Auto Civil 54/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1526/2023 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO.-1. Por parte de los demandados, D. Sebastián (antes, D. Fructuoso), D. Hipolito y D. Nicanor, se interpone recurso de apelación contra el auto por el cual fue estimada en parte la solicitud efectuada por el actor, D. Leovigildo, de adopción de la medida cautelar.

2. El actor solicitó la adopción de medidas cautelares coetáneas a la demanda de juicio ordinario que presentó contra los demandados, en cuyo suplico peticionó que fuese dictada "Sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda:

1. CONDENE a D. Sebastián, a D. Hipolito y a D. Nicanor a emitir la declaración de voluntad consistente en comparecer en la Notaría a los efectos de firmar como Parte Vendedora/Concedente, la Escritura de Compraventa de las participaciones sociales que titulan de la mercantil ICACE GESTIÓ DE VALORS S.L., provista de CIF B-58341728, e inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, al tomo 24.770, libro 202, hoja B-76.119, transmitiéndolas libres de cargas y gravámenes a la Parte Compradora/Optante D. Leovigildo, contra el pago del precio convenido de 1,00.-€ (UN EURO) determinado por el Experto Independiente designado por las partes, y conforme a la fórmula previamente pactada entre Optante y Concedente. Y todo ello en el plazo de 20 días hábiles contados desde el siguiente al de notificación de la Sentencia.

2. APERCIBA A D. Sebastián, a D. Hipolito y a D. Nicanor que, en caso de no cumplir voluntariamente la condena dentro del plazo indicado, se podrá proceder a su ejecución forzosa por el específico cauce previsto a tal efecto en el artículo 708 de la LEC, al estar predeterminados en los Contratos de Opción de Compra los elementos esenciales del negocio; consignándose judicialmente el precio de la compraventa.

3. IMPONGA LAS COSTAS de este procedimiento a los demandados."

En la demanda, partió el actor de tener suscritos tres Contratos de Opción de Compra con los demandados, un contrato con cada uno de ellos, los cuales aportaba (documentos nº 1, 2 y 3 de la demanda), en los que él intervino como Optante, y sus hijos como Concedentes. Alegó ser el titular de un derecho de Opción de Compra sobre la totalidad de las participaciones sociales que sus tres citados hijos ostentan de ICACE GESTIÓ DE VALORS, S.L., y que, según resultaba de la cláusula segunda de dichos contratos, las partes convinieron que el Optante podría ejercitar la Opción de Compra en cualquier momento a partir del 1 de enero de 2015 y hasta el 31 de diciembre de 2042, de modo que el derecho de Opción de Compra se hallaba vigente en cada uno de los Contratos. Adujo que, a tenor de la cláusula primera, punto 1.3 de cada uno de los contratos, "El CONCEDENTE no podrá transmitir, vender, intercambiar, ceder, gravar o de otra forma disponer de las PARTICIPACIONES mientras se halle en vigor el presente CONTRATO, salvo que el OPTANTE otorgue su previo consentimiento expreso y por escrito",por lo que los Concedentes no podían transmitir ni gravar las participaciones sociales de ICACE GESTIÓ DE VALORS, S.L. mientras se hallasen en vigor los Contratos de Opción de Compra. Adujo, asimismo, que, a tenor de la cláusula tercera, punto 3.1, que regula el ejercicio de la Opción de Compra, el Optante deberá comunicar a los Concedentes, por burofax o por conducto notarial, su voluntad de adquirir las participaciones objeto de la Opción de Compra, y que así lo llevó a cabo el actor a través de burofax de fecha 8 de febrero de 2023, entregado al día siguiente a los demandados; comunicó su intención de ejercitar las Opciones de Compra y, conforme a la cláusula cuarta de los Contratos, comunicó también que había procedido a encargar la determinación del precio de las participaciones sociales al experto independiente designadoa tales efectos en los Contratos (LAES NEXIA AC, S.L., actualmente denominada AFP AUDIT & CONSULTING, S.L.), para fijar el precio de la transmisión de las participaciones de conformidad con la fórmula previamente definida; los demandados contestaron al citado burofax con otro de fecha 14 de febrero de 2023, dejando entrever su negativa a cumplir con lo pactado en los Contratos. Alegó que, ello no obstante, al ostentar el derecho a hacerlo, procedió a encargar la valoración de la empresa señalada, firma de auditoría a la que las partes de los Contratos decidieron someter la determinación del valor de la empresa según la fórmula siguiente prefijada en los Contratos; dicha empresa emitió informe, determinando el valor del 100% de las participaciones sociales de ICACE GESTIÓ DE VALORS S.L., tras aplicar la fórmula de valoración convenida expresamente por las partes en el Contrato, en el importe de 1 euro; emitido el informe, el actor envió el 15 de junio de 2023 un nuevo burofax a los Concedentes, adjuntándoles el referido Informe, y citándoles expresamente para comparecer en una Notaría de Barcelona el día 28 de junio de 2023 a las 9:30 a.m., a los efectos de otorgar la correspondiente escritura de compraventa de las participaciones sociales de ICACE GESTIÓ DE VALORS S.L. en favor del Optante, adjuntando también un borrador de escritura a otorgar, burofax que fue entregado el19 de junio de 2023; llegado el día y la hora, comparecieron en la notaría el actor y los demandados, pero estos últimos se negaron a otorgarla, según se hizo constar en acta notarial, siendo esa la razón por la que se presentaba la demanda en su contra.

3. El actor considera que se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos en la LEC para la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de las participaciones sociales de ICACE GESTIÓ DE VALORS S.L. titularidad de los demandados. En relación con el requisito de apariencia de buen derecho, afirma que concurre con base en: 1) la existencia de los Contratos de Opción de Compra suscritos entre las partes; 2) el establecimiento en los contratos de una prohibición de disponer y gravar mientas la Opción esté vigente; 3) los demandados ya han incurrido en actos que revelan su resistencia a cumplir el Contrato, tal y como indican en la respuesta al burofax enviado por el actor el 8 de febrero de 2023, llegando, incluso, a decir que los Contratos son ineficaces e inexigibles; 4) el propio Contrato les obligaba (cláusula quinta) a anotar la Opción en el Libro de Socios de la Sociedad ICACE GESTIÓ DE VALORS S.L., a los efectos previstos en el artículo 104 LSC, anotación que es muy probable que no se haya cumplido.

En relación con el requisito de peligro de la mora, alega que los demandados han manifestado en reiteradas ocasiones que no se sienten vinculados por los Contratos de Opción de Compra, considerándolos ineficaces, inexigibles, etc., de modo que, de persistir en este particular convencimiento, podrían llegar a efectuar actos de transmisión o gravamen del objeto de la compraventa, al tener los Concedentes la convicción de que esos Contratos no existen o no son eficaces; añade que se trata de una convicción peligrosa, porque podría llevarles a otorgar actos transmisivos en favor de terceros de buena fe, frustrando para siempre el derecho del Optante. Existe, pues, el riesgo de que, durante la sustanciación del procedimiento, los Concedentes de las Opciones de Compra transmitan o graven las participaciones sociales de ICACE GESTIÓ DE VALORS S.L. a favor de terceros de buena fe, frustrando para siempre la legítima expectativa del Optante de adquirirlas.

En relación con la caución, ofrece una caución de 3.000 euros, o bien la que el Tribunal estime conveniente.

4. Convocada la oportuna vista de medidas cautelares, los demandados se opusieron a su adopción, por entender que no concurren los requisitos del art.728 LEC.

En cuanto al requisito de apariencia de buen derecho,alegaron que no era apreciable, atendidas las pretensiones del actor según el suplico de la demanda: otorgar escritura de compraventa por tres contratos de opción de compra suscritos por los demandados, en los que se comprometerían a vender a su padre unas participaciones por un mecanismo del que resulta 1 euro, es decir, con carácter gratuito, sin prima ni contraprestacion, por un plazo equivalente a la vida del propio optante, hasta 2042 (tiene ya más de 70 años, por lo que sería un contrato vitalicio). Adujeron que el actor, más allá de aportar copia de los documentos, no aportaba prueba de su validez y de su exigibilidad, sino que se limitaba a afirmar su existencia, lo cual no era suficiente, por haber circunstancias, hechos y pruebas que desmontaban la apariencia de buen derecho del actor, la cual le ha sido rechazada al actor en un procedimiento seguido ante el JPI nº 35 de Barcelona. En ese sentido, alegaron que el objeto de los contratos de opción de compra eran participaciones de la sociedad, que no fueron adquiridas por los demandados hasta el 23 de diciembre de 2015, no siendo el demandado D. Fructuoso nombrado administrador hasta el 4 de abril de 2016; además, obviaba el actor que la sociedad estaba en liquidación, lo cual conocía, porque los demandados, al ir al Notario, hicieron acta de manifiestaciones, aparte de que la disolución la pidió una sociedad capitaneada por el Sr. David, abogado histórico del actor. Adujeron en concreto que, en fecha 23 de diciembre de 2015, los demandados compraron las participaciones de su padre, mientras que el documento de opción de compra fue firmado el 23 de diciembre de 2010, cuando no eran titulares de participaciones, y cuando uno de ellos era menor de edad, por lo que su validez era más que discutible; asimismo, en la cláusula 1.2, se estipuló que "La opción de compra se hace extensiva...en el supuesto de disolución", de modo que el propio contrato recoge que se extiende a lo que venga de la liquidación.

Expusieron que, en fecha 23 de diciembre de 2010, el padre (el actor) dijo que tenía muchos problemas económicos, y que citó a sus hijos y a su mujer en un despacho de abogados para que firmasen 48 documentos sin fecha, los cuales firmaron sin leer y sin serles explicado lo que estaban firmando, y no se les entregó copia. Ese mismo día, se preparó un documento denominado "Guión", que sí tiene fecha (23/12/2010), donde aparecen relacionados los 48 documentos citados, entre ellos los documentos 1, 2 y 3 de la demanda; la propia esposa también firma en esa fecha un contrato de opción de compra a favor de su esposo respecto de estas participaciones, pese a no haber sido nunca titular de participaciones de ICACE. Cada uno de los cuatro firmantes firman un contrato de opción de compra en favor de su padre respecto de siete sociedades, y el optante es el propio titular de las participaciones, y todos los contratos tienen el mismo contenido; añade que el cálculo del precio establecido siempre dará cero o un euro. Además, fueron firmados siete pactos de socios, respecto de las siete sociedades de las cuales no eran socios, una opción de compra sobre una finca " DIRECCION000", acerca de la cual ya había habido un procedimiento y un auto de medidas, y un reconocimiento de pensión vitalicia.

Alegaron que la prueba de que esos documentos se firmaron el 23 de diciembre de 2010 estaba en el propio guión, junto a la pericial caligráfica, y anunciaron que se estaba preparando también una pericial de datación de tintas.

Además, los 48 documentos están en papel timbrado, con numeración correlativa, de modo que, habiendo reconocido el actor que el 48 se firmó en 2011, aunque lo cierto es que se firmó en 2010, sólo reconociendo ese hecho suponía que los demás fueron firmados con anterioriddad a que los demandados fueran titulares de las participaciones de ICACE. Añadieron que, en el interrogatorio de las medidas cautelares de la opción de compra de " DIRECCION000", del cual aportaría grabación, el actor reconoció que todos los documentos se prepararon en 2010, pero que algunos se firmaron más tarde, y que el Juzgado de Primera Instancia correspondiente desestimó las medidas cautelares, por no apreciar apariencia ni peligro en la demora.

Concluyeron que los documentos 1, 2 y 3 no eran contratos conforme al Código Civil, que su objeto era imposible, porque no podía ofrecer alguien que no era titular una opción a favor de una persona que sí era titular, que tampoco existía causa, al ser inexistente, ilícita o torpe, y que tampoco había consentimiento, por lo que era apreciable nulidad radical y no subsanable, que debía llevar a la desestimación de la demanda. Añadieron que había actos propios de las partes, destacando el protocolo que las partes firmaron en 2015, donde la familia ordena el patrimonio empresarial de la misma, quedando clarísima la separación de patrimonios y sociedades entre el bloque del actor y el de su esposa, y no se habla de opción de compra alguna, de modo que las partes han dado nulos efectos a esos supuestos contratos de opción de compra.

En cuanto al peligro en la demora,alegaron que era más evidente su inexistencia que en el caso seguido ante el del Juzgado de Primera Instancia nº 35 Barcelona, porque aquí se trata de participaciones que son de una sociedad que está en liquidación, y que los demandados nunca han tenido ni tienen intención alguna de transmitir sus participaciones, y menos en liquidación, y menos estando en este procedimiento en que se discute si existe un contrato de opción de compra al respecto. Aludieron a que el Tribunal Supremo señala que la existencia del peligro en la demanda se configura con carácter objetivo, no en términos subjetivos, y que sólo lo justifica el actor alegando que los demandados no dan validez a la opción de compra, lo cual no cumple con lo que dice el Tribunal Supremo. Además, se está ante una situación consentida desde 2010, y en todo este tiempo no ha habido actuación ni requerimiento de que pudiera existir un contrato de opción de compra.

En relación con la caución,la consideraron irrisoria, y alegaron que debía ascender, al menos, a 30.000 euros.

5. El auto resolutorio es estimatorio en parte de la medida cautelar, la cual es acordada, pero previa prestación de caución por el solicitante de 6.000 euros, por entender que concurren los requisitos de apariencia de buen derecho y de peligro en la demanda, y que no cabe apreciar una situación de hecho que viniera consentida en el tiempo por el actor.

6. Los apelantes solicitan la revocación del auto recurrido, a fin de que sean dejadas sin efecto las medidas cautelares acordadas en dichas resoluciones, con imposición de las costas a la apelada si se opusiera temerariamente.

7. El apelado se opone al recurso, y solicita la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO.-1. En relación con el fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), parten los apelantes de que existe error en el auto recurrido, pues se señala que "la realidad de los contratos no se discute", cuando lo que no niegan es la firma de los documentos 1 a 3 de la demanda, pero sí la existencia de tales contratos, por cuanto se trata de documentos en los cuales no concurre ninguno de los requisitos que la Ley exige para considerar la existencia de un contrato, y mucho menos de un contrato que sea válido, eficaz y exigible. Consideran que las pretensiones del actor se basan en que existe un contrato de opción de compra eficaz y exigible en virtud del cual los demandados estarían obligados a vender las participaciones que ostentan en ICACE GESTIÓ DE VALORS S.L. por un precio de 1 euros, en aplicación del mecanismo de cálculo del precio allí previsto, pero reiteran que no aporta suficientes datos e indicios de que dicho "contrato" sea existente, válido y exigible; se limita el actor en su solicitud a afirmar que existen tres contratos de opción de compra. Aducen que, según reconoce nuestra jurisprudencia, el fumus boni iurisexige que el juez pueda constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para justificar la concesión de la tutela cautelar, para lo cual el juez debe examinar todo el material probatorio que ya tenga a su disposición en la correspondiente pieza de medidas cautelares, a fin de alcanzar entonces un juicio provisional sobre la pretensión del demandante, y sólo si ese enjuiciamiento provisional resultase favorable, podría otorgarse la tutela cautelar, sin que el umbral para poder acceder a una medida cautelar deba rebajarse respecto a tal exigencia; añaden que el apartado 2º del artículo 728 LEC prevé que, si la justificación documental no fuese suficiente, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito de su solicitud, y el solicitante nada alegó en su escrito de solicitud, ni tampoco aportó o propuso otros medios de prueba en el acto de la vista de medidas cautelares, de modo que la única prueba en que el solicitante sustenta sus pretensiones y solicitud de medidas cautelares son los documentos 1 a 3 de la demanda. Aducen que, por el contrario, los demandados sí que han aportado abundante prueba documental, de la cual resulta un juicio provisional desfavorable para las pretensiones del actor , a pesar de lo cual parece que el juzgado ha obviado toda ese material probatorio. Seguidamente, reiteran los argumentos vertidos al tiempo de contestar oralmente en la vista de medidas cautelares, y, en cuanto al reproche hecho por el actor a los demandados de no haber inscrito la supuesta opción de compra en el libro registro de socios de la sociedad, aducen que ello carece de todo sentido, si tenemos en cuenta que el propio actor fue el administrador de ICACE GESTIÓ DE VALORS S.L. hasta el 4 de abril de 2016, de modo que lo fue durante años después de la firma de los "contratos" de opción de compra (diciembre 2010), y, en todo caso, lo siguió siendo incluso después de que se iniciase el plazo de ejercicio del derecho de opción, por lo que debió de ser el propio actor el encargado de anotar esas supuestas opciones en el libro registro de socios de la sociedad, lo que obviamente no hizo porque tales opciones eran una pura ficción; añaden que resulta cuanto menos sospechoso que el plazo de ejercicio del derecho de opción de compra empiece antes (casi un año antes) de ser titulares de las participaciones en cuestión, esto es, incluso en el supuesto de no entenderse probado (al menos en sede de medidas cautelares) que tales documentos se firmaron en diciembre de 2010, lo que sí es indudable es que se firmarían antes del mes de enero de 2015, pues, si no, no tendría sentido la previsión de que el optante pudiese ejercer sus derechos a partir de 1 de enero de 2015; en cualquier caso, los documentos se firman antes de que los demandados fuesen titulares de dichas participaciones sobre las que parece que conceden esos derechos de opción de compra. Tras reiterar nuevamente argumentos vertidos en la contestación oral hecha en la vista de medidas cautelares acerca del contexto en que fueron firmados los documentos nº 1, 2 y 3 de la demanda, precisan que, respecto de los cuatro contratos de opción de compra de las participaciones de VALLDENAU, S.L. firmados por los aquí demandados y su madre a favor del actor (documentos nº 13 a 16 aportados en la vista de medidas cautelares), y, más concretamente, del contrato firmado por la Sra. Socorro, el actor instó también demanda contra ella, en idénticos términos a la demanda instada contra sus hijos, para que vendiese sus participaciones de dicha sociedad, y, asimismo, solicitó la adopción de medidas cautelares, que fueron desestimadas al no apreciarse ni apariencia de buen derecho ni periculum in mora; la demanda ya fue aportada en la vista de medidas cautelares, aportando con este recurso de apelación el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, así como la grabación de la vista de medidas, donde el actor fue interrogado y reconoció una serie de circunstancias que ponen en evidencia una más que dudosa veracidad, validez y/o existencia de los "contratos" de opción de compra objeto de este procedimiento. Aducen que en los 28 "contratos" de opción de compra sobre participaciones de sociedades, se dan las mismas particularidades: no se indica fecha, ninguno de los concedentes era propietario de participación alguna en dichas sociedades, sino que era el optante el propietario de todas ellas, y que, en cuanto a los términos y condiciones de estas "opciones de compra", en todas ellas consta el mismo clausulado: concesión de opción de compra gratuita, a ejercitar en un largo plazo (hasta 31 de diciembre de 2042, como si se concediese durante la vida del optante), y se establece el mismo mecanismo de fijación del precio de compraventa, que conlleva un precio de transmisión vil a favor del propio actor, todo lo cual apunta a una más que posible nulidad e ineficacia de los documentos firmados. Asimismo, hacen referencia los apelantes a otros documentos firmados por ellos y por su madre, haciendo especial mención alcontrato de opción de compra sobre la finca DIRECCION000 (documento nº 21 aportado en la vista de medidas cautelares), donde se establecen los mismos pactos y condiciones que en las opciones de compra de las sociedades. Aducen que el actor también ha instado también demanda y solicitud de medidas cautelares contra la Sra. Socorro respecto de esta supuesta "opción de compra", habiendo sido dictado auto en fecha 17 de julio de 2023, en el procedimiento de medidas cautelares coetáneas nº 78/2023 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, desestimándose las medidas, cuya copia aportó en la vista de medidas.

Insisten en que ninguno de los documentos firmados en diciembre de 2010 tiene fecha, pero que la realidad de la fecha en que se firmaron esos documentos viene evidenciada a través de varios indicios y pruebas, a los cuales ya hicieron alusión en la contestación oral en la vista de medidas. Es el caso de una carta enviada por el abogado D. Oscar (firmada por éste) al actor, con el membrete del despacho Pedrosa Lagos (dónde se firmaron todos los documentos), fechada la carta a 19 de octubre 2010, que contiene además notas manuscritas del propio actor, y que, además de su fecha, hace referencia a los Pactos de Socios y Contratos de Opción de Compra de las sociedades, que se estaban preparando, dos meses antes de la firma de diciembre de 2010, haciendo hincapié en el hecho que se estaba acabando de concretar "la fórmula de cálculo de las participaciones... al objeto de que el precio que resulte de su aplicación se ajuste a tus intereses". También aluden a que el demandado D. Nicanor tiene la costumbre de indicar el año de firma junto con su firma, y a que aportaron como documento 23 en la vista de medidas un conjunto de documentos de distintos años, en los que se puede ver cómo siempre indica el año de firma, y, en el documento nº 3 de la demanda, la firma indica un "10" en señal de haber sido firmado en 2010; anuncian que se aportará en el procedimiento principal pericial de datación de tintas que analiza la fecha de firma de todos esos documentos listados en el guion de 23 de diciembre de 2010.

Hacen hincapié en las manifestaciones durante el interrogatorio del aquí actor en la vista de medidas cautelares celebrada el 12 de julio de 2023, relativa a la opción de compra sobre la Finca DIRECCION000 (Medidas Cautelares Coetáneas 78/2023, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona), en las cuales hace referencia, entre otras cosas, a que todos los documentos del guion se prepararon en el año 2010, pero algunos se firmaron más tarde. Hacen también hincapié en las manifestaciones vertidas por el aquí actor durante el interrogatorio en la vista de medidas cautelares celebrada el 5 de septiembre de 2023, relativa a la opción de compra sobre las participaciones de VALLDENAU, S.L. (Medidas Cautelares Coetáneas 41/2023, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona), cuya grabación y transcripción aportan con su recurso, en las cuales reconoce que todos los documentos se prepararon en 2010 para prever los diferentes escenarios que podían ir dándose en el futuro, explicación que está fuera de toda lógica; aportan también el auto dictado en dicho procedimiento de medidas cautelares, de fecha 8 de septiembre de 2023, desestimando las medidas interesadas.

En definitiva, aducen que los indicios y pruebas sobre la fecha de la firma de los documentos nº 1 a 3 de la demanda (así como del resto de documentos firmados en unidad de acto) son demoledores, y sólo pueden conducen a concluir que existen demasiados elementos que ponen en duda la existencia, eficacia y validez de los documentos 1 a 3 de la demanda como eficaces y exigibles contratos de opción de compra; surgen, cuando menos, dudas o sospechas razonables acerca de la existencia y eficacia de los documentos firmados en diciembre de 2010 (incluidos los Documentos 1 a 3 de la demanda); los "contratos" acompañados a la demanda como documentos 1 a 3 son inexistentes y radicalmente nulos, nunca han desplegado efectos y nunca (hasta ahora) ninguna de las partes ha ejercitado o exigido los derechos y obligaciones que se derivarían (de ser válidos) de lo allí previsto.

2. En relación con el periculum in mora(peligro en la demora), aducen los apelantes que los razonamientos del juez "a quo" no concuerdan con el concepto legal y jurisprudencial del peligro por mora procesal. En primer lugar, que exista una situación de conflicto entre las partes es consustancial e inherente a una situación en que se están solicitando medidas cautelares, siempre que se solicitan medidas cautelares lo es en el contexto de un conflicto o controversia inter partes, por lo que no puede constituir una justificación para la adopción de las medidas. En segundo lugar, la existencia de un procedimiento judicial de disolución en absoluto justifica la concurrencia de periculum in mora,especialmente si tenemos en cuenta el propio contenido de los alegados contratos de opción de compra, y concretamente el pacto 1.2 de los mismos, el cual establece que: "la opción de compra se hace extensiva e incluirá cualquier derecho, garantía, activo material o inmaterial, o fondos que puedan sustituir o corresponder a las PARTICIPACIONES en el supuesto de disolución, aumento o reducción de capital... que pudiera afectar a las PARTICIPACIONES objeto de la opción de compra". Por lo tanto, de ser existentes, válidos, eficaces y exigibles los "contratos" de opción de compra, ya estarían previendo las consecuencias de una posible disolución de la sociedad, no siendo por ende necesario adoptar medida cautelar alguna al no existir peligro que comprometa la eficacia de la tutela que pudiera corresponderle al solicitante según los derechos que se le concederían en dichos "contratos", derechos que se extienden al supuesto de liquidación de la sociedad. Reconocen que ICACE GESTIÓ DE VALORS S.L. está en liquidación, habiendo sido nombrado liquidador la sociedad ADVECON LAW & ECONOMICS, S.L.P., en el seno del procedimiento judicial de disolución de sociedades nº 561/2022, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona., tras haber presentado demanda de disolución la mercantil GRAMARIEN S.L. (socio de ICACE GESTIO DE VALORS S.L.), de modo que no son ellos quienes han promovido la disolución. Afirman que, aunque el actor no alude a ello en la solicitud de medidas cautelares, el actor ya sabía que la sociedad estaba en liquidación, pues así lo manifestaron los demandados ante Notario, al haber sido convocados para otorgar escritura de compraventa sobre las participaciones de ICACE GESTIÓ DE VALORS S.L.; pese a que el actor omitió esa circunstancia, el auto recurrido ha basado en la existencia de tal procedimiento de disolución la existencia de periculum in mora,lo que consideran que conculca los principios y presupuestos sobre los que legalmente procede otorgar la justicia cautelar, que, a tenor del art.721 LEC, es siempre a instancia de parte, y conforme al artículo 728 del mismo texto legal debe siempre basarse en las justificaciones ofrecidas por el solicitante, tanto respecto del pericumum in mora como de fumus boni iuri.

Por otra parte, aducen que, en contra de lo previsto en el art. 728 LEC, el actor no ha justificado que, de no adoptarse la medida cautelar, se producirían durante la pendencia del proceso situaciones que impedirían o dificultarían la efectividad de la eventual sentencia estimatoria que pudiera dictarse, y el auto se basa en una circunstancia que ni siquiera había sido alegada por el solicitante (la disolución). Reiteran que, según la jurisprudencia, el solicitante de las medidas debe acreditar la existencia de un riesgo objetivo, no subjetivo; la jurisprudencia aboga porque el solicitante deba al momento de solicitar las medidas justificar ese peligro real y objetivo, y ello puesto en relación con las circunstancias específicas del caso, pero el único argumento esgrimido por el solicitante para justificar el periculum in mora es que los demandados "no se sienten vinculados por los Contratos de Opción de Compra, considerándolos ineficaces, inexigibles, etc", y que por lo tanto existe "el riesgo de que, durante la sustantación del procedimiento, los Concedentes de las Opciones de compra transmitan o graven las participaciones (...) a favor de terceros de buena fe". Por tanto, consideran que resulta evidente que no se ha cumplido con las exigencias de la LEC y de la jurisprudencia. En cualquier caso, aducen los apelantes que nunca ha tenido intención de vender sus participaciones, ni de gravarlas o transmitirlas, ni mucho menos han realizado actos encaminados a ello o de los que pueda desprenderse tal voluntad o intención. De hecho, teniendo en cuenta la situación de liquidación judicial de la sociedad, con el nombramiento de un liquidador judicial, ello ya ni siquiera estaría bajo su control.

3. Reiteran que han pasado más de 13 años desde que se firmase el supuesto "contrato" de opción de compra, sin que el actor haya realizado acto alguno del que se desprendiese la existencia de un verdadero contrato de opción de compra. El primer acto en que hace mención a esos supuestos contratos es el burofax enviado el 8 de febrero de 2023, lo que puede entenderse como una situación de hecho consentida ex art. 728.1 LEC. Y, con cita del Auto nº 8/2023 de 19 de enero de 2023, dictado por la Sección 15ª de esta Audiencia, concluyen que, no concurriendo los requisitos que la Ley exige para la adopción de las medidas cautelares, no deberían haberse adoptado estas, al margen de consideraciones acerca de su mayor o menor inocuidad.

TERCERO.-1. Un nuevo examen de las actuaciones conforme al art.456.1 LEC conduce a este Tribunal a desestimar el recurso de apelación.

2. Como señalamos en el Auto de esta sección de la Audiencia de 20 de diciembre de 2021 ( ROJ: AAP B 13118/2021 - ECLI:ES:APB:2021:13118A ):

"Como recuerda el ATS, Sala 1ª, de 19 de julio de 2016:

" De acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC , los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes:

i) Peligro por la mora procesal. Presupuesto del peligro de mora procesal es el requisito de la instrumentalidad de la medida, que debe ser, como exige el art. 726.1 LEC "exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria [...]"

ii) Apariencia de buen derecho.

iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado."

3. En el presente caso, respecto de la apariencia de buen derecho,se comparte lo razonado por el juez "a quo" en el auto recurrido, donde se señala que "del examen de la documental que se aporta, puesta en relación con las contrapuestas alegaciones de una y otra parte, se concluye sin prejuzgar en modo alguno cual pueda ser el pronunciamiento que finalmente se alcance en la sentencia definitiva en relación con la pretensión que se ejercita, una vez se cuente con la totalidad de elementos probatorios que se aporten por las partes, que ha de entenderse concurrente el mismo, en la medida en que se aportan los contratos de opción de compra (documentos n.º 1 a 3 de la demanda) en su momento otorgados por el demandante con cada uno de los demandados, cuya realidad estos no discuten, sin perjuicio de alegar diversos extremos que a su criterio darían lugar a su nulidad, cuestión esta que habrá de examinarse en los autos principales, pero que en el presente momento procesal no impide constatar que conforme a lo pactado en los contratos, los cuales vinculan a las partes con la fuerza obligatoria que sanciona la regla pacta sunt servanda ( artículo 1.091 del Código Civil ), el demandante gozaría de un derecho de opción de compra sobre las participaciones de las que los demandados son titulares (pacto 1.º), el cual podía ejercitar en cualquier momento entre 2015 y 2042 (pacto 2.º) mediante el envío de la correspondiente comunicación fehaciente (pacto 3.º), envío que es asimismo pacífico que se ha llevado a cabo (documentos n.º 4 y 5 de la demanda)."

En efecto, como aduce el apelado al tiempo de oponerse al recurso, los contratos aportados como documentos nº 1, 2 y 3 de la demanda, ofrecen prueba de lo pactado entre las partes, y el art.1091 CC dispone que "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos". En ese sentido, los apelantes no niegan la firma de esos contratos, de modo que tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.

Como también aduce el apelado, no se puede exigir al actor que, junto a la acreditación de la existencia de los Contratos firmados, incurra en un plus probatorio tendente a acreditar que los mismos están fundados en una causa existencia y lícita ( art. 1277 CC) , pues ese elemento del contrato de presume, y con base en dicha presunción existe la apariencia de buen derecho cuando se aportan contratos cuya firma ha sido reconocida.

Cuestión distinta es que sea puesta en duda por los apelantes la existencia, eficacia y validez de los denominados "CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA" aportados como documentos nº 1, 2 y 3 de la demanda, y que sostengan que son nulos, por las razones que aducen. Pero la decisión sobre ello es cuestión relativa al fondo del asunto, a resolver en el procedimiento principal, no en trámite de adopción de medidas cautelares. De hecho, en el recurso se reconoce que "surgen, cuando menos, dudas o sospechas razonables acerca de la existencia y eficacia de los documentos firmados en diciembre de 2010 (incluidos los Documentos 1 a 3 de la demanda)", y esas dudas o sospechas, que los demandados pueden articular debidamente en el procedimiento principal, no pueden prevalecer al tiempo de decidir sobre la adopción de medidas cautelares.

Lo cierto es que, con base en tales documentos, solicita el actor la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo, cuya idoneidad no es cuestionada por los demandados. En concreto, solicita el embargo preventivo sobre las participaciones sociales de ICACE GESTIÓ DE VALORS, S.L. que son propiedad de los demandados en virtud de su adquisición en fecha 23 de diciembre de 2015, cuando los contratos de opción de compra prevén expresamente que el ejercicio de la opción podrá tener lugar "en cualquier momento, a partir del 1 de enero de 2015 y hasta el 31 de diciembre de 2042"(cláusula segunda).

Por otra parte, aunque el apelado niega que fuesen firmados cuando dicen los apelantes, si bien admite en que en ellos se prevé también "Que el CONCEDENTE desea conceder al OPTANTE un derecho de opción de compra sobre la totalidad de las participacions sociales que, en cualquier momento, ostente de la SOCIEDAD (en adelante, las "PARTICIPACIONES")" (Exponen II), dicha cuestión es también atinente al fondo del proceso.

En suma, consideramos que la justificación documental aportada con la demanda es suficiente para avalar la concurrencia del requisito de la apariencia de buen derecho en este momento procesal, en relación con lo que se pide en la demanda.

Por el contrario, la documental propuesta por los demandados en la vista de medidas cautelares, que conecta este procedimiento con otros y estos contratos con contratos de muy variada índole, excede de lo que de cara a la adopción de medidas cautelares puede ser objeto de conocimiento judicial, y está relacionado con el fondo del asunto y con la nulidad que sostienen los demandados.

4. Respecto del peligro en la demora,en el auto recurrido, se señala: "Así las cosas, planteada la existencia de una situación abierta de conflicto entre las partes que se ha desencadenado en los últimos meses con diversos litigios pendientes según se ha expuesto en la vista, y resultando asimismo de las alegaciones vertidas y documental aportada en dicho acto que la sociedad se encuentra actualmente inmersa en un procedimiento judicial de disolución, se pone de manifiesto un contexto fáctico que permite apreciar concurrente la existencia de peligro en la demora, en cuanto pudieran realizar los demandados, durante el tiempo que se invierta en la tramitación del procedimiento hasta que llegue a dictarse sentencia, y pese a lo dispuesto en la cláusula 1.3 de los contratos, cualesquiera actos no solamente de transmisión o gravamen de las participaciones que dieran lugar a que se frustrase el derecho de opción del demandante en caso de gozar el adquirente de la condición de tercero de buena fe, sino también actos de diversa índole que pudieran tener un efecto negativo sobre el valor de las propias participaciones, incluyendo la adopción en el seno del procedimiento judicial de disolución de la sociedad de cualesquiera decisiones que pudieran incidir en la efectividad del referido derecho de opción.

Ciertamente, conforme a lo previsto en la cláusula 1.2 de los contratos, "la opción de compra se hará extensiva e incluirá cualquier derecho, garantía, activo (material o inmaterial) o fondos que puedan sustituir o corresponder a las participaciones en el supuesto de fusión, disolución, aumento o reducción de capital, transformación, escisión, amortización total o parcial o cualquier otra operación similar que pueda afectar a las participaciones objeto de la opción de compra". Tal previsión aparece como una salvaguarda de los derechos del demandante ante la situación planteada, pero su proyección tiene lugar en el aspecto patrimonial, no pudiendo soslayarse que en cuanto llegue el demandante a ser reconocido como titular de las participaciones, podrá actuar con tal condición en el procedimiento de disolución.

Por otro lado, el pacto transcrito contribuye a efectuar un juicio positivo acerca de la idoneidad de la medida, punto este que por lo demás no ha sido discutido por la parte demandada; en la medida en que las participaciones llegaran a ser liquidadas en el marco del procedimiento de disolución de la sociedad, es clara la transcendencia de la medida de embargo que se acuerda en orden a garantizar adecuadamente los derechos del demandante. Siendo asimismo clara la utilidad de la medida que se acuerda en el supuesto de una posible transmisión a tercero de las participaciones, en cuanto que una vez exista constancia del embargo en el libro registro de socios de la sociedad, se facilita que el eventual adquirente tenga conocimiento de la traba que se acuerda y con ello, indirectamente, de la pendencia del presente litigio."

Compartimos los atinados razonamientos que efectúa el juez "a quo", quien, como aduce el apelado, no se ha basado exclusivamente en la existencia de tal conflicto para apreciar la concurrencia de este requisito, sino que se basa en que, a la situación de conflicto entre las partes, la cual queda constatada por el seguimiento del procedimiento y de otros que mantienen las mismas partes, se unen las siguientes circunstancias: 1) una oposición frontal de los Concedentes de la Opción, a cumplir con ella; 2) una negación total de los Concedentes de la Opción, a la eficacia jurídica de los contratos (documentos nº 1, 2 y 3 de la demanda); 3) una liquidación societaria en curso de la sociedad sobre las participaciones sociales sobre las que recaen las Opciones de Compra; 4) unas actividades liquidativas que, por su propia naturaleza, pueden comportar pagos de la cuota de liquidación a los socios, con el riesgo inherente a que dicha liquidez "se esfume rápidamente", pues es mucho más fácil gastarse el dinero obtenido en la cuota de liquidación, que vender unas participaciones sociales a un tercero, y 5) una liquidación que no es pacífica, pues fue promovida por un socio de ICACE, con oposición de los otros socios que son los Concedentes.

En ese sentido, consta debidamente acreditado por el actor que intentó ejercitar la opción de compra de las participaciones sociales propiedad de los demandados, para lo cual les dirigió la oportuna comunicación vía burofax, pero con resultado negativo. Además, aunque el actor no relacionó propiamente su petición de medida cautelar con la disolución de la sociedad, lo cierto es que en el auto recurrido se pondera ese hecho porque fue puesto de relieve en la vista por los demandados. Y también se ponderan otros hechos, que avalan la concurrencia del peligro en la demora y que integran "un contexto fáctico que permite apreciar concurrente la existencia de peligro en la demora, en cuanto pudieran realizar los demandados, durante el tiempo que se invierta en la tramitación del procedimiento hasta que llegue a dictarse sentencia, y pese a lo dispuesto en la cláusula 1.3 de los contratos, cualesquiera actos no solamente de transmisión o gravamen de las participaciones que dieran lugar a que se frustrase el derecho de opción del demandante en caso de gozar el adquirente de la condición de tercero de buena fe, sino también actos de diversa índole que pudieran tener un efecto negativo sobre el valor de las propias participaciones, incluyendo la adopción en el seno del procedimiento judicial de disolución de la sociedad de cualesquiera decisiones que pudieran incidir en la efectividad del referido derecho de opción."

De hecho, se concluye que es "asimismo clara la utilidad de la medida que se acuerda en el supuesto de una posible transmisión a tercero de las participaciones, en cuanto que una vez exista constancia del embargo en el libro registro de socios de la sociedad, se facilita que el eventual adquirente tenga conocimiento de la traba que se acuerda y con ello, indirectamente, de la pendencia del presente litigio."

En cuanto a lo que aducen los apelantes de que nunca ha tenido intención de vender sus participaciones, ni de gravarlas o transmitirlas, y que ni mucho menos han realizado actos encaminados a ello o de los que pueda desprenderse tal voluntad o intención, aparte de hallarse en un proceso de liquidación judicial de la sociedad, como bien se señala en el auto recurrido, "conforme a lo previsto en la cláusula 1.2 de los contratos, "la opción de compra se hará extensiva e incluirá cualquier derecho, garantía, activo (material o inmaterial) o fondos que puedan sustituir o corresponder a las participaciones en el supuesto de fusión, disolución, aumento o reducción de capital, transformación, escisión, amortización total o parcial o cualquier otra operación similar que pueda afectar a las participaciones objeto de la opción de compra",pero "Tal previsión aparece como una salvaguarda de los derechos del demandante ante la situación planteada, pero su proyección tiene lugar en el aspecto patrimonial, no pudiendo soslayarse que en cuanto llegue el demandante a ser reconocido como titular de las participaciones, podrá actuar con tal condición en el procedimiento de disolución."

Cabe añadir que, si bien el actor no dejó constancia de la opción de compra en el libro de socios, de las manifestacions de los apelantes se desprende que, como adelantó el actor, ellos tampoco lo han llevado a cabo durante todo el tiempo que vienen ostentando la titularidad de las participaciones de la sociedad. Y resulta contradictoria su frontal oposición a la misma si sostienen que no tienen intención de transmitirlas, cederlas, gravarlas, etc.

5. Finalmente, respecto de que han pasado más de 13 años desde la firma del supuesto "contrato" de opción de compra, sin que el actor haya realizado acto alguno del que se desprendiese la existencia de un verdadero contrato de opción de compra, se comparte también lo señalado en el auto recurrido de que "se entiende que no cabe apreciar la existencia de una situación de hecho consentida durante largo tiempo por el solicitante de las medidas, en tanto en cuanto la negativa de los demandados al otorgamiento de la escritura pública de transmisión de las participaciones se ha producido poco antes del inicio del litigio (acta notarial de manifestaciones de 28 de junio pasado que aportan los demandados como documento n.º 6 en la vista), siendo tal negativa lo que ha dado lugar al ejercicio por el demandante de su pretensión ante los tribunales. No cabe tomar en consideración a estos efectos la fecha de celebración de los contratos, sea esta cual sea (extremo que aparece discutido entre las partes), puesto que la opción se concedía por un prolongado lapso de tiempo, pero es solamente en los últimos meses que el demandante ha decidido ejercitarla (documento n.º 4 de la demanda, burofax de 8 de febrero pasado) y que los demandados se han opuesto a tal ejercicio."

El primer acto en que el actor hace mención expresa a esos supuestos contratos es el burofax enviado el 8 de febrero de 2023. Pero ello no puede entenderse, en efecto, como una situación de hecho largo tiempo consentida ex art. 728.1 LEC, que dispone que "(...) No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces."

No se trata de una situación de hecho consentida durante largo tiempo por el actor. Partiendo de que el actor podía ejercitar el derecho de opción de compra contenida en los documentos nº 1, 2 y 3 de la demanda hasta el año 2042, una vez intentado por su parte el ejercicio de la opción de compra por el actor mediante burofax de 8 de febrero de 2023, con resultado negativo, sí podría comenzar a valorarse si ha consentido o no esa negativa por parte de los demandados al ejercicio de la opción de compra; además, el actor convocó a los demandados para el otorgamiento de escritura pública en fecha 28 de junio de 2023. Y lo cierto es que la demanda con petición coetánea de medida cautelar fue presentada al poco tiempo, concretamente, en fecha 27 de julio de 2023.

6. En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso de apelación, son impuestas a los demandados las costas procesales causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de general y pertinente aplicación