Auto Civil 122/2013 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 328/2013 de 28 de junio del 2013

PRIMERO.- La entidad bancaria ejecutante indica en la demanda origen de las actuaciones que con fecha 30 de junio de 2010 se formalizó la escritura de fusión de las Cajas D'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa, como consecuencia de lo cual se produjo la extinción de las citadas tres cajas de ahorros y el nacimiento de la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, que asumió todos los activos, pasivos y relaciones jurídicas de las otras tres, y, a su vez, con fecha 27 de septiembre de 2011, esta última transmitió en bloque su negocio financiero a Catalunya Banc, S.A., sucesora en todas las relaciones jurídicas, activas y pasivas de la anterior.

La Juzgadora de instancia desestima el recurso de revisión interpuesto por la entidad ejecutante contra el Decreto que acordó el archivo de las actuaciones al no constar que dicha entidad tuviera inscrito en el Registro de la Propiedad el derecho de garantía real que pretende ejecutar.

Frente a la resolución dictada se alza la ejecutante, alegando, en síntesis que la inscripción de la cesión de créditos es declarativa y que la previsión del artículo 149 LH tiene el efecto de la fe pública registral frente a "terceros".

Así, la cuestión planteada se centra en dilucidar si la entidad ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimane de la hipoteca, debidamente constituida a favor de otra entidad antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.

SEGUNDO.- La legitimación para instar un procedimiento de ejecución forzosa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo, conforme establece el artículo 538 LEC , sin perjuicio de los artículos 540 a 544, reconociendo también legitimación el apartado 1º del artículo 540 a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo; y el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Establece reiterada jurisprudencia que la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio ( STS de 13 de noviembre de 2002 , entre otras).

En este caso concreto Caixa d'Estalvis de Catalunya es quien aparece como acreedora en el título y "Catalunya Banc, S.A." ha acreditado que, mediante las escrituras antes reseñadas, se produjo la transmisión de la totalidad de su patrimonio empresarial que previamente había adquirido Caixa d'Estalvis de Catalunya Tarragona I Manresa. Sin que haya acreditado la instante que la garantía hipotecaria que pretende ejecutar esta inscrita a su favor.

TERCERO.- Ahora bien, considera la Sala que no lo exige así el artículo 540.1 LEC .

Al resolver sobre idéntica cuestión, la resolución dictada por la Sección 14 de esta Audiencia Provincial en el Rollo nº 162/13, expone que: "Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l'article 681 LEC que "l'acció per exigir el pagament de deutes garantits o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest titol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capitol", és a dir el cinqué que es refereis a "les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats".

Dons bé, l'article 540 s'integra en el Títol III, concretament en el capitol I relatiu a "les parts de l'execució", el capitl Vé no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.

Refereix el Jutjat, remetent-se als raonaments de la resolució dictada el 12 de juliol de 2012 per la secció 3 de l'Audiéncia Provincial de Castelló, que l'article 149 LH exigeis la inscripció.

Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l'article 149 LH sigui d'aplicació a les cessions globals. L'article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supósit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el su article 71 L'article 149 LH, en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cesio en tot o en part d'un préstec o crédit hipotecari efectuada de conformitat amb l'article 1526 CC. La referencia a l'article 1526 CC sembla indicar-ho l en aquest sentit ho han entés la secció 6ª de l'Audiencia Provincial d'Alacant 12/7/2012 - la 12 de Madrid- 11 de gener de 2013.

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentencia de 29 de juny de 1989 , en un supósit en que BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle pequé BBVA instés procediment d'execució hipotecaria que no figurés inscrita en el Registre de la propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que:

(i)"en virtud de esa total adjudicació, en lo sucesivo será la expresada entidad bancara adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situacions transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH "

(ii) el requisit de la subsistencia i no cancel.lació (que exigen les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l'article 685.2 LEC) es contrau "a acreditar la pervivéncia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía decesión, el Crédito emanante de la hipoteca".

(iii) la hipoteca té un carácter accessori del crédit, "de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al Crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del Crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente".

(iv) exigencia d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al.ludieixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant "la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos" como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado articlo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente".

Aquesta mateixa doctrina, s'ha segult en les senténcies de 23 de noviembre de 1993, de 25 de feber de 2003 i de 4 de juny de 2007 .

En definitiva, als efectes de despatxar execució, es consideren suficients els documents aportats per l'executant per acreditar la successió de qui apareéis com a creditor en el titol d'execució, en els termes de l'article 540.2 LEC. Ele recurs ha de ser, per tant, estimat".

CUARTO.- En el mismo sentido se pronuncia la Sección 13 de esta Audiencia Provincial en los Rollos nº 926/12, 148/13 y 156/13, indicándose en la primera de ellas que "en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativo, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente."

Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que "En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

...Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación...

...Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo...

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ."

QUINTO.- La aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , y, por tanto, el recurso debe ser estimado.

La estimación de recuro conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos aplicables,