Auto Civil 96/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Tarragona, Rec. 956/2024 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO: Antecedentes del caso.-Por BBVA como sucesor universal de la extinta CAIXA D?ESTALVIS DE MANRESA, se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra DOÑA Vanesa, al amparo de la Ley 5/2019 y en reclamación de la suma de 184.932,07 € en concepto de capital e intereses vencidos y 55.479,62 € por los intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y las costas de ésta.

En el control previo previsto en el artículo 552.1, párrafo segundo, de la LEC, se dictó auto en fecha 23 de marzo de 2024 en que se acordó declarar abusiva la cláusula de interés moratorio y la de vencimiento anticipado, ordenándose el despacho de ejecución por haberse producido un incumplimiento grave de las obligaciones del deudor. En auto de 8 de abril de 2024 se despachó ejecución por las cantidades solicitadas.

Por la parte ejecutada se formuló oposición a la ejecución despachada. Planteó la suspensión por prejudicialidad civil al haberse recurrido en apelación el auto de 23 de marzo de 2024 dictado en el control de oficio de las cláusulas abusivas. Se impugnó el documento de liquidación al resultar ilegible, sin que se probasen las cuotas impagadas y la deuda de una forma precisa, clara y legible, ocasionando indefensión. Se alegó la condición de consumidora de la ejecutada y la existencia de cláusulas abusivas. En primer término, se alegó la abusividad de la cláusula que establecía un suelo del 4,5 % nominal anual como límite a la variación del tipo de interés, cláusula impuesta a la consumidora y nula conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, debiendo tenerse por no puesta, con devolución de los importes satisfechos por esa cláusula. También se mantuvo la nulidad de la cláusula que atribuía los gastos de la operación a la parte ejecutada y de la cláusula de intereses de demora consistente en adicionar 15 puntos porcentuales al interés ordinario. Se sostuvo la nulidad de las comisiones: Comisión de apertura; Comisión de amortización anticipada; Comisión por cambio de deudor; Comisión por gestión de reclamación impagadas; Comisión por modificación. Se mantuvo también la nulidad del vencimiento anticipado y la ausencia de requerimiento obligatorio conforme al artículo 24.1 c ) LCI, que en todo caso debe tener carácter recepticio, siendo que el crédito pasó de una entidad a otra sin información a la parte ejecutada y sin posibilidad de negociación. Se terminó suplicando: "se dicte resolución por la que se estimen las causas de oposición alegadas que invalidan la ejecución solicitada, así como la eficacia ejecutiva del título y se proceda al archivo del procedimiento, y en el supuesto de que se acuerde la continuación del procedimiento, esta parte interesa la suspensión de la presente ejecución, hasta que se resuelva sobre todas las causas de oposición que se alegan, así como sobre la nulidad que se solicita de las cláusulas abusivas referidas en el presente escrito de oposición, con los efectos de la nulidad de estas cláusulas que invalidan la eficacia ejecutiva del título, debiendo compensarse los créditos que en su caso correspondieran. Todo ello con imposición de costas a la actora".

Tras impugnar la oposición la parte ejecutante en la vista señalada en el incidente de oposición, el auto dictado desestima íntegramente la oposición y acuerda continuar la ejecución en los términos despachados en auto de 8 de abril de 2024.

Recurre en apelación la parte ejecutada con los motivos que seguidamente veremos e impugna la parte ejecutante el recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada y la imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Se alegan como motivos de recurso razones que no habían sido alegadas al formular oposición en plazo. Se dice novedosamente en el recurso que media nulidad del despacho de ejecución por defecto del acta de liquidación, indicando que el artículo 573 de la LEC exige que debe incorporarse a la demanda ejecutiva el acta fehaciente de liquidación y el artículo 574 de la LEC que han de expresarse las operaciones de cálculo que arrojan la cantidad objeto de despacho. Se apunta también, como parece desprenderse del escrito de recurso, a la nulidad de la cláusula que permitía la liquidación de la deuda por la entidad financiera. Dice la parte recurrente que el acta notarial contiene una simple cláusula de estilo en el sentido de que la liquidación se ha verificado conforme a lo pactado y no es posible a la parte ejecutada efectuar un cálculo del quantum de la deuda. No se ha podido contradecir la liquidación practicada unilateralmente por la parte ejecutante.

Evidentemente estos no eran motivos planteados al oponerse en que se alegaba sustancialmente la ilegibilidad de la liquidación. No se invocó la nulidad del despacho de ejecución por infracción de los artículos 573 y 574 de la LEC, ni la nulidad del pacto de liquidez, ni la unilateralidad de la liquidación y la imposibilidad de la parte ejecutada de efectuar el cálculo de la deuda. Estos motivos son inadmisibles ad limine al plantearse novedosamente en la alzada. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada, (sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013).

Pero al margen de este motivo de inadmisión procesal, también concurre inadmisión por motivos de fondo. A la demanda de ejecución se acompaña el acta de liquidación de saldo extendida por Notario que exige el artículo 573.1.2 de la LEC y además se acompaña la certificación de saldo y la liquidación completa del préstamo desde la celebración del contrato, con recálculo del cuadro de amortización para determinar la diferencia entre las cuotas exigidas con aplicación de la cláusula suelo y sin aplicación de la misma, compensando la diferencia de 2.914,30 euros derivada del recálculo en la amortización, situando el comienzo del impago con la cuota de 9 de enero de 2021 hasta el vencimiento y cierre de la operación, el 22 de febrero de 2023. No puede sostenerse la nulidad por infracción del artículo 574 de la LEC, en la medida en que el Notario da fe de que los distintos conceptos del saldo han sido obtenidos según fórmulas matemático-contables pactadas por los contratantes en la escritura, habiéndose practicado a juicio notarial la liquidación conforme a lo pactado a la escritura. No hay razón para mantener la imputación de la parte apelante de que se trata de una mera cláusula notarial de estilo.

Que la liquidación sea unilateral de la entidad está previsto en la escritura, en la estipulación "DESENA EXECUCIÓ JUDICIAL DE LA HIPOTECA"y se autoriza por el artículo 572.2 de la LEC. En absoluto estaba impedida la parte ejecutada de discutir la corrección de esa liquidación mediante una pericial propuesta a su instancia y ni siquiera planteó en forma la causa de oposición prevista en el artículo 695.1.2ª de la LEC de error en la determinación de la cantidad exigible, (siendo además que no se aporta la documental exigida para fundar esta causa de oposición).

Y en orden a la hipotética nulidad del pacto de liquidez esta Sala ha descartado su abusividad, especialmente con múltiples pronunciamientos en el ámbito de la ejecución hipotecaria o en ejecución de título no judicial. Así, exponiendo ampliamente la doctrina sobre el pacto de liquidez, se pronunció el auto de esta Sala AAP de Tarragona, Civil sección 3 del 29 de febrero de 2024 ( ROJ: AAP T 190/2024 -) Sentencia: 74/2024 Recurso: 881/2022:

"CUARTO: Pretendida nulidad de la cláusula de liquidación de la deuda .- Sostiene finalmente la parte recurrente la nulidad del pacto de liquidez de deuda. Como ya manifestó esta Sala en auto de 27 de octubre de 2023, recurso de apelación nº 338/2022 , la posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto. No puede tildarse de abusiva una cláusula que se limita a reproducir el contenido legal. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente no es transparente y causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios de comprobar la corrección de la liquidación. Si se supedita la ejecución al acuerdo con los prestatarios, ello conduciría en la práctica a la inefectividad de los derechos de crédito. Cabe reproducir la argumentación de esta Sala sobre las razones para excluir la abusividad del pacto de liquidez que se expresan en el auto del 13 de abril de 2023 ( ROJ: AAP T 390/2023 -) Sentencia: 102/2023 Recurso: 523/2021 :

"9.- Centrándonos en la abusividad de la cláusula, dijimos en nuestro auto de 20 de febrero de 2020 . " El pacto de liquidez ha sido considerado válido por el Tribunal Supremo ( SSTS 16-12-09 y las que cita), al tratarse de un pacto procesal para acreditar la liquidez o determinación de la deuda para el despacho de ejecución. La STJUE de 14 de marzo de 2013 indica que en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los arts. 3 aparatados 1 y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si-y-, en su caso en qué medida- la cláusula de que se trata impone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso al consumidor a la justicia y el ejercicio del derecho de defensa. En caso no se advierte que la cláusula en cuestión se trate de una excepción en los contratos de dicha naturaleza, ni que afecta al derecho de defensa, ya que puede impugnar la cantidad que se fije en la certificación del Banco.". Y señalamos del mismo modo en nuestro auto de fecha 07-05-2020 : " La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando el pacto 11º, letra f), de la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible. No se justifica en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios, incluso con una pericial, de comprobar la corrección de la liquidación. La STS 16 de diciembre de 2009 señala la validez del pacto de liquidez, que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. La finalidad del pacto es el despacho de ejecución y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. En este caso la parte ejecutada no ha determinado en qué extremos la liquidación practicada es incorrecta, ni ha propuesto prueba alguna para acreditar su incorrección. No ha recabado en el incidente el extracto completo de todos los movimientos de la cuenta desde la formalización del préstamo, siendo que la parte ejecutada no manifestó oposición a las cuotas que se le iban girando y que sí resultaron abonadas ." En el mismo sentido el auto de la AP de Barcelona de 10 de noviembre de 2022 ," ... en relación al " pacto de liquidez", debemos señalar que su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Así, la STS de 16 de diciembre de 2009 indica que "El denominado " pacto de liquidez" - o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -.Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1, d), y 10.1, a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª".

El Tribunal Constitucional, en relación con el antiguo artículo 1.435 de la LEC de 1881 también declaró la constitucionalidad del precepto por la indicada razón de que el deudor puede oponerse a la liquidación practicada ( STC 14/92, de 10 de febrero ).

Y el TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 señala que: "en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa " (apartado 75).

De acuerdo con esta última sentencia, el pacto de liquidez no es por sí nulo, nulidad que sólo podría predicarse si, constituyendo una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo de las partes, determinara la imposibilidad o restricción de discusión del importe de la deuda, supuesto que no se da en el presente caso.

Por lo demás, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y admite pactos como el cuestionado como mecanismo de acreditación de la deuda, pactos que, en principio, no son objetables ( arts. 572 y siguientes LEC ). Y, en cualquier caso, queda siempre a salvo el derecho del deudor a discutir la liquidación del acreedor pues la cláusula que contiene el pacto de liquidez no comporta la imposición de una renuncia ni la limitación de los derechos del consumidor, quien siempre podrá probar que la liquidación efectuada por el acreedor es errónea, no es correcta o no respeta lo pactado en el contrato, nada de lo cual se ha efectuado en el presente caso."

Deben desestimarse estos motivos de oposición en cuanto al fondo, además de ser inadmisibles procesalmente.

TERCERO.-Alega la parte recurrente la falta de notificación previa y la falta de legibilidad de los extractos bancarios aportados. Al margen de que no se articula un motivo de oposición amparado en el artículo 695.1 de la LEC, la documentación bancaria aportada al acta de liquidación de saldo es perfectamente legible en el documento inserto telemáticamente, que además permite aumentar el tamaño de números y letras a voluntad.

En orden a la ausencia de notificación del saldo deudor a la parte ejecutada, que fue motivo de oposición en el despacho, no contiene la resolución apelada pronunciamiento al respecto y la parte apelante no instó complemento de la resolución dictada de acuerdo con el artículo 215 de la LEC. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008). Esta exigencia de solicitud de complemento previa a plantear ante la Sala la incongruencia omisiva y que la misma supla la falta de pronunciamiento, se ha establecido el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018 y en la Sentencia de esta Sala de 04 de julio de 2024 ( ROJ: SAP T 1140/2024 - ECLI:ES:APT:2024:1140 ), Sentencia: 408/2024, Recurso: 940/2022, en la que citábamos la sentencia del Tribunal Supremo 230/2021, de 27 de abril. Concurre razón procesal de inadmisión ad limine de este motivo.

Pero además el mismo es inadmisible en cuanto al fondo. Se advera que, pactándose en la escritura la práctica de notificaciones y requerimientos en la propia finca hipotecada y además afirmándose por la parte ejecutada que es su vivienda habitual y designándose como domicilio en la designa apud acta el DIRECCION000 de Tarragona, sin que desde luego conste notificado otro domicilio, precisamente al mismo se dirigieron por la parte ejecutante las dos comunicaciones por burofax que se acompañaron como documento 5 de la demanda ejecutiva, de conformidad con el artículo 24.1.c) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En la primera comunicación, remitida el 19 de diciembre de 2022, se hacía alusión al impago de 23 cuotas, con una deuda pendiente de 32.828,41 euros, concediendo el plazo de un mes para el cumplimiento, de acuerdo con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, bajo apercibimiento de proceder al vencimiento de la operación, reclamando el reembolso en el proceso de ejecución hipotecaria. También se instaba la acreditación de la situación de exclusión residencial a efectos de la Ley catalana 4/2016, de 23 de diciembre. Esta comunicación se dirigió a la citada DIRECCION000 de Tarragona, con dos intentos de entrega el 21 y el 22 de diciembre de 2022, sin que pudiese hacerse entrega de la notificación por estar el destinatario ausente, si bien se dejó aviso. La comunicación se reintegró a origen por sobrante al no retirarse de la oficina de Correos. El segundo burofax, que se remitió el 10 de marzo de 2023, comunicó que, impagada la deuda y en aplicación de las determinaciones del artículo 24 de la Ley 5/2019, se daba por vencido anticipadamente el préstamo y se había liquidado la deuda a 22 de febrero de 2023 con el saldo de 184.932,07 euros, que es el exactamente reclamado como principal en la demanda ejecutiva, indicando también que se iba a proceder a su reclamación con el correspondiente ejercicio de acciones legales. Este burofax, remitido nuevamente a la DIRECCION000 de Tarragona, que señala como domicilio habitual la propia parte ejecutada, se intentó entregar en esa dirección, pero nadie se hizo cargo.

Pues bien, la parte ejecutante fue totalmente diligente dirigiendo las dos comunicaciones al domicilio que le constaba a la parte actora y además es el designado en la escritura y por la parte ejecutada en su designa apud acta, la primera notificando el impago de la deuda hipotecaria, dando un plazo de un mes para cumplir y advirtiendo del vencimiento y cierre del préstamo y posterior reclamación y la segunda comunicando el vencimiento del préstamo con el saldo resultante, luego reclamado en la demanda ejecutiva. Es aplicable la doctrina jurisprudencial conforme a la cual los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada ( SSTS 493/2022 de 22 de junio y 633/2022 de 29 de septiembre). En la primera comunicación se verificaron hasta dos intentos de entrega y se dejó aviso, siendo la parte ejecutada la que se abstuvo de recoger la comunicación en Correos pese a dejarse tal aviso, frustrando así la recepción. La segunda comunicación fue directamente rechazada en el domicilio, sin que en la misma o en la anterior se indicase en momento alguno que la destinataria era desconocida en la dirección. Debe reconocerse la eficacia de la comunicación al ser su frustración netamente imputable a la parte ejecutada. Debe desestimarse este motivo de oposición por motivos procesales y de fondo.

CUARTO.-Insiste la parte ejecutada en mantener la abusividad de la cláusula suelo pactada en la escritura, en la cláusula TERCERA BIS.- TIPUS D?INTERÈS VARIABLE que establecía un suelo del 4,50 % y de la cláusula de intereses de demora que los fijaba en el tipo resultante de adicionar 15 puntos al tipo de interés ordinario, pactada como sexta de la escritura de constitución del préstamo de 9 de septiembre de 2009. La escritura otorgada el 9 de octubre de 2020 constituyó el simple reconocimiento de la moratoria legal de tres meses en aplicación del RDL 8/2020, de 17 de marzo y RDL 11/2020, de 31 de marzo.

Cabe indicar que el artículo 695.1.4ª de la LEC señala como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Las cláusulas cuyo estudio debe llevarse a cabo en el procedimiento de ejecución son solo aquellas que constituyan el fundamento de ejecución o influyan en la determinación de la cantidad exigible y ello es aplicable tanto a la ejecución hipotecaria, como a la ejecución de título no judicial. De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución, o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad y reclamar la cantidad que en su caso proceda a la entidad ejecutante. Así lo mantiene el auto de esta Sala de 12 de septiembre de 2024, recurso de apelación nº 50/2023, el auto de este Tribunal del 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A ) auto: 310/2020 Recurso: 468/2020 y también lo mantiene el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 ( ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A ) auto: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP CO 70/2020 - auto: 127/2020 Recurso: 1673/2018, que reseña:

"No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - auto: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

"En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Pues bien, respecto a los intereses de demora el auto dictado en el control previo a que alude el artículo 552.1, párrafo segundo, ya reputa nula la cláusula de intereses de demora, si bien no debía haberse entrado en el análisis de abusividad, como tampoco en la cláusula de vencimiento anticipado, pues no se trataba de cláusulas que fundaran la ejecución o determinaran la cantidad exigible. El vencimiento del contrato se basaba directamente en la Ley 5/2019 y no en el pacto contractual y en la liquidación no se exigía ni un solo euro por el concepto de intereses de demora. No procede, por tanto, estimar en la alzada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios que, al margen de estar ya declarada tal abusividad, en absoluto incide en la cantidad exigida en la ejecución. Tampoco era pertinente, como rectamente acordó la resolución impugnada, analizar la abusividad de las comisiones no aplicadas en la liquidación reclamada, ni la cláusula que atribuía los gastos a la parte prestataria, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan articularse por la consumidora en el correspondiente proceso declarativo ex artículo 698 de la LEC.

Y de la misma manera la parte ejecutante, tal y como puede observarse detalladamente en el acta de liquidación, recalculó el cuadro de amortización sin la cláusula suelo y aplicó el exceso de lo pagado por aplicación de la cláusula abusiva a la amortización, sin que se haya ofrecido por la parte apelante razón alguna para poner en duda o contradecir la liquidación practicada. Por tanto, si bien se pactó una cláusula suelo que pudiera reputarse abusiva, no se ha aplicado en la liquidación objeto de proceso, según expuso la parte ejecutante en la demanda ejecutiva y se recoge en el acta de liquidación. No acreditándose que la cláusula abusiva fundamente la ejecución, ni determine la cantidad líquida peticionada, no cabe sino desestimar la oposición, quedando expedita la vía jurisdiccional ordinaria para la parte ejecutada si considerada reclamable alguna cantidad adicional que no se haya abonado en la liquidación, lo que tampoco razona al apelar.

Debe desestimarse el recurso, confirmarse el auto dictado y continuarse la ejecución que se despacha exclusivamente por capital e intereses vencidos y capital pendiente de vencimiento, sin que quepa concluir que alguna cláusula abusiva funda la ejecución o determina la cantidad exigida.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas procesales a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC, en relación al artículo 394.1 del mismo texto legal.

Por lo expuesto,

PRIMERO: Antecedentes del caso.-Por BBVA como sucesor universal de la extinta CAIXA D?ESTALVIS DE MANRESA, se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra DOÑA Vanesa, al amparo de la Ley 5/2019 y en reclamación de la suma de 184.932,07 € en concepto de capital e intereses vencidos y 55.479,62 € por los intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y las costas de ésta.

En el control previo previsto en el artículo 552.1, párrafo segundo, de la LEC, se dictó auto en fecha 23 de marzo de 2024 en que se acordó declarar abusiva la cláusula de interés moratorio y la de vencimiento anticipado, ordenándose el despacho de ejecución por haberse producido un incumplimiento grave de las obligaciones del deudor. En auto de 8 de abril de 2024 se despachó ejecución por las cantidades solicitadas.

Por la parte ejecutada se formuló oposición a la ejecución despachada. Planteó la suspensión por prejudicialidad civil al haberse recurrido en apelación el auto de 23 de marzo de 2024 dictado en el control de oficio de las cláusulas abusivas. Se impugnó el documento de liquidación al resultar ilegible, sin que se probasen las cuotas impagadas y la deuda de una forma precisa, clara y legible, ocasionando indefensión. Se alegó la condición de consumidora de la ejecutada y la existencia de cláusulas abusivas. En primer término, se alegó la abusividad de la cláusula que establecía un suelo del 4,5 % nominal anual como límite a la variación del tipo de interés, cláusula impuesta a la consumidora y nula conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, debiendo tenerse por no puesta, con devolución de los importes satisfechos por esa cláusula. También se mantuvo la nulidad de la cláusula que atribuía los gastos de la operación a la parte ejecutada y de la cláusula de intereses de demora consistente en adicionar 15 puntos porcentuales al interés ordinario. Se sostuvo la nulidad de las comisiones: Comisión de apertura; Comisión de amortización anticipada; Comisión por cambio de deudor; Comisión por gestión de reclamación impagadas; Comisión por modificación. Se mantuvo también la nulidad del vencimiento anticipado y la ausencia de requerimiento obligatorio conforme al artículo 24.1 c ) LCI, que en todo caso debe tener carácter recepticio, siendo que el crédito pasó de una entidad a otra sin información a la parte ejecutada y sin posibilidad de negociación. Se terminó suplicando: "se dicte resolución por la que se estimen las causas de oposición alegadas que invalidan la ejecución solicitada, así como la eficacia ejecutiva del título y se proceda al archivo del procedimiento, y en el supuesto de que se acuerde la continuación del procedimiento, esta parte interesa la suspensión de la presente ejecución, hasta que se resuelva sobre todas las causas de oposición que se alegan, así como sobre la nulidad que se solicita de las cláusulas abusivas referidas en el presente escrito de oposición, con los efectos de la nulidad de estas cláusulas que invalidan la eficacia ejecutiva del título, debiendo compensarse los créditos que en su caso correspondieran. Todo ello con imposición de costas a la actora".

Tras impugnar la oposición la parte ejecutante en la vista señalada en el incidente de oposición, el auto dictado desestima íntegramente la oposición y acuerda continuar la ejecución en los términos despachados en auto de 8 de abril de 2024.

Recurre en apelación la parte ejecutada con los motivos que seguidamente veremos e impugna la parte ejecutante el recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada y la imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Se alegan como motivos de recurso razones que no habían sido alegadas al formular oposición en plazo. Se dice novedosamente en el recurso que media nulidad del despacho de ejecución por defecto del acta de liquidación, indicando que el artículo 573 de la LEC exige que debe incorporarse a la demanda ejecutiva el acta fehaciente de liquidación y el artículo 574 de la LEC que han de expresarse las operaciones de cálculo que arrojan la cantidad objeto de despacho. Se apunta también, como parece desprenderse del escrito de recurso, a la nulidad de la cláusula que permitía la liquidación de la deuda por la entidad financiera. Dice la parte recurrente que el acta notarial contiene una simple cláusula de estilo en el sentido de que la liquidación se ha verificado conforme a lo pactado y no es posible a la parte ejecutada efectuar un cálculo del quantum de la deuda. No se ha podido contradecir la liquidación practicada unilateralmente por la parte ejecutante.

Evidentemente estos no eran motivos planteados al oponerse en que se alegaba sustancialmente la ilegibilidad de la liquidación. No se invocó la nulidad del despacho de ejecución por infracción de los artículos 573 y 574 de la LEC, ni la nulidad del pacto de liquidez, ni la unilateralidad de la liquidación y la imposibilidad de la parte ejecutada de efectuar el cálculo de la deuda. Estos motivos son inadmisibles ad limine al plantearse novedosamente en la alzada. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada, (sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013).

Pero al margen de este motivo de inadmisión procesal, también concurre inadmisión por motivos de fondo. A la demanda de ejecución se acompaña el acta de liquidación de saldo extendida por Notario que exige el artículo 573.1.2 de la LEC y además se acompaña la certificación de saldo y la liquidación completa del préstamo desde la celebración del contrato, con recálculo del cuadro de amortización para determinar la diferencia entre las cuotas exigidas con aplicación de la cláusula suelo y sin aplicación de la misma, compensando la diferencia de 2.914,30 euros derivada del recálculo en la amortización, situando el comienzo del impago con la cuota de 9 de enero de 2021 hasta el vencimiento y cierre de la operación, el 22 de febrero de 2023. No puede sostenerse la nulidad por infracción del artículo 574 de la LEC, en la medida en que el Notario da fe de que los distintos conceptos del saldo han sido obtenidos según fórmulas matemático-contables pactadas por los contratantes en la escritura, habiéndose practicado a juicio notarial la liquidación conforme a lo pactado a la escritura. No hay razón para mantener la imputación de la parte apelante de que se trata de una mera cláusula notarial de estilo.

Que la liquidación sea unilateral de la entidad está previsto en la escritura, en la estipulación "DESENA EXECUCIÓ JUDICIAL DE LA HIPOTECA"y se autoriza por el artículo 572.2 de la LEC. En absoluto estaba impedida la parte ejecutada de discutir la corrección de esa liquidación mediante una pericial propuesta a su instancia y ni siquiera planteó en forma la causa de oposición prevista en el artículo 695.1.2ª de la LEC de error en la determinación de la cantidad exigible, (siendo además que no se aporta la documental exigida para fundar esta causa de oposición).

Y en orden a la hipotética nulidad del pacto de liquidez esta Sala ha descartado su abusividad, especialmente con múltiples pronunciamientos en el ámbito de la ejecución hipotecaria o en ejecución de título no judicial. Así, exponiendo ampliamente la doctrina sobre el pacto de liquidez, se pronunció el auto de esta Sala AAP de Tarragona, Civil sección 3 del 29 de febrero de 2024 ( ROJ: AAP T 190/2024 -) Sentencia: 74/2024 Recurso: 881/2022:

"CUARTO: Pretendida nulidad de la cláusula de liquidación de la deuda .- Sostiene finalmente la parte recurrente la nulidad del pacto de liquidez de deuda. Como ya manifestó esta Sala en auto de 27 de octubre de 2023, recurso de apelación nº 338/2022 , la posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto. No puede tildarse de abusiva una cláusula que se limita a reproducir el contenido legal. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente no es transparente y causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios de comprobar la corrección de la liquidación. Si se supedita la ejecución al acuerdo con los prestatarios, ello conduciría en la práctica a la inefectividad de los derechos de crédito. Cabe reproducir la argumentación de esta Sala sobre las razones para excluir la abusividad del pacto de liquidez que se expresan en el auto del 13 de abril de 2023 ( ROJ: AAP T 390/2023 -) Sentencia: 102/2023 Recurso: 523/2021 :

"9.- Centrándonos en la abusividad de la cláusula, dijimos en nuestro auto de 20 de febrero de 2020 . " El pacto de liquidez ha sido considerado válido por el Tribunal Supremo ( SSTS 16-12-09 y las que cita), al tratarse de un pacto procesal para acreditar la liquidez o determinación de la deuda para el despacho de ejecución. La STJUE de 14 de marzo de 2013 indica que en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los arts. 3 aparatados 1 y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si-y-, en su caso en qué medida- la cláusula de que se trata impone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso al consumidor a la justicia y el ejercicio del derecho de defensa. En caso no se advierte que la cláusula en cuestión se trate de una excepción en los contratos de dicha naturaleza, ni que afecta al derecho de defensa, ya que puede impugnar la cantidad que se fije en la certificación del Banco.". Y señalamos del mismo modo en nuestro auto de fecha 07-05-2020 : " La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando el pacto 11º, letra f), de la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible. No se justifica en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios, incluso con una pericial, de comprobar la corrección de la liquidación. La STS 16 de diciembre de 2009 señala la validez del pacto de liquidez, que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. La finalidad del pacto es el despacho de ejecución y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. En este caso la parte ejecutada no ha determinado en qué extremos la liquidación practicada es incorrecta, ni ha propuesto prueba alguna para acreditar su incorrección. No ha recabado en el incidente el extracto completo de todos los movimientos de la cuenta desde la formalización del préstamo, siendo que la parte ejecutada no manifestó oposición a las cuotas que se le iban girando y que sí resultaron abonadas ." En el mismo sentido el auto de la AP de Barcelona de 10 de noviembre de 2022 ," ... en relación al " pacto de liquidez", debemos señalar que su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Así, la STS de 16 de diciembre de 2009 indica que "El denominado " pacto de liquidez" - o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -.Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1, d), y 10.1, a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª".

El Tribunal Constitucional, en relación con el antiguo artículo 1.435 de la LEC de 1881 también declaró la constitucionalidad del precepto por la indicada razón de que el deudor puede oponerse a la liquidación practicada ( STC 14/92, de 10 de febrero ).

Y el TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 señala que: "en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa " (apartado 75).

De acuerdo con esta última sentencia, el pacto de liquidez no es por sí nulo, nulidad que sólo podría predicarse si, constituyendo una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo de las partes, determinara la imposibilidad o restricción de discusión del importe de la deuda, supuesto que no se da en el presente caso.

Por lo demás, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y admite pactos como el cuestionado como mecanismo de acreditación de la deuda, pactos que, en principio, no son objetables ( arts. 572 y siguientes LEC ). Y, en cualquier caso, queda siempre a salvo el derecho del deudor a discutir la liquidación del acreedor pues la cláusula que contiene el pacto de liquidez no comporta la imposición de una renuncia ni la limitación de los derechos del consumidor, quien siempre podrá probar que la liquidación efectuada por el acreedor es errónea, no es correcta o no respeta lo pactado en el contrato, nada de lo cual se ha efectuado en el presente caso."

Deben desestimarse estos motivos de oposición en cuanto al fondo, además de ser inadmisibles procesalmente.

TERCERO.-Alega la parte recurrente la falta de notificación previa y la falta de legibilidad de los extractos bancarios aportados. Al margen de que no se articula un motivo de oposición amparado en el artículo 695.1 de la LEC, la documentación bancaria aportada al acta de liquidación de saldo es perfectamente legible en el documento inserto telemáticamente, que además permite aumentar el tamaño de números y letras a voluntad.

En orden a la ausencia de notificación del saldo deudor a la parte ejecutada, que fue motivo de oposición en el despacho, no contiene la resolución apelada pronunciamiento al respecto y la parte apelante no instó complemento de la resolución dictada de acuerdo con el artículo 215 de la LEC. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008). Esta exigencia de solicitud de complemento previa a plantear ante la Sala la incongruencia omisiva y que la misma supla la falta de pronunciamiento, se ha establecido el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018 y en la Sentencia de esta Sala de 04 de julio de 2024 ( ROJ: SAP T 1140/2024 - ECLI:ES:APT:2024:1140 ), Sentencia: 408/2024, Recurso: 940/2022, en la que citábamos la sentencia del Tribunal Supremo 230/2021, de 27 de abril. Concurre razón procesal de inadmisión ad limine de este motivo.

Pero además el mismo es inadmisible en cuanto al fondo. Se advera que, pactándose en la escritura la práctica de notificaciones y requerimientos en la propia finca hipotecada y además afirmándose por la parte ejecutada que es su vivienda habitual y designándose como domicilio en la designa apud acta el DIRECCION000 de Tarragona, sin que desde luego conste notificado otro domicilio, precisamente al mismo se dirigieron por la parte ejecutante las dos comunicaciones por burofax que se acompañaron como documento 5 de la demanda ejecutiva, de conformidad con el artículo 24.1.c) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En la primera comunicación, remitida el 19 de diciembre de 2022, se hacía alusión al impago de 23 cuotas, con una deuda pendiente de 32.828,41 euros, concediendo el plazo de un mes para el cumplimiento, de acuerdo con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, bajo apercibimiento de proceder al vencimiento de la operación, reclamando el reembolso en el proceso de ejecución hipotecaria. También se instaba la acreditación de la situación de exclusión residencial a efectos de la Ley catalana 4/2016, de 23 de diciembre. Esta comunicación se dirigió a la citada DIRECCION000 de Tarragona, con dos intentos de entrega el 21 y el 22 de diciembre de 2022, sin que pudiese hacerse entrega de la notificación por estar el destinatario ausente, si bien se dejó aviso. La comunicación se reintegró a origen por sobrante al no retirarse de la oficina de Correos. El segundo burofax, que se remitió el 10 de marzo de 2023, comunicó que, impagada la deuda y en aplicación de las determinaciones del artículo 24 de la Ley 5/2019, se daba por vencido anticipadamente el préstamo y se había liquidado la deuda a 22 de febrero de 2023 con el saldo de 184.932,07 euros, que es el exactamente reclamado como principal en la demanda ejecutiva, indicando también que se iba a proceder a su reclamación con el correspondiente ejercicio de acciones legales. Este burofax, remitido nuevamente a la DIRECCION000 de Tarragona, que señala como domicilio habitual la propia parte ejecutada, se intentó entregar en esa dirección, pero nadie se hizo cargo.

Pues bien, la parte ejecutante fue totalmente diligente dirigiendo las dos comunicaciones al domicilio que le constaba a la parte actora y además es el designado en la escritura y por la parte ejecutada en su designa apud acta, la primera notificando el impago de la deuda hipotecaria, dando un plazo de un mes para cumplir y advirtiendo del vencimiento y cierre del préstamo y posterior reclamación y la segunda comunicando el vencimiento del préstamo con el saldo resultante, luego reclamado en la demanda ejecutiva. Es aplicable la doctrina jurisprudencial conforme a la cual los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada ( SSTS 493/2022 de 22 de junio y 633/2022 de 29 de septiembre). En la primera comunicación se verificaron hasta dos intentos de entrega y se dejó aviso, siendo la parte ejecutada la que se abstuvo de recoger la comunicación en Correos pese a dejarse tal aviso, frustrando así la recepción. La segunda comunicación fue directamente rechazada en el domicilio, sin que en la misma o en la anterior se indicase en momento alguno que la destinataria era desconocida en la dirección. Debe reconocerse la eficacia de la comunicación al ser su frustración netamente imputable a la parte ejecutada. Debe desestimarse este motivo de oposición por motivos procesales y de fondo.

CUARTO.-Insiste la parte ejecutada en mantener la abusividad de la cláusula suelo pactada en la escritura, en la cláusula TERCERA BIS.- TIPUS D?INTERÈS VARIABLE que establecía un suelo del 4,50 % y de la cláusula de intereses de demora que los fijaba en el tipo resultante de adicionar 15 puntos al tipo de interés ordinario, pactada como sexta de la escritura de constitución del préstamo de 9 de septiembre de 2009. La escritura otorgada el 9 de octubre de 2020 constituyó el simple reconocimiento de la moratoria legal de tres meses en aplicación del RDL 8/2020, de 17 de marzo y RDL 11/2020, de 31 de marzo.

Cabe indicar que el artículo 695.1.4ª de la LEC señala como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Las cláusulas cuyo estudio debe llevarse a cabo en el procedimiento de ejecución son solo aquellas que constituyan el fundamento de ejecución o influyan en la determinación de la cantidad exigible y ello es aplicable tanto a la ejecución hipotecaria, como a la ejecución de título no judicial. De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución, o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad y reclamar la cantidad que en su caso proceda a la entidad ejecutante. Así lo mantiene el auto de esta Sala de 12 de septiembre de 2024, recurso de apelación nº 50/2023, el auto de este Tribunal del 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A ) auto: 310/2020 Recurso: 468/2020 y también lo mantiene el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 ( ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A ) auto: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP CO 70/2020 - auto: 127/2020 Recurso: 1673/2018, que reseña:

"No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - auto: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

"En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Pues bien, respecto a los intereses de demora el auto dictado en el control previo a que alude el artículo 552.1, párrafo segundo, ya reputa nula la cláusula de intereses de demora, si bien no debía haberse entrado en el análisis de abusividad, como tampoco en la cláusula de vencimiento anticipado, pues no se trataba de cláusulas que fundaran la ejecución o determinaran la cantidad exigible. El vencimiento del contrato se basaba directamente en la Ley 5/2019 y no en el pacto contractual y en la liquidación no se exigía ni un solo euro por el concepto de intereses de demora. No procede, por tanto, estimar en la alzada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios que, al margen de estar ya declarada tal abusividad, en absoluto incide en la cantidad exigida en la ejecución. Tampoco era pertinente, como rectamente acordó la resolución impugnada, analizar la abusividad de las comisiones no aplicadas en la liquidación reclamada, ni la cláusula que atribuía los gastos a la parte prestataria, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan articularse por la consumidora en el correspondiente proceso declarativo ex artículo 698 de la LEC.

Y de la misma manera la parte ejecutante, tal y como puede observarse detalladamente en el acta de liquidación, recalculó el cuadro de amortización sin la cláusula suelo y aplicó el exceso de lo pagado por aplicación de la cláusula abusiva a la amortización, sin que se haya ofrecido por la parte apelante razón alguna para poner en duda o contradecir la liquidación practicada. Por tanto, si bien se pactó una cláusula suelo que pudiera reputarse abusiva, no se ha aplicado en la liquidación objeto de proceso, según expuso la parte ejecutante en la demanda ejecutiva y se recoge en el acta de liquidación. No acreditándose que la cláusula abusiva fundamente la ejecución, ni determine la cantidad líquida peticionada, no cabe sino desestimar la oposición, quedando expedita la vía jurisdiccional ordinaria para la parte ejecutada si considerada reclamable alguna cantidad adicional que no se haya abonado en la liquidación, lo que tampoco razona al apelar.

Debe desestimarse el recurso, confirmarse el auto dictado y continuarse la ejecución que se despacha exclusivamente por capital e intereses vencidos y capital pendiente de vencimiento, sin que quepa concluir que alguna cláusula abusiva funda la ejecución o determina la cantidad exigida.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas procesales a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC, en relación al artículo 394.1 del mismo texto legal.

Por lo expuesto,

PRIMERO: Antecedentes del caso.-Por BBVA como sucesor universal de la extinta CAIXA D?ESTALVIS DE MANRESA, se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra DOÑA Vanesa, al amparo de la Ley 5/2019 y en reclamación de la suma de 184.932,07 € en concepto de capital e intereses vencidos y 55.479,62 € por los intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y las costas de ésta.

En el control previo previsto en el artículo 552.1, párrafo segundo, de la LEC, se dictó auto en fecha 23 de marzo de 2024 en que se acordó declarar abusiva la cláusula de interés moratorio y la de vencimiento anticipado, ordenándose el despacho de ejecución por haberse producido un incumplimiento grave de las obligaciones del deudor. En auto de 8 de abril de 2024 se despachó ejecución por las cantidades solicitadas.

Por la parte ejecutada se formuló oposición a la ejecución despachada. Planteó la suspensión por prejudicialidad civil al haberse recurrido en apelación el auto de 23 de marzo de 2024 dictado en el control de oficio de las cláusulas abusivas. Se impugnó el documento de liquidación al resultar ilegible, sin que se probasen las cuotas impagadas y la deuda de una forma precisa, clara y legible, ocasionando indefensión. Se alegó la condición de consumidora de la ejecutada y la existencia de cláusulas abusivas. En primer término, se alegó la abusividad de la cláusula que establecía un suelo del 4,5 % nominal anual como límite a la variación del tipo de interés, cláusula impuesta a la consumidora y nula conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, debiendo tenerse por no puesta, con devolución de los importes satisfechos por esa cláusula. También se mantuvo la nulidad de la cláusula que atribuía los gastos de la operación a la parte ejecutada y de la cláusula de intereses de demora consistente en adicionar 15 puntos porcentuales al interés ordinario. Se sostuvo la nulidad de las comisiones: Comisión de apertura; Comisión de amortización anticipada; Comisión por cambio de deudor; Comisión por gestión de reclamación impagadas; Comisión por modificación. Se mantuvo también la nulidad del vencimiento anticipado y la ausencia de requerimiento obligatorio conforme al artículo 24.1 c ) LCI, que en todo caso debe tener carácter recepticio, siendo que el crédito pasó de una entidad a otra sin información a la parte ejecutada y sin posibilidad de negociación. Se terminó suplicando: "se dicte resolución por la que se estimen las causas de oposición alegadas que invalidan la ejecución solicitada, así como la eficacia ejecutiva del título y se proceda al archivo del procedimiento, y en el supuesto de que se acuerde la continuación del procedimiento, esta parte interesa la suspensión de la presente ejecución, hasta que se resuelva sobre todas las causas de oposición que se alegan, así como sobre la nulidad que se solicita de las cláusulas abusivas referidas en el presente escrito de oposición, con los efectos de la nulidad de estas cláusulas que invalidan la eficacia ejecutiva del título, debiendo compensarse los créditos que en su caso correspondieran. Todo ello con imposición de costas a la actora".

Tras impugnar la oposición la parte ejecutante en la vista señalada en el incidente de oposición, el auto dictado desestima íntegramente la oposición y acuerda continuar la ejecución en los términos despachados en auto de 8 de abril de 2024.

Recurre en apelación la parte ejecutada con los motivos que seguidamente veremos e impugna la parte ejecutante el recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada y la imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Se alegan como motivos de recurso razones que no habían sido alegadas al formular oposición en plazo. Se dice novedosamente en el recurso que media nulidad del despacho de ejecución por defecto del acta de liquidación, indicando que el artículo 573 de la LEC exige que debe incorporarse a la demanda ejecutiva el acta fehaciente de liquidación y el artículo 574 de la LEC que han de expresarse las operaciones de cálculo que arrojan la cantidad objeto de despacho. Se apunta también, como parece desprenderse del escrito de recurso, a la nulidad de la cláusula que permitía la liquidación de la deuda por la entidad financiera. Dice la parte recurrente que el acta notarial contiene una simple cláusula de estilo en el sentido de que la liquidación se ha verificado conforme a lo pactado y no es posible a la parte ejecutada efectuar un cálculo del quantum de la deuda. No se ha podido contradecir la liquidación practicada unilateralmente por la parte ejecutante.

Evidentemente estos no eran motivos planteados al oponerse en que se alegaba sustancialmente la ilegibilidad de la liquidación. No se invocó la nulidad del despacho de ejecución por infracción de los artículos 573 y 574 de la LEC, ni la nulidad del pacto de liquidez, ni la unilateralidad de la liquidación y la imposibilidad de la parte ejecutada de efectuar el cálculo de la deuda. Estos motivos son inadmisibles ad limine al plantearse novedosamente en la alzada. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada, (sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013).

Pero al margen de este motivo de inadmisión procesal, también concurre inadmisión por motivos de fondo. A la demanda de ejecución se acompaña el acta de liquidación de saldo extendida por Notario que exige el artículo 573.1.2 de la LEC y además se acompaña la certificación de saldo y la liquidación completa del préstamo desde la celebración del contrato, con recálculo del cuadro de amortización para determinar la diferencia entre las cuotas exigidas con aplicación de la cláusula suelo y sin aplicación de la misma, compensando la diferencia de 2.914,30 euros derivada del recálculo en la amortización, situando el comienzo del impago con la cuota de 9 de enero de 2021 hasta el vencimiento y cierre de la operación, el 22 de febrero de 2023. No puede sostenerse la nulidad por infracción del artículo 574 de la LEC, en la medida en que el Notario da fe de que los distintos conceptos del saldo han sido obtenidos según fórmulas matemático-contables pactadas por los contratantes en la escritura, habiéndose practicado a juicio notarial la liquidación conforme a lo pactado a la escritura. No hay razón para mantener la imputación de la parte apelante de que se trata de una mera cláusula notarial de estilo.

Que la liquidación sea unilateral de la entidad está previsto en la escritura, en la estipulación "DESENA EXECUCIÓ JUDICIAL DE LA HIPOTECA"y se autoriza por el artículo 572.2 de la LEC. En absoluto estaba impedida la parte ejecutada de discutir la corrección de esa liquidación mediante una pericial propuesta a su instancia y ni siquiera planteó en forma la causa de oposición prevista en el artículo 695.1.2ª de la LEC de error en la determinación de la cantidad exigible, (siendo además que no se aporta la documental exigida para fundar esta causa de oposición).

Y en orden a la hipotética nulidad del pacto de liquidez esta Sala ha descartado su abusividad, especialmente con múltiples pronunciamientos en el ámbito de la ejecución hipotecaria o en ejecución de título no judicial. Así, exponiendo ampliamente la doctrina sobre el pacto de liquidez, se pronunció el auto de esta Sala AAP de Tarragona, Civil sección 3 del 29 de febrero de 2024 ( ROJ: AAP T 190/2024 -) Sentencia: 74/2024 Recurso: 881/2022:

"CUARTO: Pretendida nulidad de la cláusula de liquidación de la deuda .- Sostiene finalmente la parte recurrente la nulidad del pacto de liquidez de deuda. Como ya manifestó esta Sala en auto de 27 de octubre de 2023, recurso de apelación nº 338/2022 , la posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto. No puede tildarse de abusiva una cláusula que se limita a reproducir el contenido legal. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente no es transparente y causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios de comprobar la corrección de la liquidación. Si se supedita la ejecución al acuerdo con los prestatarios, ello conduciría en la práctica a la inefectividad de los derechos de crédito. Cabe reproducir la argumentación de esta Sala sobre las razones para excluir la abusividad del pacto de liquidez que se expresan en el auto del 13 de abril de 2023 ( ROJ: AAP T 390/2023 -) Sentencia: 102/2023 Recurso: 523/2021 :

"9.- Centrándonos en la abusividad de la cláusula, dijimos en nuestro auto de 20 de febrero de 2020 . " El pacto de liquidez ha sido considerado válido por el Tribunal Supremo ( SSTS 16-12-09 y las que cita), al tratarse de un pacto procesal para acreditar la liquidez o determinación de la deuda para el despacho de ejecución. La STJUE de 14 de marzo de 2013 indica que en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los arts. 3 aparatados 1 y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si-y-, en su caso en qué medida- la cláusula de que se trata impone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso al consumidor a la justicia y el ejercicio del derecho de defensa. En caso no se advierte que la cláusula en cuestión se trate de una excepción en los contratos de dicha naturaleza, ni que afecta al derecho de defensa, ya que puede impugnar la cantidad que se fije en la certificación del Banco.". Y señalamos del mismo modo en nuestro auto de fecha 07-05-2020 : " La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando el pacto 11º, letra f), de la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible. No se justifica en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios, incluso con una pericial, de comprobar la corrección de la liquidación. La STS 16 de diciembre de 2009 señala la validez del pacto de liquidez, que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. La finalidad del pacto es el despacho de ejecución y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. En este caso la parte ejecutada no ha determinado en qué extremos la liquidación practicada es incorrecta, ni ha propuesto prueba alguna para acreditar su incorrección. No ha recabado en el incidente el extracto completo de todos los movimientos de la cuenta desde la formalización del préstamo, siendo que la parte ejecutada no manifestó oposición a las cuotas que se le iban girando y que sí resultaron abonadas ." En el mismo sentido el auto de la AP de Barcelona de 10 de noviembre de 2022 ," ... en relación al " pacto de liquidez", debemos señalar que su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Así, la STS de 16 de diciembre de 2009 indica que "El denominado " pacto de liquidez" - o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -.Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1, d), y 10.1, a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª".

El Tribunal Constitucional, en relación con el antiguo artículo 1.435 de la LEC de 1881 también declaró la constitucionalidad del precepto por la indicada razón de que el deudor puede oponerse a la liquidación practicada ( STC 14/92, de 10 de febrero ).

Y el TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 señala que: "en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa " (apartado 75).

De acuerdo con esta última sentencia, el pacto de liquidez no es por sí nulo, nulidad que sólo podría predicarse si, constituyendo una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo de las partes, determinara la imposibilidad o restricción de discusión del importe de la deuda, supuesto que no se da en el presente caso.

Por lo demás, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y admite pactos como el cuestionado como mecanismo de acreditación de la deuda, pactos que, en principio, no son objetables ( arts. 572 y siguientes LEC ). Y, en cualquier caso, queda siempre a salvo el derecho del deudor a discutir la liquidación del acreedor pues la cláusula que contiene el pacto de liquidez no comporta la imposición de una renuncia ni la limitación de los derechos del consumidor, quien siempre podrá probar que la liquidación efectuada por el acreedor es errónea, no es correcta o no respeta lo pactado en el contrato, nada de lo cual se ha efectuado en el presente caso."

Deben desestimarse estos motivos de oposición en cuanto al fondo, además de ser inadmisibles procesalmente.

TERCERO.-Alega la parte recurrente la falta de notificación previa y la falta de legibilidad de los extractos bancarios aportados. Al margen de que no se articula un motivo de oposición amparado en el artículo 695.1 de la LEC, la documentación bancaria aportada al acta de liquidación de saldo es perfectamente legible en el documento inserto telemáticamente, que además permite aumentar el tamaño de números y letras a voluntad.

En orden a la ausencia de notificación del saldo deudor a la parte ejecutada, que fue motivo de oposición en el despacho, no contiene la resolución apelada pronunciamiento al respecto y la parte apelante no instó complemento de la resolución dictada de acuerdo con el artículo 215 de la LEC. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008). Esta exigencia de solicitud de complemento previa a plantear ante la Sala la incongruencia omisiva y que la misma supla la falta de pronunciamiento, se ha establecido el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018 y en la Sentencia de esta Sala de 04 de julio de 2024 ( ROJ: SAP T 1140/2024 - ECLI:ES:APT:2024:1140 ), Sentencia: 408/2024, Recurso: 940/2022, en la que citábamos la sentencia del Tribunal Supremo 230/2021, de 27 de abril. Concurre razón procesal de inadmisión ad limine de este motivo.

Pero además el mismo es inadmisible en cuanto al fondo. Se advera que, pactándose en la escritura la práctica de notificaciones y requerimientos en la propia finca hipotecada y además afirmándose por la parte ejecutada que es su vivienda habitual y designándose como domicilio en la designa apud acta el DIRECCION000 de Tarragona, sin que desde luego conste notificado otro domicilio, precisamente al mismo se dirigieron por la parte ejecutante las dos comunicaciones por burofax que se acompañaron como documento 5 de la demanda ejecutiva, de conformidad con el artículo 24.1.c) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En la primera comunicación, remitida el 19 de diciembre de 2022, se hacía alusión al impago de 23 cuotas, con una deuda pendiente de 32.828,41 euros, concediendo el plazo de un mes para el cumplimiento, de acuerdo con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, bajo apercibimiento de proceder al vencimiento de la operación, reclamando el reembolso en el proceso de ejecución hipotecaria. También se instaba la acreditación de la situación de exclusión residencial a efectos de la Ley catalana 4/2016, de 23 de diciembre. Esta comunicación se dirigió a la citada DIRECCION000 de Tarragona, con dos intentos de entrega el 21 y el 22 de diciembre de 2022, sin que pudiese hacerse entrega de la notificación por estar el destinatario ausente, si bien se dejó aviso. La comunicación se reintegró a origen por sobrante al no retirarse de la oficina de Correos. El segundo burofax, que se remitió el 10 de marzo de 2023, comunicó que, impagada la deuda y en aplicación de las determinaciones del artículo 24 de la Ley 5/2019, se daba por vencido anticipadamente el préstamo y se había liquidado la deuda a 22 de febrero de 2023 con el saldo de 184.932,07 euros, que es el exactamente reclamado como principal en la demanda ejecutiva, indicando también que se iba a proceder a su reclamación con el correspondiente ejercicio de acciones legales. Este burofax, remitido nuevamente a la DIRECCION000 de Tarragona, que señala como domicilio habitual la propia parte ejecutada, se intentó entregar en esa dirección, pero nadie se hizo cargo.

Pues bien, la parte ejecutante fue totalmente diligente dirigiendo las dos comunicaciones al domicilio que le constaba a la parte actora y además es el designado en la escritura y por la parte ejecutada en su designa apud acta, la primera notificando el impago de la deuda hipotecaria, dando un plazo de un mes para cumplir y advirtiendo del vencimiento y cierre del préstamo y posterior reclamación y la segunda comunicando el vencimiento del préstamo con el saldo resultante, luego reclamado en la demanda ejecutiva. Es aplicable la doctrina jurisprudencial conforme a la cual los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada ( SSTS 493/2022 de 22 de junio y 633/2022 de 29 de septiembre). En la primera comunicación se verificaron hasta dos intentos de entrega y se dejó aviso, siendo la parte ejecutada la que se abstuvo de recoger la comunicación en Correos pese a dejarse tal aviso, frustrando así la recepción. La segunda comunicación fue directamente rechazada en el domicilio, sin que en la misma o en la anterior se indicase en momento alguno que la destinataria era desconocida en la dirección. Debe reconocerse la eficacia de la comunicación al ser su frustración netamente imputable a la parte ejecutada. Debe desestimarse este motivo de oposición por motivos procesales y de fondo.

CUARTO.-Insiste la parte ejecutada en mantener la abusividad de la cláusula suelo pactada en la escritura, en la cláusula TERCERA BIS.- TIPUS D?INTERÈS VARIABLE que establecía un suelo del 4,50 % y de la cláusula de intereses de demora que los fijaba en el tipo resultante de adicionar 15 puntos al tipo de interés ordinario, pactada como sexta de la escritura de constitución del préstamo de 9 de septiembre de 2009. La escritura otorgada el 9 de octubre de 2020 constituyó el simple reconocimiento de la moratoria legal de tres meses en aplicación del RDL 8/2020, de 17 de marzo y RDL 11/2020, de 31 de marzo.

Cabe indicar que el artículo 695.1.4ª de la LEC señala como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Las cláusulas cuyo estudio debe llevarse a cabo en el procedimiento de ejecución son solo aquellas que constituyan el fundamento de ejecución o influyan en la determinación de la cantidad exigible y ello es aplicable tanto a la ejecución hipotecaria, como a la ejecución de título no judicial. De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución, o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad y reclamar la cantidad que en su caso proceda a la entidad ejecutante. Así lo mantiene el auto de esta Sala de 12 de septiembre de 2024, recurso de apelación nº 50/2023, el auto de este Tribunal del 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A ) auto: 310/2020 Recurso: 468/2020 y también lo mantiene el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 ( ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A ) auto: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP CO 70/2020 - auto: 127/2020 Recurso: 1673/2018, que reseña:

"No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - auto: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

"En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Pues bien, respecto a los intereses de demora el auto dictado en el control previo a que alude el artículo 552.1, párrafo segundo, ya reputa nula la cláusula de intereses de demora, si bien no debía haberse entrado en el análisis de abusividad, como tampoco en la cláusula de vencimiento anticipado, pues no se trataba de cláusulas que fundaran la ejecución o determinaran la cantidad exigible. El vencimiento del contrato se basaba directamente en la Ley 5/2019 y no en el pacto contractual y en la liquidación no se exigía ni un solo euro por el concepto de intereses de demora. No procede, por tanto, estimar en la alzada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios que, al margen de estar ya declarada tal abusividad, en absoluto incide en la cantidad exigida en la ejecución. Tampoco era pertinente, como rectamente acordó la resolución impugnada, analizar la abusividad de las comisiones no aplicadas en la liquidación reclamada, ni la cláusula que atribuía los gastos a la parte prestataria, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan articularse por la consumidora en el correspondiente proceso declarativo ex artículo 698 de la LEC.

Y de la misma manera la parte ejecutante, tal y como puede observarse detalladamente en el acta de liquidación, recalculó el cuadro de amortización sin la cláusula suelo y aplicó el exceso de lo pagado por aplicación de la cláusula abusiva a la amortización, sin que se haya ofrecido por la parte apelante razón alguna para poner en duda o contradecir la liquidación practicada. Por tanto, si bien se pactó una cláusula suelo que pudiera reputarse abusiva, no se ha aplicado en la liquidación objeto de proceso, según expuso la parte ejecutante en la demanda ejecutiva y se recoge en el acta de liquidación. No acreditándose que la cláusula abusiva fundamente la ejecución, ni determine la cantidad líquida peticionada, no cabe sino desestimar la oposición, quedando expedita la vía jurisdiccional ordinaria para la parte ejecutada si considerada reclamable alguna cantidad adicional que no se haya abonado en la liquidación, lo que tampoco razona al apelar.

Debe desestimarse el recurso, confirmarse el auto dictado y continuarse la ejecución que se despacha exclusivamente por capital e intereses vencidos y capital pendiente de vencimiento, sin que quepa concluir que alguna cláusula abusiva funda la ejecución o determina la cantidad exigida.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas procesales a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC, en relación al artículo 394.1 del mismo texto legal.

Por lo expuesto,