Auto Civil 14/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 372/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Interponen los ejecutados, don Belarmino y por Promociones Dicalsa S.L., recurso de apelación frente al auto que ha desestimado la oposición formulada en la ejecución despachada en su contra por don Carlos, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en su día.

El sr. Belarmino alega indebida denegación de la prueba que propuso en el incidente, infracción del art. 517 LEC en lo relativo a la falta del carácter ejecutivo del título que sirve de base documental al despacho de ejecución, y del art. 572.2 LEC por la ausencia de requerimiento previo de pago, mala fe y ejercicio desleal de la acción ejecutiva por pacto o promesa de no pedir, así como prescripción de la acción hipotecaria.

Promociones Dilcasa S.L. alega nulidad de actuaciones por indebida denegación de la prueba propuesta en el incidente de oposición, prescripción de la acción hipotecaria, ausencia de carácter ejecutivo de la escritura de préstamo que sirve de soporte a la ejecución, de requerimiento previo de pago, mala fe y ejercicio desleal de la acción.

El ejecutante solicita, con carácter previo, la inadmisión de los recursos de apelación al no concurrir ninguna de las causas previstas en el art. 695.4 LEC, y subsidiariamente la confirmación del auto.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe analizar la Sala es la admisión de los recursos de apelación, a la que se opone el ejecutante, alegando que en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria el art. 695.4 LEC limita dicha posibilidad a los supuestos en que el auto ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º (carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiera determinado la cantidad exigible), supuestos que no concurren, ya que se ha desestimado la oposición por otras causas distintas.

Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión suscitada, entre otros en nuestros autos de 27 de marzo de 2013 (recurso 837/2012 ), 8 de marzo de 2012 (recurso 756/2010 ) y de 11 de junio de 2021 (recurso 87/2021 ). En éste último decíamos lo siguiente:

(...) el recurso de apelación en el proceso de ejecución tiene una regulación específica que, como tal, se impone a la regulación genérica contenida en el art. 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos declarativos (Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . En concreto, el art. 562 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los arts. 556 y siguientes, puedan recurrirse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelación sólo "en los casos en que expresamente se prevea en esta ley". Tales casos son los previstos en los arts. 552.2 , 561.3 , y 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, el art. 563 prevé que cabe apelación cuando se desestime la reposición o revisión contra la resolución proveyendo la ejecución de una sentencia u otro título judicial en contradicción con el título ejecutivo. Por tanto, no cabrá recurso de apelación contra ninguna otra resolución.

Pretender, como hace la parte recurrente, que contra todo auto dictado en el proceso de ejecución que tenga la consideración de auto definitivo cabe interponer recurso de apelación en base al art. 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supondría dejar sin efecto la regulación específica del recurso de apelación en el proceso de ejecución contenida en el art. 562 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así pues, en el caso de la ejecución hipotecaria, además de contra el auto que deniegue el despacho de ejecución ( art. 552.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sólo es posible interponer recurso de apelación contra el auto que, al estimar la oposición formulada a la ejecución hipotecaria, ordene el sobreseimiento de la ejecución, o aquel que acuerde la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º, y ello por estar expresamente previsto en el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Contra las demás resoluciones no cabe interponer dicho recurso de apelación.

El criterio expuesto es aplicable a la apelación por motivos de fondo, no así respecto de los defectos procesales ( art. 559 LEC) , remitiéndonos a lo que dijimos en nuestro auto de 12 de mayo de 2020 (recurso 251/2019):

esta Sala alcanzó un acuerdo estableciendo que los requisitos procesales que el Juez tiene que controlar de oficio al despachar ejecución devienen cuestiones de orden público procesal, de forma que el derecho a tutela judicial efectiva es incompatible con la privación al ejecutado de plantear oposición por defectuoso control de oficio, y lo sería también con la interpretación del art. 695.4 en el sentido de que no cabe recurso de apelación contra lo resuelto en primera instancia, puesto que, aunque el derecho al recurso se configura legalmente y no es contrario al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que la ley restrinja el acceso al recurso, lo cierto es que el referido precepto excluye expresamente la apelación sólo para las causas de oposición por motivos de fondo que se contemplan en el propio artículo 695. En esa línea del tratamiento especial que merecen estas cuestiones de orden público procesal, el Tribunal Supremo en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre, en lo que atañe a la ejecución ordinaria, considera incluso que es carga procesal del ejecutado plantear dicha oposición con el efecto preclusivo de la cosa juzgada para el caso de que pretendiera plantearlo en un proceso declarativo posterior; resolución ésta en la que se cita la sentencia de la misma Sala de 24 de abril de 2013, según la cual "[e]l control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho [el despacho de la ejecución], y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aún en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición"; de modo que en todo caso la jurisdicción de la Audiencia Provincial se extiende al control de oficio de las irregularidades formales del título que constituyan presupuesto de la ejecución.

En definitiva, el recurso debe ser admitido respecto de los motivos que denuncian infracción de normas y garantías procesales ( art. 459 LEC) por indebida denegación de prueba y nulidad del despacho de ejecución por defectos procesales: ausencia de carácter ejecutivo de la escritura de préstamo que le sirve de soporte documental y de requerimiento previo de pago, y debe inadmitirse respecto de la prescripción de la acción ejecutiva y mala fe por pacto o promesa de no pedir y retraso desleal en la interposición de la demanda ejecutiva, motivos de fondo no comtemplados por el art. 696.4 LEC, causa de inadmisión que en fase de decisión que se torna en motivo de desestimación ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de diciembre de 1997, del Tribunal Constitucional 231/1999, y del Tribunal Supremo de 24 de noviembre y 21 de diciembre de 1998, 26 de julio de 1999 y 11 de octubre de 2000).

TERCERO.- Circunscrito el recurso de apelación a la infracción de normas y garantías procesales y nulidad del despacho de ejecución, motivos comunes alegados por ambos recurrentes, les damos respuesta por separado.

La infracción de normas y garantías procesales, a los efectos previstos en el art. 459 LEC, la sustentan los recurrentes en la indebida denegación de la prueba propuesta en el incidente de oposición, motivo en el que coinciden ambas recurrentes, si bien únicamente la entidad Promociones Dilcasa S.L. anuda a su estimación nulidad de las actuaciones por la indefensión ocasionada, solicitando su retroacción al trámite procesal de admisión del incidente, con señalamiento de vista acordando la práctica de la prueba que fue solicitada.

El motivo se desestima.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º) Cuando se produzcan con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º) Cuando se realicen bajo violencia o bajo intimidación racional y fundada de un mal inminente y grave. 3º) Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

Sobre la indefensión que prohíbe el artículo 24.1 de la Constitución española, el Tribunal Constitucional advierte que no es la meramente formal, sino la material, la que haya causado menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, de manera que, como indica la sentencia de 16 de septiembre de 2002 ,

ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial. Por ello, cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no haber actuado con la diligencia exigible para comparecer en el proceso tras conocer su existencia -aunque sea por otros medios distintos del emplazamiento-, adoptando una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial garantizado en el art. 24.1 CE, ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la incomparecencia en el proceso.

La conjunción de los artículos 11 y 238 a 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite establecer una serie de reglas en materia de nulidad de actuaciones: 1.- una tasa rigurosa de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento, en la forma y condiciones anteriormente indicadas, cuando tales actos se han realizado con manifiesta falta de jurisdicción y competencia objetiva y funcional y cuando se realizan bajo violencia o intimidación; 2.- consagración del principio de conservación de los actos procesales, y 3.- posibilidad de subsanación de los defectos procesales que posean tal carácter.

La doctrina expuesta impide apreciar indefensión, pues siendo cierto que ambos ejecutados propusieron prueba al formular oposición a la ejecución, nada alegaron al ser citados a la comparecencia prevista en el art. 695.2 LEC, pese al silencio del Tribunal sobre su admisión, y aunque formularon recurso de reposición frente a su inadmisión en dicho acto, dejando constancia de su protesta frente a su desestimación, no han reproducido su práctica en esta alzada ( art. 460 LEC) , actitud pasiva únicamente imputable a los mismos, incompatible con la infracción procesal denunciada.

CUARTO.- Los dos restantes motivos que tienen acceso al recurso de apelación son los que denunciaron en el incidente de oposición defectos procesales ( art. 559 LEC) , reproducidos igualmente por ambos ejecutados, nulidad del despacho de ejecución por ausencia de fuerza ejecutiva del título que le sirve de soporte documental y del previo requerimiento extrajudicial de pago.

El primer motivo de nulidad denuncia infracción del art. 517.1. 4º en relación con el art. 685.2, ambos LEC, y art. 17 de la Ley del Notariado, ya que el título ejecutivo

hábil para el despacho de ejecución hipotecaria es la copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter, y en el presente supuesto en notario expide primera copia, pero obvia cualquier referencia a su carácter ejecutivo.

El motivo se desestima.

Los artículos 17 de la Ley Notarial, y 233 del Reglamento Hipotecario fueron modificados por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, con entrada en vigor el día 1 de diciembre de 2006, y del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

Como ha dicho esta Sala en varias ocasiones (por todas, auto de 11 de mayo de 2021, recurso 1.167/2020),

El nuevo art. 17.1.4 de la Ley del Notariado contiene la novedad de separar los conceptos de primera copia de la escritura pública y de título ejecutivo, de manera que en adelante pueden existir una primera copia sin efectos ejecutivos y una segunda copia expedida sin los requisitos del art. 18 que a pesar de ello tenga efectos ejecutivos. La reforma legal comporta una derogación por ley posterior del inciso primero del art. 517.2. 4º LEC, al perder eficacia ejecutiva la primera copia de la escritura pública, considerada en sí misma (por el mero hecho de tratarse de primera copia), sin hacer constar que se ha expedido con carácter ejecutivo. Lo que ha de entenderse en el sentido de que, dada la irretroactividad de la reforma legal, todas las primeras copias expedidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/2006 conservan su eficacia ejecutiva.

Sin embargo, en el presente supuesto no es de aplicación el art. 17 citado, pues la escritura pública fue otorgada el 17 de junio de 1998, expidiendo ese mismo día el notario autorizante primera copia, y aunque no hizo consta que lo fuera con carácter ejecutivo, es anterior al 1 de diciembre de 2006, fecha de entrada en vigor de la reforma del citado precepto operada por la Ley 36/2006, que no puede aplicarse con carácter retroactivo, por lo que el título ejecutivo es hábil para iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, teniendo en cuenta que está inscrito en el Registro de la Propiedad, como se hizo constar en la posterior escritura pública de compraventa de los inmuebles hipotecados por la entidad Promociones Dicalsa S.L., siendo correcto el pronunciamiento de la magistrada responsable de la ejecución que rechaza dicho motivo de nulidad.

El segundo motivo del recurso denuncia infracción del art. 572.2 en relación con el art. 573.1.3º, ambos LEC, al no haberles sido notificado la cantidad exigible resultante de la liquidación, siendo motivo de nulidad del despacho de ejecución ( art. 559.1.3º LEC) .

El motivo se estima.

En supuesto de ejecución basada en escritura de préstamo hipotecario el art. 572.2 LEC exige la notificación al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, de la cantidad exigible resultante de la liquidación, siendo un requisito de ineludible cumplimiento para el despacho de ejecución, de ahí que el art. 559.1.3º lo erija en causa de nulidad del despacho de ejecución.

La parte ejecutante aporta con la demanda ejecutiva acta de fijación del saldo deudor de 29 de octubre de 2019, en el que el notario autorizante, a los efectos de los artículos 572, 573 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 218 del Reglamento Notarial, deja constancia por diligencia del resultado de las comprobaciones efectuadas, ya que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento previsto en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

El saldo deudor resultante no fue notificado al deudor previo a la interposición de la demanda ejecutiva, por lo que concurre el motivo de nulidad esgrimido por los ejecutados, sin que pueda ser obviado por la aplicación del art. 581.1 LEC citado por el ejecutante, pues va referido al requerimiento de pago, cuestión distinta de la notificación de la deuda, que es el requisito exigido por el art. 572.2 LEC; de hecho el notario autorizante del acta de fijación del saldo cita dicho precepto para justificar su intevención.

En definitiva, procede revocar el auto recurrido, y en su lugar, con estimación de la oposición formulada por los deudores, decretar la nulidad del despacho de la ejecución, qu queda sin efecto, imponiendo al ejecutante las costas procesales ( art. 559.2, párrafo segundo LEC) .

QUINTO.- Estimados parcialmente los recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por los mismos, devolviendo a los recurrentes los depósitos constituidos para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación