandado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96) postulados en gran medida incorporados explícitamente al art. 400 de la LEC.

c) Finalmente, entre los requisitos para que tenga lugar ese efecto negativo de la cosa juzgada, se encuentra el referido a la identidad de la causa de pedir, esto es, del conjunto de hechos jurídicamente relevantes a los que la norma aplicable vincula el efecto jurídico que se pretende.Es decir, que entre el litigio ya resuelto y el nuevo exista identidad de la causa de pedir en el sentido del art. 222.2 LEC, según el cual la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 LEC, considerando hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora.

La reciente STS del 17 de enero de 2022 ( ROJ: STS 35/2022 Sentencia: 21/2022, Recurso: 1740/2019 ) resume de manera acurada la doctrina sobre la cosa juzgada y sus límites:

"2.2 La cosa juzgada y sus límites

La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC ), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, reguladas en el art. 222 LEC . La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo, cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo y 411/2021, de 21 de junio ).

La cosa juzgada material cumple una triple finalidad: a) que no se vuelva a discutir lo que ya ha sido decidido, a los efectos de impedir que las cuestiones controvertidas permanezcan indefinidamente enquistadas y en situación de latencia; b) para impedir que un nuevo proceso se tramite o se desarrolle procedimentalmente para satisfacer una función ya cumplida y definida previamente por la jurisdicción; y c), por último, evitar sentencias contradictorias (sentencia del Tribunal Supremo - STS- 411/2021, de 21 de junio ).

En definitiva, la cosa juzgada crea una realidad judicialmente declarada, que sólo muy excepcionalmente puede ser destruida por medio de mecanismos extraordinarios, como la revisión de sentencias firmes ( arts. 509 y siguientes de la LEC ), o la audiencia al demandado rebelde ( arts. 496 y siguientes de la LEC ), sometidos además a exigentes plazos de caducidad.

Como afirman las sentencias de esta Sala 392/2006, de 19 de abril ; 164/2011, de 21 de marzo y 768/2013, de 5 de diciembre :

"[...] la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto [...]".

La apreciación de la excepción de cosa juzgada material requiere la identidad de pretensiones; es decir, que la que se ejercitó en el primer proceso, sea la misma que la que se entabló en el proceso ulterior, en el que se invoca su juego excluyente y negativo, o positivo y vinculante.

Pues bien, los elementos identificativos de una pretensión son subjetivos, en tanto en cuanto las partes han de ser las mismas. En este sentido, el art. 223.3 de la LEC , señala que "la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte", sin perjuicio de la extensión de sus efectos a determinados terceros, o incluso que ciertas sentencias desencadenen efectos erga omnes, en los términos consignados en dicho precepto. Los objetivos están constituidos por la causa petendi, entendida como fundamento fáctico y jurídico de lo pedido, y el petitum o petición formulada al órgano jurisdiccional, que el art. 399.1 de la LEC exige que se fije "con claridad y precisión".

Ahora bien, como señalamos en la sentencia 5/2020, de 8 de enero ; cuya doctrina se ratifica en las ulteriores 313/2020, de 17 de junio y 411/2021, de 21 de junio :

"Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC . De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

[...]

"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

En la sentencia 531/2015, de 14 de octubre , explicamos la razón de dicha norma, al señalar que con ella,

"[...] se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron".

De este modo, "[...] del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre ).

Esto es, dicho en otras palabras, que la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible ( sentencias 588/2010, de 29 de septiembre y 313/2020, de 17 de junio , entre otras).

Por su parte, la sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , cuya doctrina reproduce la ulterior 671/2014, de 19 de noviembre , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -" resulten conocidos o puedan invocarse "-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

Y la STS del 16 de diciembre de 2011 ( ROJ: STS 8683/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8683 ) Sentencia: 944/2011 Recurso: 595/2008 reseña:

"Dice la sentencia nº 164/2011, de 21 marzo, que esta Sala «ha venido considerando de forma reiterada que la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 junio 2002 , "D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 )", y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: "La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas , (...) siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7- 96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva ley ».

Más concretamente, la sentencia nº 628/2011, de 26 septiembre , proclama que «lo que prohíbe el artículo 400.2 LEC es deducir en un litigio una pretensión que podría haberse formulado en el anterior ( STS de 13 de julio de 2006 y 21 de marzo de 2011 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002 sienta los postulados a sobre lo que ha de entenderse por causa de pedir y así significa que la intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal; la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-2000 y 24-7-2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-2000 y 15-11-2001 ); la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-2000).

TERCERO.-Aunque considera intrínsecamente contradictorio este Tribunal que, pese a manifestar la primera sentencia dictada en precario 161/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tarragona que la parte actora acreditaba ser propietaria del inmueble y que el demandado reconocía que se le había cedido en precario la finca, se absolviera de la demanda, lo cierto es que esta sentencia absolutoria de la parte demandada no se discute que es firme. La sentencia no es propiamente absolutoria en la instancia, ni refleja un desistimiento de la parte actora, pues se instó la continuación del juicio ante la incomparecencia de la parte actora, como es factible con aplicación del artículo 442.1 de la LEC. Efectivamente, aunque el fallo no haga referencia como demandado a Adolfo, sí consta que éste compareció como parte demandada en el proceso y era ocupante de la finca y por tanto resultó absuelto en la sentencia.

Aunque se considere que efectivamente entre el primer proceso resuelto por sentencia firme de 4 de diciembre de 2019 y el actual proceso media identidad subjetiva, la misma parte actora, BUILDINGCENTER y la misma parte demandada Don Adolfo, (aunque no puede asegurarse que la identidad sea plena pues se desconoce qué otras personas ocupaban el inmueble en el primer procedimiento y cuáles lo ocupan en el segundo), no puede considerarse que exista entre el proceso precedente y el actual plena identidad de petitum y especialmente no hay identidad de causa paetendi, lo que impide la apreciación del efecto negativo de la cosa juzgada. Respecto al petitum debe tenerse en cuenta que, además de instar el desalojo de la vivienda que ya se solicitaba en el precario, se interesa en este proceso la condena a cesar cualquier perturbación de la efectividad del derecho inscrito, pedimento propio del proceso del artículo 250.1.7 de la LEC que no se articuló en el precario. Pero, principalmente, la causa paetendi es distinta, y en este proceso se ejercita una acción para la efectividad del derecho inscrito del artículo 250.1.7 de la LEC que es sustancialmente distinta de la acción de precario del artículo 250.1.2 de la LEC.

Como señala la sentencia de esta Sala del 30 de abril de 2020 ( ROJ: SAP T 298/2020 Sentencia: 118/2020 Recurso: 789/2018 respecto a este procedimiento:

"En el present cas, s'ha utilitzat per l'actor el procediment verbal de l' art. 250.1.7 LEC -antic procediment de l' art. 41 Lh (l'instat pels titulars de drets reals inscrits en el Registre de la propietat quan demandin l'efectivitat d'aquells drets davant dels qui s'hi oposin o en pertorbin l'exercici sense que disposin d'un títol inscrit que legitimi l'oposició o la pertorbació). Aquest procés previst a l' art. 250.1.7de la és un procés especial d'execució, però no declaratiu, la finalitat del qual és obtenir l'efectiva possessió del domini o d'un dret real inscrit al registre de la propietat. Aquest sistema de protecció del titular que té inscrit el seu dret no és res més que una conseqüència del principi de legitimació registral dels arts. 38 i 1 de la LH . D'aquesta forma es dota al titular del domini d'una finca que està inscrit al registre, amb una inscripció vigent i sense contradicció, d'un mecanisme de defensa ràpid i expeditiu contra aquells que, sense tenir títol inscrit, s'oposin o pertorbin l'exercici del seu dret. A més, tal i com resulta dels arts. 444.2 i 447.3 de la LEC art.444.2 EDL 2000/77463 art.447.3 EDL 2000/77463 , la resolució que recau en aquesta mena de processos està dotada de provisionalitat, atès el seu caràcter privilegiat i ateses les seves limitacions objectives i de defensa imposades per la llei, per la qual cosa la resolució que recau no està dotada de l'eficàcia de la cosa jutjada, de forma que les parts poden acudir al judici declaratiu corresponent per a la defensa dels seus respectius drets".

Y como destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Civil sección 1 del 15 de julio de 2024 ( ROJ:SAP J 1314/2024 ) Sentencia: 1028/2024 Recurso: 613/2024:

"Tiene pues este procedimiento por objeto, que el titular registral pueda conseguir el mismo resultado que hubiera obtenido en ejecución de Sentencia de haber ejercitado con éxito en vía ordinaria cualquier acción de naturaleza real, esto es, la eliminación inmediata de toda perturbación de hecho realizada por tercero -no titular- que habrá de prosperar siempre que no acredite el demandado título suficiente que legitime su actuación o justifique la perturbación, pues en otro caso la colisión de derechos entre uno y otro habrá de ser resuelta fuera de este proceso en el declarativo correspondiente, ya que el ámbito de este juicio especial se reduce a resolver cuestiones de facto y no de iure al equiparar el valor de la inscripción registral al de una Sentencia firme. Como tal, su naturaleza y finalidad solo persigue su inmediata protección en aquellos derechos que según el Registro le pertenecen o se presume que existen por el simple hecho de hallarse inscrita a su favor ( STS 17-7-1 .980), sin perjuicio de que pueda discutirse nuevamente la cuestión de fondo, sin restricción de conocimiento, en el juicio declarativo.

En relación al proceso de precario la SAP de Cádiz, Civil sección 2 del 6 de septiembre de 2011 ( ROJ:SAP CA 1065/2011 - Sentencia: 223/2011 Recurso: 260/2011, señala efectivamente que el juicio de desahucio por precarioha dejado de tener un carácter sumario con restricción de medios de ataque y defensa, que impedía analizar todas las cuestiones que pudieran plantearse, desde el momento en que la complejidad del asunto quedaba constatada, relegando la discusión al ámbito del juicio plenario que hubiera lugar. La modificación producida con la LEC de 2000 en este aspecto, de acuerdo con los arts. 444 y 447, provocó una nueva perspectiva de la denominada cuestión compleja en cuanto que en el curso de este procedimiento podrían analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, produciendo la sentencia efectos de cosa juzgada, pero exclusivamente respecto de la posesión.La propia Exposición de Motivos de la LEC, en su Apartado XII, sanciona la supresión de la cuestión compleja, al decir que " la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarias los procesos en que se aduzca como fundamento de la pretensión de desahucio una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalice con plena efectividad".

Pero que la sentencia de precario produzca efectos de cosa juzgada respecto a la posesión no significa que este impedido el ejercicio de una acción para la efectividad del derecho inscrito frente a quien no tiene título inscrito que perturba ese derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, vigente y sin contradicción. La base fáctica fundamental de la nueva acción, que no basó la primera, en que se invocaba simplemente la titularidad del inmueble, es la inscripción del derecho, del que se aporta certificación, alegándose además que la parte demandada, aunque posea la finca, carece de título inscrito que legitime la perturbación del derecho del actor. Es una acción que se vincula al principio de legitimidad registral y por ello se insta no solo el desalojo, sino la condena a cesar cualquier perturbación de la efectividad del derecho inscrito. Y no puede considerarse que pudo invocarse en el proceso de precario la específica protección que dispensa el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, pues las acciones 250.1.2 y 250.1.7 de la LEC no son acumulables en un mismo juicio verbal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 73.1.2º de la LEC, pues las acciones, por su materia, se ventilan en procesos de distinto tipo, al establecerse en el juicio para la efectividad del derecho inscrito especialidades procesales no previstas en el juicio verbal de precario.

La alegada mala fe de la parte actora es cuestión a valorar, en su caso, en la sentencia que se dicte, pero en absoluto determina la existencia de cosa juzgada. Tampoco es de recibo el argumento del auto dictado de que se trata de suplir indebidamente con el segundo proceso la incomparecencia en el previo proceso de precario. Efectivamente tal incomparecencia ya produjo el efecto de que se dictarse sentencia absolutoria, pero parece a todas luces una consecuencia totalmente desproporcionada que una sentencia absolutoria de precario vede el ejercicio de una acción posterior para la efectividad del derecho inscrito, que se prive definitivamente al titular registral de ampararse en la protección que el Registro de la Propiedad le dispensa, (y ello sin obviar que la propia sentencia en que se funda la eficacia de la cosa juzgada reseña que el demandado reconoció que le fue cedida la finca en precario). El hecho esencial para el logro de la pretensión es la inscripción del derecho, vigente y sin contradicción y la fundamentación fáctica jurídicamente relevante no coincide con la propia de la acción de precario en que puede acreditarse la legitimación activa aunque el derecho no esté inscrito. En definitiva, hay distinta causa paetendi entre el proceso resuelto en sentencia firme y el presente procedimiento, en que simplemente se pretende la adopción de medidas para la efectividad del derecho inscrito, ( aunque pudiera estar efectivamente justificado que se sobreseyera el segundo procedimiento de precario entablado ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de El Vendrell).

Debe revocarse íntegramente el auto y ordenar la continuación del procedimiento por sus trámites.

CUARTO.-La estimación del recurso determina que no impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

Por lo expuesto,