Auto Civil 87/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Tarragona, Rec. 1310/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Los motivos de apelación del auto.Decisión de la Sala.

1.- Se alza el apelante contra el pronunciamiento de la resolución de instancia que deniega la medida cautelar interesada de suspensión de la emisión de la serie " Angi:Crimen y Mentira", al no haberse ofrecido caución por la solicitante .

2.- Expresa el recurrente que carece de bienes , pues se encuentra privada de libertad, cumpliendo condena en el centro penitenciario de Mas d'Enric, situación de privación de libertad que se extiende ininterrumpidamente desde el año 2008, y en su día ya sufrió embargos que le hicieron perder todo su patrimonio con el fin de indemnizar a las víctimas, careciendo de caudal económico alguno para ofrecer caución. Se pregunta la recurrente si puede permitirse la vulneración de un derecho fundamental , como es el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen de una persona presa que carece de bienes ni posibilidades para obtenerlos, y cual sea el daño objetivo para el patrimonio de la demandada, como gigante de entretenimiento audiovisual , que se pueda causar por una persona privada de libertad que sea comparable a la vulneración de derechos que nuestro Constituyente ha venido a proteger . Indica que el juez a quo podría haber acordado la suspensión de la serie , pues la norma le daba posibilidad para ello, y así el art.-728.3 de la LEC, establece tal posibilidad , al decir, " Salvo que expresamente se disponga otra cosa ...",por lo que podría haber acordado eximir de caución a la penada , sometiendo a criterio de esta Sala, tal posibilidad.

Señala el recurrente que , como admite el propio auto, la caución no es un requisito procesal insubsanable y su exigencia está sujeta a discrecionalidad judicial , y el juez a quo tuvo la oportunidad de examinar en la vista si era posible alguna caución , y en cambio, luego, imputa el motivo de la desestimación en una omisión formal,máxime cuando ninguna de las demandadas acreditó perjuicio real o potencial derivado de la eventual suspensión de la emisión .

Desestimar la medida cautelar, dice el recurrente ,por ese defecto que torna en imposibilidad económica, en este caso, ni a través de bienes muebles ni inmuebles, se erige como una sanción excesiva , contraria a lo dispuesto en los art.-231 y 424 de la LEC, y la doctrina del Tribunal Constitucional, que a la hora de interpretar y aplicar los requisitos procesales, prevé que los tribunales están obligados a hacerlo en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva , evitando la imposición de formalismos enervantes, contrarios al espíritu y finalidad de la norma . Reitera , que en este caso, concurren dos circunstancias excepcionales, la actora se encuentra privada de libertad, y ha visto vulnerados sus derechos al honor y a la intimidad por una serie de proyección pública internacional .La medida cautelar no conlleva daños patrimoniales cuantificables directos para la demandada, sino la mera suspensión provisional de su emisión, por lo que la caución no resulta necesaria ni proporcional a la finalidad del art.-728 LEC.

Por ello, entiende el recurrente, que la ausencia de ofrecimiento de caución, no puede justificar la denegación de la medida cautelar solicitada en defensa de derechos fundamentales .Ofrece la recurrente como caución , al objeto de subsanar su ausencia , la cantidad que percibirá por el inicio de una actividad remunerada en el economato del módulo en que se encuentra de unos 250 euros , ordenado al centro penitenciario la retención del salario del mes de julio , para el caso de que no pudiera eximírsela de la obligación de prestar caución. .

2.- El auto recurrido, reconoce la concurrencia de los presupuestos del fumus bonus iuris y del periculum in mora , sin embargo , respecto del ofrecimiento de caución , razonaba la resolución recurrida que ni se ofreció por el demandante en la solicitud de la medida cautelar , ni en el acto de la vista intentó suplir su ofrecimiento .Rechazó la resolución impugnada ante las alegaciones de las demandadas que postulaban que la medida debió ser inadmitida por falta de ofrecimiento de caución , que esa omisión fuera motivo de inadmisión de la medida, al entender que no se trataba de un requisito de procedibilidad , pues en todo caso , señalaba la resolución impugnada, procedía su examen en el auto que resuelve la adopción de la medida . No obstante , razonó que el ofrecimiento de caución es un presupuesto para la concesión de la medida, caución que debía ser ofertada en la solicitud, indicando el tipo y cuantía para que la demandada pudiera hacer alegaciones sobre la cuantía ofrecida y en su caso ofrecer caución sustitutoria, y al no haber cumplido la actora con ese requisito debía desestimarse la medida cautelar .

3.- Plantea el apelante con ocasión del recurso de apelación diversas cuestiones, una de ellas, como argumento para revocar el auto impugnado , es la relativa a la exención de la caución amparada en la dicción del art.-728 .3, cuando señala que " 3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado." Y en ese, " salvo que expresamente se disponga otra cosa ", viene la recurrente a amparar , que podría haberse eximido a la demandante de prestar caución , ponderando en definitiva , su situación económica patrimonial , la índole de los derechos fundamentales afectados , y la ausencia de daño para las demandadas .

Pero es que esta es una cuestión novedosa , la demandante en su demanda de juicio ordinario, en la que interesaba la adopción de la medida cautelar , no planteó siquiera estas circunstancias que ahora alega, como motivo para no ofrecer caución . Lo cierto, es que la cuestión de la caución , fue silenciada y omitida por la demandante en la demanda , silencio que mantuvo en el acto de la vista, pese a que por las demandadas se adujo expresamente como motivo de oposición esta falta de ofrecimiento de caución . De haber presentado la demandante estas razones en su demanda , las mismas , podrían haber obtenido respuesta de las demandadas en la vista celebrada , y también del propio juez a quo en la resolución dictada , que obviamente nada dice sobre esta cuestión novedosa . No se trata por tanto, y realmente, de combatir el pronunciamiento denegatorio por las razones explicitadas en el auto, sino de introducir argumentaciones novedosas, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas estos extremos aducidos "ex novo"en la alzada. La sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013 reseña al respecto: "1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación".

4.- En todo caso , y para agotar la cuestión, diremos que este argumento de la apelante no resultaría atendible. Hemos de señalar que conforme a la dicción del art.-728 de la LEC , la regla general es que el solicitante de la medida deberá prestar caución, salvo que expresamente se disponga otra cosa , y la excepción del precepto en realidad alude a los supuestos en que el legislador pueda dispensar de prestar caución . Como razona el Auto de la AP Madrid, Sec. 28, de 31 de julio de 2006, rec. 304/2006, " El contenido del artículo 728 LECiv apartado 3, contiene una expresión clave "el solicitante deberá prestar caución" por tanto, no es de apreciación facultativa del Tribunal, es, al contrario, una exigencia legal que sólo puede excluirse por expresa disposición de la Ley (LECiv u otras normas procesales o sustantivas). Nuestro ordenamiento "en este supuesto, la LEC" cuando quiere especialmente excluir la caución lo dice, por ejemplo en las medidas cautelares en procedimientos de paternidad, en las situaciones previstas en los artículos 441 , o en los supuestos más especiales del juicio cambiario a través del embargo preventivo sin caución. Entre las exenciones legales se encuentra la inoportunidad de exigirla al Estado, Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales, Organismos Públicos, Órganos Constitucionales, Comunidades Autónomas y Administración Local, ( artículo 12.1 y disposición adicional 4ª.2 de la Ley 52/97, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y art. 185.5 del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril ). Por el contrario, ni siquiera quien litigue con justicia gratuita está exonerado de prestar caución, como se deduce, de un lado, de la Sentencia del Tribunal Constitucional (202/87, de 17 de diciembre ), y, de otro, el propio artículo 6.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , que sólo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos oportunos para la interposición de determinados recursos. "

También el auto de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, nº286/2025 de 27 Nov. 2025, Rec. 1593/2024, razona al respecto "El art. 728-3 de la LEC únicamente contempla la posibilidad de que el tribunal, en el momento de determinar la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión, dispense al solicitante de la medida del deber de prestar caución en los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuario. El procedimiento que nos ocupa nada tiene que ver con aquéllos a los que se refiere el precepto, y abunda en la idea de la inexcusabilidad de este requisito, máxime teniendo en cuenta que el precepto no se refiere a la dispensa del ofrecimiento de caución propiamente dicho sino al "deber de prestar caución".

En consecuencia, el requisito de ofrecimiento de caución es obligatorio salvo que la ley expresamente disponga otra cosa, sin que el art. 6 de la Ley 1/1996 contemple exención alguna al respecto, siendo esta una cuestión sobre la que ya se pronunció el Tribunal Constitucional en sentencia nº 202/87, de 17 de diciembre, precisamente en un supuesto en que, teniendo reconocido el solicitante el derecho a la justicia gratuita, se denegó en un juicio de mayor cuantía la medida cautelar de anotación preventiva de demanda por incumplimiento de este requisito, no presentando el actor la fianza que se había acordado, rechazando el Alto Tribunal que ello suponga violación del derecho a la tutela tutela judicial efectiva "

5.-Tampoco consideramos que pudiera atenderse a la capacidad económica del solicitante como motivo para excluir el ofrecimiento y la prestación de caución , la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 17 de diciembre de 1987, nº 202/1987, rec. 354/1987, antes referida , que se ocupa concretamente sobre la caución exigida para la adopción de una medida cautelar de anotación preventiva de demanda, razona que la caución es una garantía accesoria, una medida cautelar que la Ley autoriza adoptar al Juez en beneficio de la parte demandada, quien con la anotación preventiva ve restringidos sus derechos inscritos en cuanto a su eventual disponibilidad, y señala, " no constituye una pretensión autónoma, sino, como antes se dice, una garantía para la efectividad del derecho material que se discute en el proceso. Este es, por un lado, el interés de la parte que solicita la medida cautelar y que se satisface con la adopción de la misma.

Pero justamente porque hay un interés contrapuesto (principio de contradicción procesal y material), la Ley también se cuida de garantizarlo y otorga al Juez la facultad --por tanto, potestativa-- de fijar la caución, su forma y cuantía, en atención al perjuicio económico que el asiento registral produce al titular inscrito y demandado. No juega, por tanto, aquí la capacidad económica del actor, al menos con más intensidad que la valoración del perjuicio que pueda sufrir el demandado, sino propiamente ese perjuicio, (...)."

Ello no significa que no pueda valorarse si la cuantía de la misma es desproporcionada a los medios económicos de quien deba prestarla, erigiéndose entonces en un obstáculo insalvable para el ejercicio de la acción que conduciría en la práctica a la indefensión del solicitante. La STC, Constitucional sección 1 del 25 de febrero de 2002 Sentencia 45/2002, a propósito de la caución en el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos , dice que " la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada "demanda de contradicción". Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC ), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ).;y razona , que , " La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ("demanda de contradicción"), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte."

6.-Suscita además la apelante, también de forma novedosa que no existe perjuicio para los demandados, dice que no hay daños patrimoniales cuantificables directos y alega que ninguna de las partes acreditó perjuicio real o potencial derivado de la eventual suspensión de la emisión . Y cierto es que nada alegaron los demandados en la vista sobre los concretos perjuicios , pero también lo es que si el art.-734.2 prevé que en la vista se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución. Y, que quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de esta Ley; hemos de conectar estas alegaciones sobre el tipo o cuantía de la caución, lógicamente con el previo ofrecimiento en el escrito de petición de las medidas , de prestación de caución, con la especificación de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, conforme al art.-732.3 de la LEC, que se ocupa de la solicitud de medidas cautelares.

Si la demandante no ofreció caución, ni fijó su tipo ni su cuantía, los demandados ninguna alegación podían hacer para contrastar si la presentada resultaba idónea y proporcional para responder de los eventuales daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera ocasionar a su patrimonio , presentando , en su caso , prueba sobre aquellos . Que los demandados centraran la cuestión simplemente en la falta del presupuesto de ofrecimiento de caución , no conlleva , ni supone necesariamente el reconocimiento por parte de los mismos, de la ausencia de perjuicio alguno.

7.-Abordaremos a continuación la cuestión de la subsanación .

La subsanabilidad de la falta de ofrecimiento de caución ha sido admitida por esta Sala , así lo dijimos en nuestro auto de 9 de junio de 2022 , en el que fijamos en el recurso el importe de la caución, si bien en aquel supuesto el solicitante en su solicitud argumentó porqué no ofrecía caución. Carácter subsanable que también se admite por la Sección 1ª. de esta Audiencia .Citaremos el auto de la Sección 1ª de la AP de Tarragona de 13 de diciembre de 2023 que recoge los razonamientos favorables a la subsanación. Dice la mencionada resolución , "TERCERO.- Es cierto que sobre las consecuencias de la falta de ofrecimiento en forma de la caución, los tribunales no son unánimes.

Para unas audiencias, de la que es exponente el AAP Madrid, Sº 10 , 17-6-2004 y 25-1-2010 , mientras la efectiva constitución de la caución es un presupuesto de ejecución de la medida, el ofrecimiento de la misma es presupuesto para su adopción inicial. La razón de ello reside en que es preciso posibilitar la defensa del demandado en cuanto a este presupuesto, sea en la audiencia previa o en la oposición posterior, y proporcionar al tribunal el fundamento para su resolución sobre la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante. La omisión de este ofrecimiento constituye, pues, la falta de un presupuesto para su adopción, siendo un claro indicio de la ausencia de la voluntad de cumplir con uno de los requisitos de las medidas cautelares que conduce necesariamente a la desestimación del recurso. No puede subsanarse la falta de dicho ofrecimiento por la vía del art. 231 LEC ,porque una cosa es la falta de concreción de la cualidad y cuantía de la fianza y otra la absoluta falta de ofrecimiento de la misma, que constituye un defecto insubsanable.

Otras, como la AP Tenerife, Sº 4ª, auto 22-9-2003, entienden que debe interpretarse ese requisito en atención a su fin y en conexión con la naturaleza del derecho que se ejercita, pues la tutela cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de manera que, si se rechaza a limine esa petición, se está impidiendo de principio el acceso a esa tutela que integra un derecho fundamental. Es preciso, por tanto, interpretar la disposición legal que impone esa exigencia y determinar las consecuencias de su omisión en razón a su incidencia en dicho derecho, interpretación que debe optar siempre por el sentido que más favorezca un ejercicio efectivo de tal derecho fundamental. Sobre esta base, se ha entendido que la omisión de ese requisito (o su cumplimiento en términos tales que impidan cumplir su finalidad legal) integra un defecto subsanable que no puede excluir, como efecto inmediato, el ejercicio de un derecho fundamental, subsanación que bien puede realizarse por el cauce del art. 231 LEC o bien mediante la aplicación por analogía de las posibilidades que ofrece el art. 424 LEC .

A nuestro juicio, la omisión del ofrecimiento de caución en la solicitud de medidas cautelares es subsanable, pues el demandante puede enmendar su falta posteriormente, por ejemplo en el acto de la vista correspondiente ( AAP Barcelona, Sº 14, de 23-12-2002 ) o en el plazo que el tribunal conceda al efecto ( AAP Murcia, Sº 5, de 4-2-2008 ), sin que en modo alguno se cause indefensión a la parte adversa, pues esta puede realizar en el momento procesal oportuno las alegaciones correspondientes sobre el tipo y la cuantía de la caución. Ninguna disposición legal prescribe que su omisión sea insubsanable y el art. 231 LEC contiene una expresa referencia al principio de subsanación, que se coordina además con el principio de interpretación de las normas en el sentido más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, lo que impone buscar, en cuanto sea posible, vías de subsanación de defectos procesales, sin incurrir en formalismos enervantes ( art. 24 CE ).Además, la caución es una medida instrumental de la cautelar solicitada. Es decir, en última instancia será el tribunal el que decida tanto el tipo como la cuantía de la caución, salvo, evidentemente, que las partes estén concordes."

8.-Sin embargo esta Sala , con ocasión del presente recurso , va a variar su criterio , y abogar por el carácter no subsanable de la omisión del ofrecimiento de caución .Las razones de ello son ajustar nuestro criterio al que entendemos más adecuado con la normativa procesal, y sin que el hecho de que contemplemos ahora la exigencia del ofrecimiento de caución como presupuesto de su concesión y no solo de su ejecución suponga a juicio de esta Sala , dejar de interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva . Al contrario, consideramos que este criterio que adoptamos es el que más se acomoda no solo al tenor literal de la norma, sino al espíritu y finalidad de ésta y a la salvaguarda de los derechos de las partes .

9.-La sentencia del TC Sala Primera, Sentencia 127/2008 de 27 Oct. 2008, Rec. 4640/2003, razona que ,"... debemos partir de que reiteradamente hemos declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando, siempre que sea posible, la subsanación del defecto, a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva. En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado."

10.-Pues bien, es precisamente la entidad del defecto que supone no ofrecer caución , la incidencia en la finalidad que persigue la infracción del art.-732.3 , y la transcendencia que supone para las garantías procesales de las demás partes en el proceso, la que orienta el cambio de criterio de esta Sala .

11.-Nos explicamos , el art.-732 de la LEC, al que antes nos hemos referido se ocupa de la solicitud de las medidas cautelares y exige que la solicitud de medidas cautelares se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Y específicamente en su apartado 3. señala , " 3. En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone."

Ya la propia norma contempla una exigencia específica y concreta sobre la caución que habrá de ofrecerse y que habrá de contenerse en la propia solicitud de medidas cautelares . Como hemos dicho anteriormente el art. 732.3 de la L.E.C .,debe relacionarse con el párrafo segundo del nº 2 del art. 734 del mismo texto, que expresa que en el acto de la vista: Asimismo, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución. Y quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de esta Ley .

Claro es, por tanto, que la razón de ser, la justificación de que el ofrecimiento de la caución por parte de la solicitante de las medidas, deba hacerse en la propia petición , es que pueda ser objeto de debate y, en su caso, prueba. Es el conocimiento por parte del demandado de la caución ofrecida, su tipo y cuantía, el que le permitirá formular alegaciones sobre la misma y articular la prueba precisa, pero ello , y la salvaguarda de la defensa del demandado , solo será posible si ese conocimiento es anterior a la propia vista , y para ello , la garantía que ofrece la norma procesal es que se indique y ofrezca la caución en la solicitud de medidas . Solo así se pueden asegurar los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, que integran el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. El principio de interpretación de las normas en el sentido más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales , que ahondaría en la posibilidad de subsanación, para proteger el derecho a la tutela judicial efectiva del actor , no puede serlo a costa de quebrar el mismo derecho que asiste al demandado ,situándole en una situación peor de la que tendría si el actor hubiera dado cumplimiento a la previsión y exigencia del art.-732.3 de la LEC.

Las razones expuestas , nos llevan , como decimos, a modificar nuestro criterio, otorgando al requisito del ofrecimiento de caución, el carácter de presupuesto para la concesión de la medida, con el mismo rango que la apariencia de buen derecho y el peligro por la mora procesal.

12.- En este sentido se pronuncia el auto de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil 13 de marzo de 2025, que señala :

"Pero además es que nunca habría procedido la estimación de la medida porque, como ya aludía de pasada el auto apelado(al no ser necesario el examen por no apreciar el peligro de demora y desestimar la medida solicitada) no se ha ofrecido caución alguna. Respecto a la necesidad de ofrecimiento de caución, en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª del 02 de octubre de 2024 ( ROJ: AAP B 10636/2024- ECLI:ES:APB:2024:10636A) traíamos a colación que "recuerda el AAP de Girona sección 2 del 23 de diciembre de 2022 ( ROJ: AAP GI 1215/2022- ECLI:ES:APGI:2022:1215A)" TERCERO.- Por si ello fuera poco, no puede olvidarse que el art 732.3 LEC establece otro aspecto que debe incluirse en la petición de las medidas, pues es preceptivo que el solicitante formule el ofrecimiento de caución especificando la cuantía y la modalidad de la caución, entre las previstas en el art 529.3 LEC .

De manera que la falta de dicho ofrecimiento, con justificación del importe y propuesta de modalidad, haría inadmisible la solicitud.

Como sostiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 de febrero de 2017 :"La adopción de cualquier medida cautelarse subordina de forma ineludiblemente ("solo podrán acordarse", dice el artículo728.1 de la LEC ) a la concurrencia de los tres requisitos básicos que exige dicho artículo 728, que son los que tradicionalmente se han venido exigiendo en esta materia, es decir, "el fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, y el peligro por la mora procesal o "periculum in mora", a los que se añade, en el mismo artículo728, el ofrecimiento de la prestación de caución.

Sobre este último requisito esta Sala viene manteniendo de forma reiterada que se trata de un requisito inexcusable (autos de 1 de julio de 2015 y de 22 de septiembre de 2016, entre los más recientes) y que su falta de cumplimiento es ya motivo suficiente para la desestimación de la medida cautelar pretendida, siendo necesario que el ofrecimiento de caución se efectúe en el momento inicial en que se pide la medida, sin que sea suficiente con un mero ofrecimiento genérico. Así, decíamos en los mencionados autos de 1-7-2015 y 22-9-2016, siguiendo el criterio mantenido en el auto de 3-7-2006 y de otros muchos anteriores, en particular de 19-7-2004, en el sentido que "..sin embargo no procede revocar el mencionado auto (que había desestimado la petición) aún considerando que concurren los requisitos de apariencia de buen derecho y de periculum in mora, y ello porque la actora en su petición de medidas cautelares ha incumplido lo preceptuado en el artículo 732.3 de la LEC , que dispone que " habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone".

El defecto de ofrecer caución no puede ser subsanable, del artículo 732 de la LEC resulta la exigencia de que la solicitud se formule con claridad y precisión, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, produciéndose en caso contrario el efecto preclusivo propio de los actos de derecho necesario, pues se produciría indefensión que la prestación de caución se resolviera sin justificación, alegación y prueba u ofrecimiento de prueba para su acreditación, y conculcaría el derecho de la parte demandada respecto a la caución sustitutoria regulada en los artículos 746 747 de la LEC , así la Ley regula la posibilidad de prestar caución sustitutoria en el acto de la vista por la remisión que se efectúa en el artículo 747.1 LEC al artículo 734 del mismo texto legal , por ello si carece de conocimiento absoluto de la caución ofrecida por el actor, no podrá formular las alegaciones oportunas frente a la misma u ofrecer caución sustitutoria, por lo que se le situaría en posición de indefensión. En este mismo sentido el auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 8 de mayo de 2003 .

El criterio que se acaba de exponer se ha sostenido por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en numerosas resoluciones, además de las citadas al inicio (autos de 29.05.2003, 26.10.2006, 16.07.2014, y 31.03.2014).".

Además de las resoluciones citadas, cabe añadir el auto de fecha 11 de Abril de 2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, Sec. 2 ª y el auto de 24 de setiembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Alicante .

E igual es el criterio del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesto entre otros en los autos de fecha 10 de junio de 2014 , 27 de enero de 2015 y 7 y 23 de mayo de 2018 , que deniegan la adopción de medidas cautelares por el no ofrecimiento de cauciónen la solicitud."

En igual sentido el AAP de Vizcaya sección 5 del 08 de febrero de 2024 ( ROJ:AAP BI 77/2024- ECLI:ES:APBI:2024:77A) y las que en el mismo se citan; o el AAP de Valencia sección 7 del 07 de junio de 2023 ( ROJ: AAP V 2394/2023- ECLI:ES:APV:2023:2394A)y las que en el mismo se citan."

En la vista de medidas tampoco hizo la actora alusión alguna al ofrecimiento de prestación de caución, ni intentó siquiera subsanar la falta de ofrecimiento inicial de la misma; siendo que la demandada sí aludió al oponerse a la medida a tal carencia de ofrecimiento como motivo de desestimación de la medida que impide que prospere el recurso.

Por lo que, argumentando la actora respecto a la caución que no la ofreció porque carece de medios económicos, no pudiendo trabajar y estando ingresada en un centro de atención especial, y necesitar de apoyo de persona para el ejercicio de su capacidad jurídica y patrimonial por lo que no corresponde caución, debe desestimarse el argumento del recurso pues, de un lado, introduce esta alegación por vez primera en apelación, en infracción del art 456.1LEC , cuando precisamente y dada la exigencia de la ofrecimiento de caución del art 728.3 LEC , pudo y debió explicar tal falta de ofrecimiento en su demanda, invocando esa carencia de recursos para hacer ofrecimiento alguno. Y de otro y al margen del primero, porque no consta prueba alguna de tal cosa pues ninguna prueba consta en autos acerca de la carencia de medios económicos, no constando tampoco que litigue con asistencia jurídica gratuita."

También el auto Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, 234/2025 de 28 Abr. 2025, Rec. 911/2024," Sobre el carácter preceptivo de la oferta de caución puede citarse el Auto de la Sección 28 de esta Audiencia Provincial, de 22 de Enero de 2016, declarando que:

(i).- Con carácter previo al examen de la concurrencia de los presupuestos del peligro de mora procesal y de la apariencia de prosperabilidad de la acción, art. 728.1 y . 2 LEC , donde centra el recurso de Ofelia y Jesus Miguel sus alegaciones de impugnación, se ha de cumplir con los requisitos legalmente fijados para acceder a la medida cautelar.

(ii).- En tal sentido, elart.728.3 LECexige al solicitante de la medida, es decir, lo vincula con la mera petición, el ofrecimiento de caución suficiente para cubrir los daños y perjuicios que pudieran causarse a las personas sometidas a dicha medida, para el caso de desestimación final de la pretensión, en el proceso principal.

(iii).- Por tanto, el ofrecimiento de la caución se erige como un condicionante mismo para la adopción de la medida, no ya para su mera ejecución, como señala el Auto nº 213/2015, de 23 de octubre, AP de Madrid, Sec. 28 ª (mercantil), FJ 2º. De hecho, con ello se introduce un debate interpartes sobre la posibilidad y las condiciones de adopción de la medida, que constituirá parte del objeto procesal del incidente de medidas cautelares, y permitirá a la parte sometida a las mismas, controvertir dicho extremo."

El auto del Tribunal Supremo, de 7 May. 2018, Rec. 2763/2017, se ocupa de los requisitos para el acogimiento de la pretensión cautelar y alude , al i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. ii) Apariencia de buen derecho. iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Y entre las razones que le llevan a denegar la medida cautelar se encuentra , el no haber ofrecido caución, y así razona ; " En el presente caso procede denegar la medida cautelar solicitada, ya que, además de no acreditarse el peligro por mora procesal y no ofrecerse caución, no se justifican en modo alguno cuáles son los hechos sobrevenidos que las justifiquen y que no existían en el momento inicial del proceso."

En definitiva ,el ofrecimiento de caución ,como su tipo y cuantía, deben constar en la petición de la medida cautelar , pues solo así se evitará la posible indefensión de la parte demandada de la medida cautelar que concretamente se haya interesado, posibilitando el debate y prueba de todos estos extremos en el acto de la vista con plenitud y máximas garantías para todas las partes . Indefensión de la demandada que no entendemos que desaparezca por permitirse la subsanación de estos extremos en el acto de la vista por la parte solicitante , la determinación del tipo de caución y su cuantía en dicho acto , no satisface a juicio de esta Sala, la totalidad del derecho el derecho de defensa de la contraria, la indefensión , podrá ser menor, al tener ocasión en la vista de formular alegaciones, pero no inexistente , si no pudo articular su defensa con las mismas posibilidades y garantías de las que dispondría de haberse cumplido por la solicitante, desde un inicio, con la exigencia prevista en el art.-732.2.

El recurso, por tanto, se desestima.

SEGUNDO.- Régimen de costas .

No obstante desestimarse el recurso de apelación , lo que determinaría la imposición de las costas del recurso a la recurrente ( art.-398 LEC) , atendido el cambio de criterio de esta Sala , sobre el carácter no subsanable del presupuesto de ofrecimiento de caución , estimamos que no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada .

PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.- Los motivos de apelación del auto.Decisión de la Sala.

1.- Se alza el apelante contra el pronunciamiento de la resolución de instancia que deniega la medida cautelar interesada de suspensión de la emisión de la serie " Angi:Crimen y Mentira", al no haberse ofrecido caución por la solicitante .

2.- Expresa el recurrente que carece de bienes , pues se encuentra privada de libertad, cumpliendo condena en el centro penitenciario de Mas d'Enric, situación de privación de libertad que se extiende ininterrumpidamente desde el año 2008, y en su día ya sufrió embargos que le hicieron perder todo su patrimonio con el fin de indemnizar a las víctimas, careciendo de caudal económico alguno para ofrecer caución. Se pregunta la recurrente si puede permitirse la vulneración de un derecho fundamental , como es el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen de una persona presa que carece de bienes ni posibilidades para obtenerlos, y cual sea el daño objetivo para el patrimonio de la demandada, como gigante de entretenimiento audiovisual , que se pueda causar por una persona privada de libertad que sea comparable a la vulneración de derechos que nuestro Constituyente ha venido a proteger . Indica que el juez a quo podría haber acordado la suspensión de la serie , pues la norma le daba posibilidad para ello, y así el art.-728.3 de la LEC, establece tal posibilidad , al decir, " Salvo que expresamente se disponga otra cosa ...",por lo que podría haber acordado eximir de caución a la penada , sometiendo a criterio de esta Sala, tal posibilidad.

Señala el recurrente que , como admite el propio auto, la caución no es un requisito procesal insubsanable y su exigencia está sujeta a discrecionalidad judicial , y el juez a quo tuvo la oportunidad de examinar en la vista si era posible alguna caución , y en cambio, luego, imputa el motivo de la desestimación en una omisión formal,máxime cuando ninguna de las demandadas acreditó perjuicio real o potencial derivado de la eventual suspensión de la emisión .

Desestimar la medida cautelar, dice el recurrente ,por ese defecto que torna en imposibilidad económica, en este caso, ni a través de bienes muebles ni inmuebles, se erige como una sanción excesiva , contraria a lo dispuesto en los art.-231 y 424 de la LEC, y la doctrina del Tribunal Constitucional, que a la hora de interpretar y aplicar los requisitos procesales, prevé que los tribunales están obligados a hacerlo en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva , evitando la imposición de formalismos enervantes, contrarios al espíritu y finalidad de la norma . Reitera , que en este caso, concurren dos circunstancias excepcionales, la actora se encuentra privada de libertad, y ha visto vulnerados sus derechos al honor y a la intimidad por una serie de proyección pública internacional .La medida cautelar no conlleva daños patrimoniales cuantificables directos para la demandada, sino la mera suspensión provisional de su emisión, por lo que la caución no resulta necesaria ni proporcional a la finalidad del art.-728 LEC.

Por ello, entiende el recurrente, que la ausencia de ofrecimiento de caución, no puede justificar la denegación de la medida cautelar solicitada en defensa de derechos fundamentales .Ofrece la recurrente como caución , al objeto de subsanar su ausencia , la cantidad que percibirá por el inicio de una actividad remunerada en el economato del módulo en que se encuentra de unos 250 euros , ordenado al centro penitenciario la retención del salario del mes de julio , para el caso de que no pudiera eximírsela de la obligación de prestar caución. .

2.- El auto recurrido, reconoce la concurrencia de los presupuestos del fumus bonus iuris y del periculum in mora , sin embargo , respecto del ofrecimiento de caución , razonaba la resolución recurrida que ni se ofreció por el demandante en la solicitud de la medida cautelar , ni en el acto de la vista intentó suplir su ofrecimiento .Rechazó la resolución impugnada ante las alegaciones de las demandadas que postulaban que la medida debió ser inadmitida por falta de ofrecimiento de caución , que esa omisión fuera motivo de inadmisión de la medida, al entender que no se trataba de un requisito de procedibilidad , pues en todo caso , señalaba la resolución impugnada, procedía su examen en el auto que resuelve la adopción de la medida . No obstante , razonó que el ofrecimiento de caución es un presupuesto para la concesión de la medida, caución que debía ser ofertada en la solicitud, indicando el tipo y cuantía para que la demandada pudiera hacer alegaciones sobre la cuantía ofrecida y en su caso ofrecer caución sustitutoria, y al no haber cumplido la actora con ese requisito debía desestimarse la medida cautelar .

3.- Plantea el apelante con ocasión del recurso de apelación diversas cuestiones, una de ellas, como argumento para revocar el auto impugnado , es la relativa a la exención de la caución amparada en la dicción del art.-728 .3, cuando señala que " 3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado." Y en ese, " salvo que expresamente se disponga otra cosa ", viene la recurrente a amparar , que podría haberse eximido a la demandante de prestar caución , ponderando en definitiva , su situación económica patrimonial , la índole de los derechos fundamentales afectados , y la ausencia de daño para las demandadas .

Pero es que esta es una cuestión novedosa , la demandante en su demanda de juicio ordinario, en la que interesaba la adopción de la medida cautelar , no planteó siquiera estas circunstancias que ahora alega, como motivo para no ofrecer caución . Lo cierto, es que la cuestión de la caución , fue silenciada y omitida por la demandante en la demanda , silencio que mantuvo en el acto de la vista, pese a que por las demandadas se adujo expresamente como motivo de oposición esta falta de ofrecimiento de caución . De haber presentado la demandante estas razones en su demanda , las mismas , podrían haber obtenido respuesta de las demandadas en la vista celebrada , y también del propio juez a quo en la resolución dictada , que obviamente nada dice sobre esta cuestión novedosa . No se trata por tanto, y realmente, de combatir el pronunciamiento denegatorio por las razones explicitadas en el auto, sino de introducir argumentaciones novedosas, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas estos extremos aducidos "ex novo"en la alzada. La sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013 reseña al respecto: "1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación".

4.- En todo caso , y para agotar la cuestión, diremos que este argumento de la apelante no resultaría atendible. Hemos de señalar que conforme a la dicción del art.-728 de la LEC , la regla general es que el solicitante de la medida deberá prestar caución, salvo que expresamente se disponga otra cosa , y la excepción del precepto en realidad alude a los supuestos en que el legislador pueda dispensar de prestar caución . Como razona el Auto de la AP Madrid, Sec. 28, de 31 de julio de 2006, rec. 304/2006, " El contenido del artículo 728 LECiv apartado 3, contiene una expresión clave "el solicitante deberá prestar caución" por tanto, no es de apreciación facultativa del Tribunal, es, al contrario, una exigencia legal que sólo puede excluirse por expresa disposición de la Ley (LECiv u otras normas procesales o sustantivas). Nuestro ordenamiento "en este supuesto, la LEC" cuando quiere especialmente excluir la caución lo dice, por ejemplo en las medidas cautelares en procedimientos de paternidad, en las situaciones previstas en los artículos 441 , o en los supuestos más especiales del juicio cambiario a través del embargo preventivo sin caución. Entre las exenciones legales se encuentra la inoportunidad de exigirla al Estado, Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales, Organismos Públicos, Órganos Constitucionales, Comunidades Autónomas y Administración Local, ( artículo 12.1 y disposición adicional 4ª.2 de la Ley 52/97, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y art. 185.5 del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril ). Por el contrario, ni siquiera quien litigue con justicia gratuita está exonerado de prestar caución, como se deduce, de un lado, de la Sentencia del Tribunal Constitucional (202/87, de 17 de diciembre ), y, de otro, el propio artículo 6.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , que sólo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos oportunos para la interposición de determinados recursos. "

También el auto de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, nº286/2025 de 27 Nov. 2025, Rec. 1593/2024, razona al respecto "El art. 728-3 de la LEC únicamente contempla la posibilidad de que el tribunal, en el momento de determinar la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión, dispense al solicitante de la medida del deber de prestar caución en los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuario. El procedimiento que nos ocupa nada tiene que ver con aquéllos a los que se refiere el precepto, y abunda en la idea de la inexcusabilidad de este requisito, máxime teniendo en cuenta que el precepto no se refiere a la dispensa del ofrecimiento de caución propiamente dicho sino al "deber de prestar caución".

En consecuencia, el requisito de ofrecimiento de caución es obligatorio salvo que la ley expresamente disponga otra cosa, sin que el art. 6 de la Ley 1/1996 contemple exención alguna al respecto, siendo esta una cuestión sobre la que ya se pronunció el Tribunal Constitucional en sentencia nº 202/87, de 17 de diciembre, precisamente en un supuesto en que, teniendo reconocido el solicitante el derecho a la justicia gratuita, se denegó en un juicio de mayor cuantía la medida cautelar de anotación preventiva de demanda por incumplimiento de este requisito, no presentando el actor la fianza que se había acordado, rechazando el Alto Tribunal que ello suponga violación del derecho a la tutela tutela judicial efectiva "

5.-Tampoco consideramos que pudiera atenderse a la capacidad económica del solicitante como motivo para excluir el ofrecimiento y la prestación de caución , la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 17 de diciembre de 1987, nº 202/1987, rec. 354/1987, antes referida , que se ocupa concretamente sobre la caución exigida para la adopción de una medida cautelar de anotación preventiva de demanda, razona que la caución es una garantía accesoria, una medida cautelar que la Ley autoriza adoptar al Juez en beneficio de la parte demandada, quien con la anotación preventiva ve restringidos sus derechos inscritos en cuanto a su eventual disponibilidad, y señala, " no constituye una pretensión autónoma, sino, como antes se dice, una garantía para la efectividad del derecho material que se discute en el proceso. Este es, por un lado, el interés de la parte que solicita la medida cautelar y que se satisface con la adopción de la misma.

Pero justamente porque hay un interés contrapuesto (principio de contradicción procesal y material), la Ley también se cuida de garantizarlo y otorga al Juez la facultad --por tanto, potestativa-- de fijar la caución, su forma y cuantía, en atención al perjuicio económico que el asiento registral produce al titular inscrito y demandado. No juega, por tanto, aquí la capacidad económica del actor, al menos con más intensidad que la valoración del perjuicio que pueda sufrir el demandado, sino propiamente ese perjuicio, (...)."

Ello no significa que no pueda valorarse si la cuantía de la misma es desproporcionada a los medios económicos de quien deba prestarla, erigiéndose entonces en un obstáculo insalvable para el ejercicio de la acción que conduciría en la práctica a la indefensión del solicitante. La STC, Constitucional sección 1 del 25 de febrero de 2002 Sentencia 45/2002, a propósito de la caución en el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos , dice que " la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada "demanda de contradicción". Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC ), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ).;y razona , que , " La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ("demanda de contradicción"), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte."

6.-Suscita además la apelante, también de forma novedosa que no existe perjuicio para los demandados, dice que no hay daños patrimoniales cuantificables directos y alega que ninguna de las partes acreditó perjuicio real o potencial derivado de la eventual suspensión de la emisión . Y cierto es que nada alegaron los demandados en la vista sobre los concretos perjuicios , pero también lo es que si el art.-734.2 prevé que en la vista se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución. Y, que quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de esta Ley; hemos de conectar estas alegaciones sobre el tipo o cuantía de la caución, lógicamente con el previo ofrecimiento en el escrito de petición de las medidas , de prestación de caución, con la especificación de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, conforme al art.-732.3 de la LEC, que se ocupa de la solicitud de medidas cautelares.

Si la demandante no ofreció caución, ni fijó su tipo ni su cuantía, los demandados ninguna alegación podían hacer para contrastar si la presentada resultaba idónea y proporcional para responder de los eventuales daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera ocasionar a su patrimonio , presentando , en su caso , prueba sobre aquellos . Que los demandados centraran la cuestión simplemente en la falta del presupuesto de ofrecimiento de caución , no conlleva , ni supone necesariamente el reconocimiento por parte de los mismos, de la ausencia de perjuicio alguno.

7.-Abordaremos a continuación la cuestión de la subsanación .

La subsanabilidad de la falta de ofrecimiento de caución ha sido admitida por esta Sala , así lo dijimos en nuestro auto de 9 de junio de 2022 , en el que fijamos en el recurso el importe de la caución, si bien en aquel supuesto el solicitante en su solicitud argumentó porqué no ofrecía caución. Carácter subsanable que también se admite por la Sección 1ª. de esta Audiencia .Citaremos el auto de la Sección 1ª de la AP de Tarragona de 13 de diciembre de 2023 que recoge los razonamientos favorables a la subsanación. Dice la mencionada resolución , "TERCERO.- Es cierto que sobre las consecuencias de la falta de ofrecimiento en forma de la caución, los tribunales no son unánimes.

Para unas audiencias, de la que es exponente el AAP Madrid, Sº 10 , 17-6-2004 y 25-1-2010 , mientras la efectiva constitución de la caución es un presupuesto de ejecución de la medida, el ofrecimiento de la misma es presupuesto para su adopción inicial. La razón de ello reside en que es preciso posibilitar la defensa del demandado en cuanto a este presupuesto, sea en la audiencia previa o en la oposición posterior, y proporcionar al tribunal el fundamento para su resolución sobre la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante. La omisión de este ofrecimiento constituye, pues, la falta de un presupuesto para su adopción, siendo un claro indicio de la ausencia de la voluntad de cumplir con uno de los requisitos de las medidas cautelares que conduce necesariamente a la desestimación del recurso. No puede subsanarse la falta de dicho ofrecimiento por la vía del art. 231 LEC ,porque una cosa es la falta de concreción de la cualidad y cuantía de la fianza y otra la absoluta falta de ofrecimiento de la misma, que constituye un defecto insubsanable.

Otras, como la AP Tenerife, Sº 4ª, auto 22-9-2003, entienden que debe interpretarse ese requisito en atención a su fin y en conexión con la naturaleza del derecho que se ejercita, pues la tutela cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de manera que, si se rechaza a limine esa petición, se está impidiendo de principio el acceso a esa tutela que integra un derecho fundamental. Es preciso, por tanto, interpretar la disposición legal que impone esa exigencia y determinar las consecuencias de su omisión en razón a su incidencia en dicho derecho, interpretación que debe optar siempre por el sentido que más favorezca un ejercicio efectivo de tal derecho fundamental. Sobre esta base, se ha entendido que la omisión de ese requisito (o su cumplimiento en términos tales que impidan cumplir su finalidad legal) integra un defecto subsanable que no puede excluir, como efecto inmediato, el ejercicio de un derecho fundamental, subsanación que bien puede realizarse por el cauce del art. 231 LEC o bien mediante la aplicación por analogía de las posibilidades que ofrece el art. 424 LEC .

A nuestro juicio, la omisión del ofrecimiento de caución en la solicitud de medidas cautelares es subsanable, pues el demandante puede enmendar su falta posteriormente, por ejemplo en el acto de la vista correspondiente ( AAP Barcelona, Sº 14, de 23-12-2002 ) o en el plazo que el tribunal conceda al efecto ( AAP Murcia, Sº 5, de 4-2-2008 ), sin que en modo alguno se cause indefensión a la parte adversa, pues esta puede realizar en el momento procesal oportuno las alegaciones correspondientes sobre el tipo y la cuantía de la caución. Ninguna disposición legal prescribe que su omisión sea insubsanable y el art. 231 LEC contiene una expresa referencia al principio de subsanación, que se coordina además con el principio de interpretación de las normas en el sentido más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, lo que impone buscar, en cuanto sea posible, vías de subsanación de defectos procesales, sin incurrir en formalismos enervantes ( art. 24 CE ).Además, la caución es una medida instrumental de la cautelar solicitada. Es decir, en última instancia será el tribunal el que decida tanto el tipo como la cuantía de la caución, salvo, evidentemente, que las partes estén concordes."

8.-Sin embargo esta Sala , con ocasión del presente recurso , va a variar su criterio , y abogar por el carácter no subsanable de la omisión del ofrecimiento de caución .Las razones de ello son ajustar nuestro criterio al que entendemos más adecuado con la normativa procesal, y sin que el hecho de que contemplemos ahora la exigencia del ofrecimiento de caución como presupuesto de su concesión y no solo de su ejecución suponga a juicio de esta Sala , dejar de interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva . Al contrario, consideramos que este criterio que adoptamos es el que más se acomoda no solo al tenor literal de la norma, sino al espíritu y finalidad de ésta y a la salvaguarda de los derechos de las partes .

9.-La sentencia del TC Sala Primera, Sentencia 127/2008 de 27 Oct. 2008, Rec. 4640/2003, razona que ,"... debemos partir de que reiteradamente hemos declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando, siempre que sea posible, la subsanación del defecto, a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva. En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado."

10.-Pues bien, es precisamente la entidad del defecto que supone no ofrecer caución , la incidencia en la finalidad que persigue la infracción del art.-732.3 , y la transcendencia que supone para las garantías procesales de las demás partes en el proceso, la que orienta el cambio de criterio de esta Sala .

11.-Nos explicamos , el art.-732 de la LEC, al que antes nos hemos referido se ocupa de la solicitud de las medidas cautelares y exige que la solicitud de medidas cautelares se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Y específicamente en su apartado 3. señala , " 3. En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone."

Ya la propia norma contempla una exigencia específica y concreta sobre la caución que habrá de ofrecerse y que habrá de contenerse en la propia solicitud de medidas cautelares . Como hemos dicho anteriormente el art. 732.3 de la L.E.C .,debe relacionarse con el párrafo segundo del nº 2 del art. 734 del mismo texto, que expresa que en el acto de la vista: Asimismo, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución. Y quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de esta Ley .

Claro es, por tanto, que la razón de ser, la justificación de que el ofrecimiento de la caución por parte de la solicitante de las medidas, deba hacerse en la propia petición , es que pueda ser objeto de debate y, en su caso, prueba. Es el conocimiento por parte del demandado de la caución ofrecida, su tipo y cuantía, el que le permitirá formular alegaciones sobre la misma y articular la prueba precisa, pero ello , y la salvaguarda de la defensa del demandado , solo será posible si ese conocimiento es anterior a la propia vista , y para ello , la garantía que ofrece la norma procesal es que se indique y ofrezca la caución en la solicitud de medidas . Solo así se pueden asegurar los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, que integran el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. El principio de interpretación de las normas en el sentido más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales , que ahondaría en la posibilidad de subsanación, para proteger el derecho a la tutela judicial efectiva del actor , no puede serlo a costa de quebrar el mismo derecho que asiste al demandado ,situándole en una situación peor de la que tendría si el actor hubiera dado cumplimiento a la previsión y exigencia del art.-732.3 de la LEC.

Las razones expuestas , nos llevan , como decimos, a modificar nuestro criterio, otorgando al requisito del ofrecimiento de caución, el carácter de presupuesto para la concesión de la medida, con el mismo rango que la apariencia de buen derecho y el peligro por la mora procesal.

12.- En este sentido se pronuncia el auto de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil 13 de marzo de 2025, que señala :

"Pero además es que nunca habría procedido la estimación de la medida porque, como ya aludía de pasada el auto apelado(al no ser necesario el examen por no apreciar el peligro de demora y desestimar la medida solicitada) no se ha ofrecido caución alguna. Respecto a la necesidad de ofrecimiento de caución, en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª del 02 de octubre de 2024 ( ROJ: AAP B 10636/2024- ECLI:ES:APB:2024:10636A) traíamos a colación que "recuerda el AAP de Girona sección 2 del 23 de diciembre de 2022 ( ROJ: AAP GI 1215/2022- ECLI:ES:APGI:2022:1215A)" TERCERO.- Por si ello fuera poco, no puede olvidarse que el art 732.3 LEC establece otro aspecto que debe incluirse en la petición de las medidas, pues es preceptivo que el solicitante formule el ofrecimiento de caución especificando la cuantía y la modalidad de la caución, entre las previstas en el art 529.3 LEC .

De manera que la falta de dicho ofrecimiento, con justificación del importe y propuesta de modalidad, haría inadmisible la solicitud.

Como sostiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 de febrero de 2017 :"La adopción de cualquier medida cautelarse subordina de forma ineludiblemente ("solo podrán acordarse", dice el artículo728.1 de la LEC ) a la concurrencia de los tres requisitos básicos que exige dicho artículo 728, que son los que tradicionalmente se han venido exigiendo en esta materia, es decir, "el fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, y el peligro por la mora procesal o "periculum in mora", a los que se añade, en el mismo artículo728, el ofrecimiento de la prestación de caución.

Sobre este último requisito esta Sala viene manteniendo de forma reiterada que se trata de un requisito inexcusable (autos de 1 de julio de 2015 y de 22 de septiembre de 2016, entre los más recientes) y que su falta de cumplimiento es ya motivo suficiente para la desestimación de la medida cautelar pretendida, siendo necesario que el ofrecimiento de caución se efectúe en el momento inicial en que se pide la medida, sin que sea suficiente con un mero ofrecimiento genérico. Así, decíamos en los mencionados autos de 1-7-2015 y 22-9-2016, siguiendo el criterio mantenido en el auto de 3-7-2006 y de otros muchos anteriores, en particular de 19-7-2004, en el sentido que "..sin embargo no procede revocar el mencionado auto (que había desestimado la petición) aún considerando que concurren los requisitos de apariencia de buen derecho y de periculum in mora, y ello porque la actora en su petición de medidas cautelares ha incumplido lo preceptuado en el artículo 732.3 de la LEC , que dispone que " habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone".

El defecto de ofrecer caución no puede ser subsanable, del artículo 732 de la LEC resulta la exigencia de que la solicitud se formule con claridad y precisión, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, produciéndose en caso contrario el efecto preclusivo propio de los actos de derecho necesario, pues se produciría indefensión que la prestación de caución se resolviera sin justificación, alegación y prueba u ofrecimiento de prueba para su acreditación, y conculcaría el derecho de la parte demandada respecto a la caución sustitutoria regulada en los artículos 746 747 de la LEC , así la Ley regula la posibilidad de prestar caución sustitutoria en el acto de la vista por la remisión que se efectúa en el artículo 747.1 LEC al artículo 734 del mismo texto legal , por ello si carece de conocimiento absoluto de la caución ofrecida por el actor, no podrá formular las alegaciones oportunas frente a la misma u ofrecer caución sustitutoria, por lo que se le situaría en posición de indefensión. En este mismo sentido el auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 8 de mayo de 2003 .

El criterio que se acaba de exponer se ha sostenido por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en numerosas resoluciones, además de las citadas al inicio (autos de 29.05.2003, 26.10.2006, 16.07.2014, y 31.03.2014).".

Además de las resoluciones citadas, cabe añadir el auto de fecha 11 de Abril de 2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, Sec. 2 ª y el auto de 24 de setiembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Alicante .

E igual es el criterio del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesto entre otros en los autos de fecha 10 de junio de 2014 , 27 de enero de 2015 y 7 y 23 de mayo de 2018 , que deniegan la adopción de medidas cautelares por el no ofrecimiento de cauciónen la solicitud."

En igual sentido el AAP de Vizcaya sección 5 del 08 de febrero de 2024 ( ROJ:AAP BI 77/2024- ECLI:ES:APBI:2024:77A) y las que en el mismo se citan; o el AAP de Valencia sección 7 del 07 de junio de 2023 ( ROJ: AAP V 2394/2023- ECLI:ES:APV:2023:2394A)y las que en el mismo se citan."

En la vista de medidas tampoco hizo la actora alusión alguna al ofrecimiento de prestación de caución, ni intentó siquiera subsanar la falta de ofrecimiento inicial de la misma; siendo que la demandada sí aludió al oponerse a la medida a tal carencia de ofrecimiento como motivo de desestimación de la medida que impide que prospere el recurso.

Por lo que, argumentando la actora respecto a la caución que no la ofreció porque carece de medios económicos, no pudiendo trabajar y estando ingresada en un centro de atención especial, y necesitar de apoyo de persona para el ejercicio de su capacidad jurídica y patrimonial por lo que no corresponde caución, debe desestimarse el argumento del recurso pues, de un lado, introduce esta alegación por vez primera en apelación, en infracción del art 456.1LEC , cuando precisamente y dada la exigencia de la ofrecimiento de caución del art 728.3 LEC , pudo y debió explicar tal falta de ofrecimiento en su demanda, invocando esa carencia de recursos para hacer ofrecimiento alguno. Y de otro y al margen del primero, porque no consta prueba alguna de tal cosa pues ninguna prueba consta en autos acerca de la carencia de medios económicos, no constando tampoco que litigue con asistencia jurídica gratuita."

También el auto Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, 234/2025 de 28 Abr. 2025, Rec. 911/2024," Sobre el carácter preceptivo de la oferta de caución puede citarse el Auto de la Sección 28 de esta Audiencia Provincial, de 22 de Enero de 2016, declarando que:

(i).- Con carácter previo al examen de la concurrencia de los presupuestos del peligro de mora procesal y de la apariencia de prosperabilidad de la acción, art. 728.1 y . 2 LEC , donde centra el recurso de Ofelia y Jesus Miguel sus alegaciones de impugnación, se ha de cumplir con los requisitos legalmente fijados para acceder a la medida cautelar.

(ii).- En tal sentido, elart.728.3 LECexige al solicitante de la medida, es decir, lo vincula con la mera petición, el ofrecimiento de caución suficiente para cubrir los daños y perjuicios que pudieran causarse a las personas sometidas a dicha medida, para el caso de desestimación final de la pretensión, en el proceso principal.

(iii).- Por tanto, el ofrecimiento de la caución se erige como un condicionante mismo para la adopción de la medida, no ya para su mera ejecución, como señala el Auto nº 213/2015, de 23 de octubre, AP de Madrid, Sec. 28 ª (mercantil), FJ 2º. De hecho, con ello se introduce un debate interpartes sobre la posibilidad y las condiciones de adopción de la medida, que constituirá parte del objeto procesal del incidente de medidas cautelares, y permitirá a la parte sometida a las mismas, controvertir dicho extremo."

El auto del Tribunal Supremo, de 7 May. 2018, Rec. 2763/2017, se ocupa de los requisitos para el acogimiento de la pretensión cautelar y alude , al i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. ii) Apariencia de buen derecho. iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Y entre las razones que le llevan a denegar la medida cautelar se encuentra , el no haber ofrecido caución, y así razona ; " En el presente caso procede denegar la medida cautelar solicitada, ya que, además de no acreditarse el peligro por mora procesal y no ofrecerse caución, no se justifican en modo alguno cuáles son los hechos sobrevenidos que las justifiquen y que no existían en el momento inicial del proceso."

En definitiva ,el ofrecimiento de caución ,como su tipo y cuantía, deben constar en la petición de la medida cautelar , pues solo así se evitará la posible indefensión de la parte demandada de la medida cautelar que concretamente se haya interesado, posibilitando el debate y prueba de todos estos extremos en el acto de la vista con plenitud y máximas garantías para todas las partes . Indefensión de la demandada que no entendemos que desaparezca por permitirse la subsanación de estos extremos en el acto de la vista por la parte solicitante , la determinación del tipo de caución y su cuantía en dicho acto , no satisface a juicio de esta Sala, la totalidad del derecho el derecho de defensa de la contraria, la indefensión , podrá ser menor, al tener ocasión en la vista de formular alegaciones, pero no inexistente , si no pudo articular su defensa con las mismas posibilidades y garantías de las que dispondría de haberse cumplido por la solicitante, desde un inicio, con la exigencia prevista en el art.-732.2.

El recurso, por tanto, se desestima.

SEGUNDO.- Régimen de costas .

No obstante desestimarse el recurso de apelación , lo que determinaría la imposición de las costas del recurso a la recurrente ( art.-398 LEC) , atendido el cambio de criterio de esta Sala , sobre el carácter no subsanable del presupuesto de ofrecimiento de caución , estimamos que no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada .

PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.- Los motivos de apelación del auto.Decisión de la Sala.

1.- Se alza el apelante contra el pronunciamiento de la resolución de instancia que deniega la medida cautelar interesada de suspensión de la emisión de la serie " Angi:Crimen y Mentira", al no haberse ofrecido caución por la solicitante .

2.- Expresa el recurrente que carece de bienes , pues se encuentra privada de libertad, cumpliendo condena en el centro penitenciario de Mas d'Enric, situación de privación de libertad que se extiende ininterrumpidamente desde el año 2008, y en su día ya sufrió embargos que le hicieron perder todo su patrimonio con el fin de indemnizar a las víctimas, careciendo de caudal económico alguno para ofrecer caución. Se pregunta la recurrente si puede permitirse la vulneración de un derecho fundamental , como es el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen de una persona presa que carece de bienes ni posibilidades para obtenerlos, y cual sea el daño objetivo para el patrimonio de la demandada, como gigante de entretenimiento audiovisual , que se pueda causar por una persona privada de libertad que sea comparable a la vulneración de derechos que nuestro Constituyente ha venido a proteger . Indica que el juez a quo podría haber acordado la suspensión de la serie , pues la norma le daba posibilidad para ello, y así el art.-728.3 de la LEC, establece tal posibilidad , al decir, " Salvo que expresamente se disponga otra cosa ...",por lo que podría haber acordado eximir de caución a la penada , sometiendo a criterio de esta Sala, tal posibilidad.

Señala el recurrente que , como admite el propio auto, la caución no es un requisito procesal insubsanable y su exigencia está sujeta a discrecionalidad judicial , y el juez a quo tuvo la oportunidad de examinar en la vista si era posible alguna caución , y en cambio, luego, imputa el motivo de la desestimación en una omisión formal,máxime cuando ninguna de las demandadas acreditó perjuicio real o potencial derivado de la eventual suspensión de la emisión .

Desestimar la medida cautelar, dice el recurrente ,por ese defecto que torna en imposibilidad económica, en este caso, ni a través de bienes muebles ni inmuebles, se erige como una sanción excesiva , contraria a lo dispuesto en los art.-231 y 424 de la LEC, y la doctrina del Tribunal Constitucional, que a la hora de interpretar y aplicar los requisitos procesales, prevé que los tribunales están obligados a hacerlo en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva , evitando la imposición de formalismos enervantes, contrarios al espíritu y finalidad de la norma . Reitera , que en este caso, concurren dos circunstancias excepcionales, la actora se encuentra privada de libertad, y ha visto vulnerados sus derechos al honor y a la intimidad por una serie de proyección pública internacional .La medida cautelar no conlleva daños patrimoniales cuantificables directos para la demandada, sino la mera suspensión provisional de su emisión, por lo que la caución no resulta necesaria ni proporcional a la finalidad del art.-728 LEC.

Por ello, entiende el recurrente, que la ausencia de ofrecimiento de caución, no puede justificar la denegación de la medida cautelar solicitada en defensa de derechos fundamentales .Ofrece la recurrente como caución , al objeto de subsanar su ausencia , la cantidad que percibirá por el inicio de una actividad remunerada en el economato del módulo en que se encuentra de unos 250 euros , ordenado al centro penitenciario la retención del salario del mes de julio , para el caso de que no pudiera eximírsela de la obligación de prestar caución. .

2.- El auto recurrido, reconoce la concurrencia de los presupuestos del fumus bonus iuris y del periculum in mora , sin embargo , respecto del ofrecimiento de caución , razonaba la resolución recurrida que ni se ofreció por el demandante en la solicitud de la medida cautelar , ni en el acto de la vista intentó suplir su ofrecimiento .Rechazó la resolución impugnada ante las alegaciones de las demandadas que postulaban que la medida debió ser inadmitida por falta de ofrecimiento de caución , que esa omisión fuera motivo de inadmisión de la medida, al entender que no se trataba de un requisito de procedibilidad , pues en todo caso , señalaba la resolución impugnada, procedía su examen en el auto que resuelve la adopción de la medida . No obstante , razonó que el ofrecimiento de caución es un presupuesto para la concesión de la medida, caución que debía ser ofertada en la solicitud, indicando el tipo y cuantía para que la demandada pudiera hacer alegaciones sobre la cuantía ofrecida y en su caso ofrecer caución sustitutoria, y al no haber cumplido la actora con ese requisito debía desestimarse la medida cautelar .

3.- Plantea el apelante con ocasión del recurso de apelación diversas cuestiones, una de ellas, como argumento para revocar el auto impugnado , es la relativa a la exención de la caución amparada en la dicción del art.-728 .3, cuando señala que " 3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado." Y en ese, " salvo que expresamente se disponga otra cosa ", viene la recurrente a amparar , que podría haberse eximido a la demandante de prestar caución , ponderando en definitiva , su situación económica patrimonial , la índole de los derechos fundamentales afectados , y la ausencia de daño para las demandadas .

Pero es que esta es una cuestión novedosa , la demandante en su demanda de juicio ordinario, en la que interesaba la adopción de la medida cautelar , no planteó siquiera estas circunstancias que ahora alega, como motivo para no ofrecer caución . Lo cierto, es que la cuestión de la caución , fue silenciada y omitida por la demandante en la demanda , silencio que mantuvo en el acto de la vista, pese a que por las demandadas se adujo expresamente como motivo de oposición esta falta de ofrecimiento de caución . De haber presentado la demandante estas razones en su demanda , las mismas , podrían haber obtenido respuesta de las demandadas en la vista celebrada , y también del propio juez a quo en la resolución dictada , que obviamente nada dice sobre esta cuestión novedosa . No se trata por tanto, y realmente, de combatir el pronunciamiento denegatorio por las razones explicitadas en el auto, sino de introducir argumentaciones novedosas, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas estos extremos aducidos "ex novo"en la alzada. La sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013 reseña al respecto: "1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación".

4.- En todo caso , y para agotar la cuestión, diremos que este argumento de la apelante no resultaría atendible. Hemos de señalar que conforme a la dicción del art.-728 de la LEC , la regla general es que el solicitante de la medida deberá prestar caución, salvo que expresamente se disponga otra cosa , y la excepción del precepto en realidad alude a los supuestos en que el legislador pueda dispensar de prestar caución . Como razona el Auto de la AP Madrid, Sec. 28, de 31 de julio de 2006, rec. 304/2006, " El contenido del artículo 728 LECiv apartado 3, contiene una expresión clave "el solicitante deberá prestar caución" por tanto, no es de apreciación facultativa del Tribunal, es, al contrario, una exigencia legal que sólo puede excluirse por expresa disposición de la Ley (LECiv u otras normas procesales o sustantivas). Nuestro ordenamiento "en este supuesto, la LEC" cuando quiere especialmente excluir la caución lo dice, por ejemplo en las medidas cautelares en procedimientos de paternidad, en las situaciones previstas en los artículos 441 , o en los supuestos más especiales del juicio cambiario a través del embargo preventivo sin caución. Entre las exenciones legales se encuentra la inoportunidad de exigirla al Estado, Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales, Organismos Públicos, Órganos Constitucionales, Comunidades Autónomas y Administración Local, ( artículo 12.1 y disposición adicional 4ª.2 de la Ley 52/97, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y art. 185.5 del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril ). Por el contrario, ni siquiera quien litigue con justicia gratuita está exonerado de prestar caución, como se deduce, de un lado, de la Sentencia del Tribunal Constitucional (202/87, de 17 de diciembre ), y, de otro, el propio artículo 6.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , que sólo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos oportunos para la interposición de determinados recursos. "

También el auto de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, nº286/2025 de 27 Nov. 2025, Rec. 1593/2024, razona al respecto "El art. 728-3 de la LEC únicamente contempla la posibilidad de que el tribunal, en el momento de determinar la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión, dispense al solicitante de la medida del deber de prestar caución en los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuario. El procedimiento que nos ocupa nada tiene que ver con aquéllos a los que se refiere el precepto, y abunda en la idea de la inexcusabilidad de este requisito, máxime teniendo en cuenta que el precepto no se refiere a la dispensa del ofrecimiento de caución propiamente dicho sino al "deber de prestar caución".

En consecuencia, el requisito de ofrecimiento de caución es obligatorio salvo que la ley expresamente disponga otra cosa, sin que el art. 6 de la Ley 1/1996 contemple exención alguna al respecto, siendo esta una cuestión sobre la que ya se pronunció el Tribunal Constitucional en sentencia nº 202/87, de 17 de diciembre, precisamente en un supuesto en que, teniendo reconocido el solicitante el derecho a la justicia gratuita, se denegó en un juicio de mayor cuantía la medida cautelar de anotación preventiva de demanda por incumplimiento de este requisito, no presentando el actor la fianza que se había acordado, rechazando el Alto Tribunal que ello suponga violación del derecho a la tutela tutela judicial efectiva "

5.-Tampoco consideramos que pudiera atenderse a la capacidad económica del solicitante como motivo para excluir el ofrecimiento y la prestación de caución , la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 17 de diciembre de 1987, nº 202/1987, rec. 354/1987, antes referida , que se ocupa concretamente sobre la caución exigida para la adopción de una medida cautelar de anotación preventiva de demanda, razona que la caución es una garantía accesoria, una medida cautelar que la Ley autoriza adoptar al Juez en beneficio de la parte demandada, quien con la anotación preventiva ve restringidos sus derechos inscritos en cuanto a su eventual disponibilidad, y señala, " no constituye una pretensión autónoma, sino, como antes se dice, una garantía para la efectividad del derecho material que se discute en el proceso. Este es, por un lado, el interés de la parte que solicita la medida cautelar y que se satisface con la adopción de la misma.

Pero justamente porque hay un interés contrapuesto (principio de contradicción procesal y material), la Ley también se cuida de garantizarlo y otorga al Juez la facultad --por tanto, potestativa-- de fijar la caución, su forma y cuantía, en atención al perjuicio económico que el asiento registral produce al titular inscrito y demandado. No juega, por tanto, aquí la capacidad económica del actor, al menos con más intensidad que la valoración del perjuicio que pueda sufrir el demandado, sino propiamente ese perjuicio, (...)."

Ello no significa que no pueda valorarse si la cuantía de la misma es desproporcionada a los medios económicos de quien deba prestarla, erigiéndose entonces en un obstáculo insalvable para el ejercicio de la acción que conduciría en la práctica a la indefensión del solicitante. La STC, Constitucional sección 1 del 25 de febrero de 2002 Sentencia 45/2002, a propósito de la caución en el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos , dice que " la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada "demanda de contradicción". Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC ), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ).;y razona , que , " La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ("demanda de contradicción"), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte."

6.-Suscita además la apelante, también de forma novedosa que no existe perjuicio para los demandados, dice que no hay daños patrimoniales cuantificables directos y alega que ninguna de las partes acreditó perjuicio real o potencial derivado de la eventual suspensión de la emisión . Y cierto es que nada alegaron los demandados en la vista sobre los concretos perjuicios , pero también lo es que si el art.-734.2 prevé que en la vista se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución. Y, que quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de esta Ley; hemos de conectar estas alegaciones sobre el tipo o cuantía de la caución, lógicamente con el previo ofrecimiento en el escrito de petición de las medidas , de prestación de caución, con la especificación de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, conforme al art.-732.3 de la LEC, que se ocupa de la solicitud de medidas cautelares.

Si la demandante no ofreció caución, ni fijó su tipo ni su cuantía, los demandados ninguna alegación podían hacer para contrastar si la presentada resultaba idónea y proporcional para responder de los eventuales daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera ocasionar a su patrimonio , presentando , en su caso , prueba sobre aquellos . Que los demandados centraran la cuestión simplemente en la falta del presupuesto de ofrecimiento de caución , no conlleva , ni supone necesariamente el reconocimiento por parte de los mismos, de la ausencia de perjuicio alguno.

7.-Abordaremos a continuación la cuestión de la subsanación .

La subsanabilidad de la falta de ofrecimiento de caución ha sido admitida por esta Sala , así lo dijimos en nuestro auto de 9 de junio de 2022 , en el que fijamos en el recurso el importe de la caución, si bien en aquel supuesto el solicitante en su solicitud argumentó porqué no ofrecía caución. Carácter subsanable que también se admite por la Sección 1ª. de esta Audiencia .Citaremos el auto de la Sección 1ª de la AP de Tarragona de 13 de diciembre de 2023 que recoge los razonamientos favorables a la subsanación. Dice la mencionada resolución , "TERCERO.- Es cierto que sobre las consecuencias de la falta de ofrecimiento en forma de la caución, los tribunales no son unánimes.

Para unas audiencias, de la que es exponente el AAP Madrid, Sº 10 , 17-6-2004 y 25-1-2010 , mientras la efectiva constitución de la caución es un presupuesto de ejecución de la medida, el ofrecimiento de la misma es presupuesto para su adopción inicial. La razón de ello reside en que es preciso posibilitar la defensa del demandado en cuanto a este presupuesto, sea en la audiencia previa o en la oposición posterior, y proporcionar al tribunal el fundamento para su resolución sobre la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante. La omisión de este ofrecimiento constituye, pues, la falta de un presupuesto para su adopción, siendo un claro indicio de la ausencia de la voluntad de cumplir con uno de los requisitos de las medidas cautelares que conduce necesariamente a la desestimación del recurso. No puede subsanarse la falta de dicho ofrecimiento por la vía del art. 231 LEC ,porque una cosa es la falta de concreción de la cualidad y cuantía de la fianza y otra la absoluta falta de ofrecimiento de la misma, que constituye un defecto insubsanable.

Otras, como la AP Tenerife, Sº 4ª, auto 22-9-2003, entienden que debe interpretarse ese requisito en atención a su fin y en conexión con la naturaleza del derecho que se ejercita, pues la tutela cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de manera que, si se rechaza a limine esa petición, se está impidiendo de principio el acceso a esa tutela que integra un derecho fundamental. Es preciso, por tanto, interpretar la disposición legal que impone esa exigencia y determinar las consecuencias de su omisión en razón a su incidencia en dicho derecho, interpretación que debe optar siempre por el sentido que más favorezca un ejercicio efectivo de tal derecho fundamental. Sobre esta base, se ha entendido que la omisión de ese requisito (o su cumplimiento en términos tales que impidan cumplir su finalidad legal) integra un defecto subsanable que no puede excluir, como efecto inmediato, el ejercicio de un derecho fundamental, subsanación que bien puede realizarse por el cauce del art. 231 LEC o bien mediante la aplicación por analogía de las posibilidades que ofrece el art. 424 LEC .

A nuestro juicio, la omisión del ofrecimiento de caución en la solicitud de medidas cautelares es subsanable, pues el demandante puede enmendar su falta posteriormente, por ejemplo en el acto de la vista correspondiente ( AAP Barcelona, Sº 14, de 23-12-2002 ) o en el plazo que el tribunal conceda al efecto ( AAP Murcia, Sº 5, de 4-2-2008 ), sin que en modo alguno se cause indefensión a la parte adversa, pues esta puede realizar en el momento procesal oportuno las alegaciones correspondientes sobre el tipo y la cuantía de la caución. Ninguna disposición legal prescribe que su omisión sea insubsanable y el art. 231 LEC contiene una expresa referencia al principio de subsanación, que se coordina además con el principio de interpretación de las normas en el sentido más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, lo que impone buscar, en cuanto sea posible, vías de subsanación de defectos procesales, sin incurrir en formalismos enervantes ( art. 24 CE ).Además, la caución es una medida instrumental de la cautelar solicitada. Es decir, en última instancia será el tribunal el que decida tanto el tipo como la cuantía de la caución, salvo, evidentemente, que las partes estén concordes."

8.-Sin embargo esta Sala , con ocasión del presente recurso , va a variar su criterio , y abogar por el carácter no subsanable de la omisión del ofrecimiento de caución .Las razones de ello son ajustar nuestro criterio al que entendemos más adecuado con la normativa procesal, y sin que el hecho de que contemplemos ahora la exigencia del ofrecimiento de caución como presupuesto de su concesión y no solo de su ejecución suponga a juicio de esta Sala , dejar de interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva . Al contrario, consideramos que este criterio que adoptamos es el que más se acomoda no solo al tenor literal de la norma, sino al espíritu y finalidad de ésta y a la salvaguarda de los derechos de las partes .

9.-La sentencia del TC Sala Primera, Sentencia 127/2008 de 27 Oct. 2008, Rec. 4640/2003, razona que ,"... debemos partir de que reiteradamente hemos declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando, siempre que sea posible, la subsanación del defecto, a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva. En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado."

10.-Pues bien, es precisamente la entidad del defecto que supone no ofrecer caución , la incidencia en la finalidad que persigue la infracción del art.-732.3 , y la transcendencia que supone para las garantías procesales de las demás partes en el proceso, la que orienta el cambio de criterio de esta Sala .

11.-Nos explicamos , el art.-732 de la LEC, al que antes nos hemos referido se ocupa de la solicitud de las medidas cautelares y exige que la solicitud de medidas cautelares se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Y específicamente en su apartado 3. señala , " 3. En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone."

Ya la propia norma contempla una exigencia específica y concreta sobre la caución que habrá de ofrecerse y que habrá de contenerse en la propia solicitud de medidas cautelares . Como hemos dicho anteriormente el art. 732.3 de la L.E.C .,debe relacionarse con el párrafo segundo del nº 2 del art. 734 del mismo texto, que expresa que en el acto de la vista: Asimismo, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución. Y quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de esta Ley .

Claro es, por tanto, que la razón de ser, la justificación de que el ofrecimiento de la caución por parte de la solicitante de las medidas, deba hacerse en la propia petición , es que pueda ser objeto de debate y, en su caso, prueba. Es el conocimiento por parte del demandado de la caución ofrecida, su tipo y cuantía, el que le permitirá formular alegaciones sobre la misma y articular la prueba precisa, pero ello , y la salvaguarda de la defensa del demandado , solo será posible si ese conocimiento es anterior a la propia vista , y para ello , la garantía que ofrece la norma procesal es que se indique y ofrezca la caución en la solicitud de medidas . Solo así se pueden asegurar los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, que integran el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. El principio de interpretación de las normas en el sentido más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales , que ahondaría en la posibilidad de subsanación, para proteger el derecho a la tutela judicial efectiva del actor , no puede serlo a costa de quebrar el mismo derecho que asiste al demandado ,situándole en una situación peor de la que tendría si el actor hubiera dado cumplimiento a la previsión y exigencia del art.-732.3 de la LEC.

Las razones expuestas , nos llevan , como decimos, a modificar nuestro criterio, otorgando al requisito del ofrecimiento de caución, el carácter de presupuesto para la concesión de la medida, con el mismo rango que la apariencia de buen derecho y el peligro por la mora procesal.

12.- En este sentido se pronuncia el auto de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil 13 de marzo de 2025, que señala :

"Pero además es que nunca habría procedido la estimación de la medida porque, como ya aludía de pasada el auto apelado(al no ser necesario el examen por no apreciar el peligro de demora y desestimar la medida solicitada) no se ha ofrecido caución alguna. Respecto a la necesidad de ofrecimiento de caución, en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª del 02 de octubre de 2024 ( ROJ: AAP B 10636/2024- ECLI:ES:APB:2024:10636A) traíamos a colación que "recuerda el AAP de Girona sección 2 del 23 de diciembre de 2022 ( ROJ: AAP GI 1215/2022- ECLI:ES:APGI:2022:1215A)" TERCERO.- Por si ello fuera poco, no puede olvidarse que el art 732.3 LEC establece otro aspecto que debe incluirse en la petición de las medidas, pues es preceptivo que el solicitante formule el ofrecimiento de caución especificando la cuantía y la modalidad de la caución, entre las previstas en el art 529.3 LEC .

De manera que la falta de dicho ofrecimiento, con justificación del importe y propuesta de modalidad, haría inadmisible la solicitud.

Como sostiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 de febrero de 2017 :"La adopción de cualquier medida cautelarse subordina de forma ineludiblemente ("solo podrán acordarse", dice el artículo728.1 de la LEC ) a la concurrencia de los tres requisitos básicos que exige dicho artículo 728, que son los que tradicionalmente se han venido exigiendo en esta materia, es decir, "el fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, y el peligro por la mora procesal o "periculum in mora", a los que se añade, en el mismo artículo728, el ofrecimiento de la prestación de caución.

Sobre este último requisito esta Sala viene manteniendo de forma reiterada que se trata de un requisito inexcusable (autos de 1 de julio de 2015 y de 22 de septiembre de 2016, entre los más recientes) y que su falta de cumplimiento es ya motivo suficiente para la desestimación de la medida cautelar pretendida, siendo necesario que el ofrecimiento de caución se efectúe en el momento inicial en que se pide la medida, sin que sea suficiente con un mero ofrecimiento genérico. Así, decíamos en los mencionados autos de 1-7-2015 y 22-9-2016, siguiendo el criterio mantenido en el auto de 3-7-2006 y de otros muchos anteriores, en particular de 19-7-2004, en el sentido que "..sin embargo no procede revocar el mencionado auto (que había desestimado la petición) aún considerando que concurren los requisitos de apariencia de buen derecho y de periculum in mora, y ello porque la actora en su petición de medidas cautelares ha incumplido lo preceptuado en el artículo 732.3 de la LEC , que dispone que " habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone".

El defecto de ofrecer caución no puede ser subsanable, del artículo 732 de la LEC resulta la exigencia de que la solicitud se formule con claridad y precisión, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, produciéndose en caso contrario el efecto preclusivo propio de los actos de derecho necesario, pues se produciría indefensión que la prestación de caución se resolviera sin justificación, alegación y prueba u ofrecimiento de prueba para su acreditación, y conculcaría el derecho de la parte demandada respecto a la caución sustitutoria regulada en los artículos 746 747 de la LEC , así la Ley regula la posibilidad de prestar caución sustitutoria en el acto de la vista por la remisión que se efectúa en el artículo 747.1 LEC al artículo 734 del mismo texto legal , por ello si carece de conocimiento absoluto de la caución ofrecida por el actor, no podrá formular las alegaciones oportunas frente a la misma u ofrecer caución sustitutoria, por lo que se le situaría en posición de indefensión. En este mismo sentido el auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 8 de mayo de 2003 .

El criterio que se acaba de exponer se ha sostenido por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en numerosas resoluciones, además de las citadas al inicio (autos de 29.05.2003, 26.10.2006, 16.07.2014, y 31.03.2014).".

Además de las resoluciones citadas, cabe añadir el auto de fecha 11 de Abril de 2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, Sec. 2 ª y el auto de 24 de setiembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Alicante .

E igual es el criterio del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesto entre otros en los autos de fecha 10 de junio de 2014 , 27 de enero de 2015 y 7 y 23 de mayo de 2018 , que deniegan la adopción de medidas cautelares por el no ofrecimiento de cauciónen la solicitud."

En igual sentido el AAP de Vizcaya sección 5 del 08 de febrero de 2024 ( ROJ:AAP BI 77/2024- ECLI:ES:APBI:2024:77A) y las que en el mismo se citan; o el AAP de Valencia sección 7 del 07 de junio de 2023 ( ROJ: AAP V 2394/2023- ECLI:ES:APV:2023:2394A)y las que en el mismo se citan."

En la vista de medidas tampoco hizo la actora alusión alguna al ofrecimiento de prestación de caución, ni intentó siquiera subsanar la falta de ofrecimiento inicial de la misma; siendo que la demandada sí aludió al oponerse a la medida a tal carencia de ofrecimiento como motivo de desestimación de la medida que impide que prospere el recurso.

Por lo que, argumentando la actora respecto a la caución que no la ofreció porque carece de medios económicos, no pudiendo trabajar y estando ingresada en un centro de atención especial, y necesitar de apoyo de persona para el ejercicio de su capacidad jurídica y patrimonial por lo que no corresponde caución, debe desestimarse el argumento del recurso pues, de un lado, introduce esta alegación por vez primera en apelación, en infracción del art 456.1LEC , cuando precisamente y dada la exigencia de la ofrecimiento de caución del art 728.3 LEC , pudo y debió explicar tal falta de ofrecimiento en su demanda, invocando esa carencia de recursos para hacer ofrecimiento alguno. Y de otro y al margen del primero, porque no consta prueba alguna de tal cosa pues ninguna prueba consta en autos acerca de la carencia de medios económicos, no constando tampoco que litigue con asistencia jurídica gratuita."

También el auto Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, 234/2025 de 28 Abr. 2025, Rec. 911/2024," Sobre el carácter preceptivo de la oferta de caución puede citarse el Auto de la Sección 28 de esta Audiencia Provincial, de 22 de Enero de 2016, declarando que:

(i).- Con carácter previo al examen de la concurrencia de los presupuestos del peligro de mora procesal y de la apariencia de prosperabilidad de la acción, art. 728.1 y . 2 LEC , donde centra el recurso de Ofelia y Jesus Miguel sus alegaciones de impugnación, se ha de cumplir con los requisitos legalmente fijados para acceder a la medida cautelar.

(ii).- En tal sentido, elart.728.3 LECexige al solicitante de la medida, es decir, lo vincula con la mera petición, el ofrecimiento de caución suficiente para cubrir los daños y perjuicios que pudieran causarse a las personas sometidas a dicha medida, para el caso de desestimación final de la pretensión, en el proceso principal.

(iii).- Por tanto, el ofrecimiento de la caución se erige como un condicionante mismo para la adopción de la medida, no ya para su mera ejecución, como señala el Auto nº 213/2015, de 23 de octubre, AP de Madrid, Sec. 28 ª (mercantil), FJ 2º. De hecho, con ello se introduce un debate interpartes sobre la posibilidad y las condiciones de adopción de la medida, que constituirá parte del objeto procesal del incidente de medidas cautelares, y permitirá a la parte sometida a las mismas, controvertir dicho extremo."

El auto del Tribunal Supremo, de 7 May. 2018, Rec. 2763/2017, se ocupa de los requisitos para el acogimiento de la pretensión cautelar y alude , al i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. ii) Apariencia de buen derecho. iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Y entre las razones que le llevan a denegar la medida cautelar se encuentra , el no haber ofrecido caución, y así razona ; " En el presente caso procede denegar la medida cautelar solicitada, ya que, además de no acreditarse el peligro por mora procesal y no ofrecerse caución, no se justifican en modo alguno cuáles son los hechos sobrevenidos que las justifiquen y que no existían en el momento inicial del proceso."

En definitiva ,el ofrecimiento de caución ,como su tipo y cuantía, deben constar en la petición de la medida cautelar , pues solo así se evitará la posible indefensión de la parte demandada de la medida cautelar que concretamente se haya interesado, posibilitando el debate y prueba de todos estos extremos en el acto de la vista con plenitud y máximas garantías para todas las partes . Indefensión de la demandada que no entendemos que desaparezca por permitirse la subsanación de estos extremos en el acto de la vista por la parte solicitante , la determinación del tipo de caución y su cuantía en dicho acto , no satisface a juicio de esta Sala, la totalidad del derecho el derecho de defensa de la contraria, la indefensión , podrá ser menor, al tener ocasión en la vista de formular alegaciones, pero no inexistente , si no pudo articular su defensa con las mismas posibilidades y garantías de las que dispondría de haberse cumplido por la solicitante, desde un inicio, con la exigencia prevista en el art.-732.2.

El recurso, por tanto, se desestima.

SEGUNDO.- Régimen de costas .

No obstante desestimarse el recurso de apelación , lo que determinaría la imposición de las costas del recurso a la recurrente ( art.-398 LEC) , atendido el cambio de criterio de esta Sala , sobre el carácter no subsanable del presupuesto de ofrecimiento de caución , estimamos que no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada .

PARTE DISPOSITIVA