Auto Civil 343/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 310/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Relación de antecedentes.

1. BANCO CAM S.A.U. interpuso demanda de ejecución hipotecaria frente a doña Olga y don Florian solicitando el despacho de ejecución por importe de 185.055,05.- € en concepto de principal e intereses vencidos y otros 33.360.-

€ presupuestados para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

2. El conocimiento y enjuiciamiento de dicha demanda ejecutiva correspondió, previo reparto, al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig que, con fecha de 30 de julio de 2012, dictó auto despachando ejecución.

3. Sustanciado el proceso por sus cauces legales, el día 24 de junio de 2015 se dictó decreto de adjudicación de la finca hipotecada a favor de BANCO DE SABADELL S. A.

4. Solicitada la entrega de la posesión del inmueble por la adjudicataria, se acordó por decreto de 22 de junio de 2017.

5. Posteriormente, con fecha de 17 de febrero de 2020 se dictó providencia dando un plazo de diez días a las partes para alegar lo que consideraran oportuno sobre la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada predispuesta en la escritura de préstamo hipotecario, por ser abusiva.

6. Efectuadas las alegaciones por las partes, con fecha de 20 de agosto de 2020 se dictó auto declarando nula la cláusula de vencimiento anticipado y ordenando el sobreseimiento del proceso sin hacer expresa condena en costas.

7. Disconforme con la anterior decisión, la representación procesal de BANCO DE SABADELL, S. A. interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que, en su lugar, se dicte otro auto por el que se declare la validez de la cláusula de vencimiento anticipado y se ordene la continuación de la ejecución o, subsidiariamente, se deje sin efecto la condena en costas.

8. La representación procesal de doña Olga y don Florian interpone igualmente recurso de apelación contra el pronunciamiento relativo a las costas del proceso, solicitando que se resuelvan todas las cuestiones planteadas en su día por los ejecutados, que se revoque el pronunciamiento sobre las costas y se impongan a la parte ejecutante con arreglo a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

9. Cada una de las partes ha presentado sendos escritos de oposición solicitando la total desestimación de los recursos interpuestos de adverso.

10. Por razones sistemáticas se analizarán los distintos motivos de los recursos conforme a su orden lógico.

SEGUNDO.- Preclusión de la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas predispuestas en el título ejecutivo.

Resumen del motivo.

11. El primer motivo del recurso de apelación formalizado por BANCO DE SABADELL S.

A. denuncia la vulneración del apartado 4 de la disposición transitoria 3ª de la Ley sobre Contratos de Crédito Inmobiliario. Considera la apelante que la expedición del testimonio del decreto de adjudicación supone la entrega de la posesión de la finca hipotecada y que, por ello, no es posible ya analizar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario formalizado en el título ejecutivo.

Decisión de la Sala.

12. La disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario es del tenor literal siguiente:

1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior.

Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.

3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales.

13. Dado que el presente proceso de ejecución hipotecaria no ha culminado "con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", tal y como exige el apartado 4 de la disposición anteriormente transcrita, el recurso no puede prosperar.

14. No resulta aplicable, en este caso, la jurisprudencia que señala que la entrega del testimonio del decreto de adjudicación resulta equiparable a la entrega de la finca hipotecada (pues se trataría de una modalidad de traditioinstrumental) a los efectos de determinar el momento en el que se opera la transmisión del dominio, ya que el legislador ha sido claro a la hora de fijar el momento preclusivo a efectos procesales exigiendo la entrega material del inmueble a través del trámite previsto en el art. 675 LEC. Éste ha sido, por otra parte, el criterio seguido por esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante al resolver casos similares. Así, en el auto nº 54/2023, de 23 de febrero (rollo nº 47/2022):

Se alega por la ejecutante que si obtuvo la posesión tras el Decreto de adjudicación, procediendo a transmitir la vivienda a un tercero.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la referida cuestión en Auto nº 246/21 de 23 de septiembre, señalando que:

"como señaló la STC 31/2019, de 28 de febrero , resolviendo la viabilidad de un incidente de nulidad de actuaciones en un proceso de ejecución hipotecaria para la verificación del carácter abusivo de cláusulas contractuales, una vez dictado el Decreto de adjudicación y antes del lanzamiento o toma de posesión del inmueble por el adjudicatario, y con base en la STJUE de 26 de enero de 2017 , recuerda por una parte el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada. Y asumiendo, en relación con la

oportunidad temporal de la cuestión suscitada sobre la abusividad, que la misma tiene cabida, si no concurre la citada cosa juzgada, mientras subsista el proceso y que "el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente". Criterio de entrega de la posesión mantenido también en la STS de 11 de septiembre de 2019 .

En numerosas resoluciones de esta misma Sección, hemos venido considerando, en aplicación de la jurisprudencia citada que, aunque se haya dictado Decreto de Adjudicación, en tanto no se haya hecho entrega de la posesión del inmueble al adjudicatario o a la ejecutante, no se puede dar por terminada la ejecución hipotecaria, y por tanto resulta posible el control de oficio de las cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre la entidad ejecutante y el consumidor ejecutado. Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

En igual sentido se pronuncian los AAP Tarragona, sección 1ª de 5 de mayo y 15 de julio de 2021 y de 2021, señalando que" se pueden alegar la existencia de cláusulas abusivas hasta el momento de la entrega de la posesión al adquiriente, entendida esta como el acto de entrega material del inmueble objeto del procedimiento al adquiriente, no pudiendo considerarse que ese momento es el de la emisión del Decreto de Adjudicación."

Así como el AAP de Badajoz de 11 de mayo de 2021 , que con referencia a la STS dnº 463/19 de 11 de septiembre , señala" Así, nuestro TS establece una serie de previsiones para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente (fundamento de derecho 11).

La clave sería determinar en qué punto del procedimiento se establece este límite y cuál es el acto procesal que lo determina.

La DT 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hizo uso del criterio de la entrega de la posesión del inmueble subastado al adquirente para entender culminado el proceso de ejecución ( DT 4ª.2), lo que vuelve a estar presente en laDT 3ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y de nuevo en las orientaciones fijadas en la STS 463/2019, de 11 de septiembre respecto de los procesos de ejecución en curso o suspendidos en los que se haya suscitado cuestión sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado.

En fin, el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 31/2019 de 28 de febrero

, relativa a la interpretación del artículo 24.1 de la Constitución española ha establecido que, para ser respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutado, si no se ha realizado, con anterioridad el examen de la eventual nulidad por abusiva de alguna cláusula que fundamenta la ejecución, el juzgador puede y debe hacerlo, de conformidad con la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus , S.A., y Gervasio del TJUE , mientras el

procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no haya concluido, entendiendo, de esta manera, que continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente.

Hay una pequeña diferencia entre las normas citadas y las orientaciones contenidas en la STS 463/2019 y es que las primeras se refieren expresamente al artículo 675 LEC mientras que el TS alude a la entrega de la posesión, sin vincularla a ninguna norma concreta. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial parece identificar ambos elementos.

Así ha sucedido ya en la Audiencia Provincial de Madrid. La Junta sectorial de Magistrados de las Secciones civiles generales y de la Sección mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid, reunida el 19 de septiembre de 2019, adoptó acuerdos de unificación de criterios, entre otras cuestiones, respecto de la aplicación de las orientaciones jurisprudenciales de la STS 463/2019 . Y uno de los extremos que preocupaba en este sentido a los magistrados era la interpretación de la expresión "procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente", utilizada en la STS 463/2019 para identificar a los procesos de ejecución a los que considera aplicables las orientaciones que formula.

Pues bien, como refleja textualmente el Acuerdo: "6º.- Precisiones sobre los efectos de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y la situación de recursos pendientes tras el dictado de la STS 463/19 de 11 de septiembre :(...)

c) se identifica la "entrega de la posesión" con el lanzamiento (entrega de llaves) y no con la fecha del testimonio del Decreto de adjudicación" (mayoría de 34 a 1).

Y este es el criterio que se adopta aquí, a la vista del tenor literal de las disposiciones legales mencionadas y de que ha sido precisamente el ejecutante el que pidió expresamente el lanzamiento de los posibles ocupantes del inmueble (trámite que fue suspendido y dictado el auto que ahora se recurre) debiendo entenderse que no se había producido, en ese momento, la entrega de la posesión.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de apelación y acordar el sobreseimiento de la ejecución conforme al artículo 695 núm. 3, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

El mismo criterio adopta la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, en Auto de fecha 14 de septiembre de 2020 (rec. núm. 60/2020 ), en un supuesto en el que incluso se había dictado auto declarando finalizada la ejecución hipotecaria y ordenado continuarla como ejecución dineraria por la cantidad que aún se adeudaba: "... a pesar de que, por decreto de 2 de junio de 2015, se dio por finalizada la ejecución hipotecaria y se acordó continuar por los trámites de la ejecución dineraria, se adjudicó la finca hipotecada pero no se ha justificado que se hubiera procedido a la entrega de la posesión en los términos del artículo 675 de la LEC .

En consecuencia, si bien anteriormente, conforme al criterio mantenido por el Tribunal Supremo, con el auto de adjudicación finalizaba el procedimiento de ejecución hipotecaria, y finalizado el procedimiento, en él ya no se pueden hacer nuevas alegaciones ni declaraciones y quedaba abierta la vía del artículo 698 de la L.E.C ., por la vía del declarativo correspondiente, actualmente es clara la Disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, a tenor de la cual "podrá formularse incidente de oposición en todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales".

Consecuencia de lo anterior es que actualmente en el procedimiento hipotecario en el que se ha producido la adjudicación, pero no la entrega de la posesión puede oponerse la abusividad de las cláusulas del contrato hasta el momento de entrega de la posesión."

Igualmente el AAP Madrid sección 14ª de 16 de octubre de 2020 , al señalar que " Como entrega de la posesión debe entenderse la entrega material o física del inmueble subastado, con lanzamiento de los ocupantes si fuera necesario, y no la posesión jurídica otraditio ficta, pues hasta el mismo momento del lanzamiento permitió la ley 1/2003 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que se presentase la oposición a la ejecución hipotecaria, "se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " dice la Disposición Transitoria Cuarta de dicha ley, y la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se refiere a la entrega de la posesión siempre se refiere a la posesión material o física del inmueble.

Por tanto, aunque se hubiera celebrado la subasta y entregado los títulos de adjudicación, no puede alegarse que se haya analizado la cuestión en tiempo inadecuado, sin que pueda hablarse de terceros de buena fe pues el título derivaría de la validez del procedimiento de ejecución hipotecaria, de la que carecería si se ordena el sobreseimiento por nulidad de la cláusula que constituía el fundamento de la ejecución."

En el mismo sentido nos pronunciamos en Auto nº 270/21 de 8 de octubre, recogiendo igualmente que "Por otra parte se alega por la parte apelante que el inmueble se ha transmitido a un tercero de buena fe e inscrito dicha transmisión

en el Registro de la Propiedad, efectivamente consta que la entidad ejecutante ha transmitido la vivienda con fecha 20 de diciembre de 2019 a la mercantil Promotora Coliseum Residencial S.L., pese a encontrarse suspendido en ese momento el lanzamiento de los ejecutados, de lo que tenía conocimiento la entidad; no constando que el citado tercero lo sea de buena fe o en que condiciones se efectuó dicha transmisión. Por lo que entendemos que dicha circunstancia no impide el análisis de las cláusulas contractuales, de conformidad con la jurisprudencia antes citada."

Y lo mismo cabe decir en el caso que nos ocupa.

TERCERO.- Infracción de los arts. 20 , 38 y 40 de la Ley Hipotecaria .

Resumen del motivo.

15. El segundo motivo del recurso denuncia de la infracción de los preceptos antedichos. Considera la apelante, en síntesis, que una vez obtenida la adjudicación de la finca a su favor procedió a inscribir su derecho de dominio en el Registro de la Propiedad, siendo que con posterioridad lo transmitió a un tercero de buena fe que, a su vez, inscribió igualmente su adquisición, lo que impide la posibilidad de que se declare la nulidad de lo actuado en este momento procesal, pues el tercero hipotecario no ha sido parte en este proceso.

16. En la medida en que los arts. 20, 38 y 40 LH exigen el consentimiento del titular registral o una resolución judicial dictada en un proceso declarativo para llevar a cabo rectificaciones en el Registro, no es posible llevar a cabo la cancelación de la inscripción llevada a cabo a favor del tercero de buena fe, por lo que el sobreseimiento y nulidad de lo actuado no podría operar por razones de seguridad jurídica.

Decisión de la Sala.

17. La misma problemática que suscita la apelante ya fue resuelta por esta Sala en el auto nº 54/2023, de 23 de febrero (rollo nº 47/2022), tal y como consta en el pasaje transcrito en el fundamento anterior, al que nos remitimos por ser directamente aplicable al caso ahora examinado.

18. En todo caso, en aras de agotar la respuesta judicial, debemos añadir que el auto recurrido no declara la nulidad de lo actuado ni se pronuncia sobre la validez de la adquisición del tercero de buena fe, por lo que en estas circunstancias no puede apreciarse ninguna vulneración de los preceptos invocados.

CUARTO.- Vulneración del principio de economía procesal.

Resumen del motivo.

19. Finalmente, BANCO DE SABADELL S. A. señala que no tiene ningún sentido sobreseer un procedimiento judicial en el que no se ha conculcado ningún derecho ni existe, por ello, nulidad de actuaciones, para volver a iniciarlo por los mismos trámites ya realizados.

Decisión de la Sala.

20. Este motivo tampoco puede prosperar, ya que el auto recurrido no ha incurrido en ningún tipo de infracción legal. Además, el planteamiento de la ejecutante omite que el sobreseimiento del proceso ha venido provocado por el hecho de haber dado por vencido anticipadamente un contrato de préstamo hipotecario, en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, con fundamento en una cláusula de vencimiento anticipado que ha sido declarada abusiva. Es decir, ha sido el hecho de predisponer una cláusula abusiva en un contrato celebrado con unos consumidores unido al de solicitar el inicio de una ejecución hipotecaria con fundamento en dicha cláusula lo que ha provocado el sobreseimiento del proceso aplicando la doctrina prevista en la STS nº 463/2019 que, a su vez, se basa en la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha llevado a cabo de la Directiva 93/13/CEE.

21. En las referidas circunstancias, las inconveniencias que pone de manifiesto la parte apelante no sólo no pueden merecer acogida sino que, precisamente, refuerzan el efecto disuasorio previsto en la Directiva 93/13/CEE, pues ello retrae a las entidades financieras de: (a) predisponer cláusulas de vencimiento anticipado abusivas en los contratos celebrados con consumidores; y (b) ejercitar la garantía hipotecaria con fundamento en tales cláusulas.

QUINTO.- Omisión de pronunciamiento.

Resumen del motivo.

22. El Sr. Florian y la Sra. Olga, parte ejecutada en el proceso, denuncian la omisión de pronunciamiento en que ha incurrido el auto recurrido al no pronunciarse sobre la indemnización de daños y perjuicios que se les ha irrogado al haberse procedido a la subasta del bien hipotecado. Considera vulnerado el art. 561.2 LEC y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También señala que debieran haberse dejado sin efecto todos y cada uno de los actos procesales llevados a cabo durante la ejecución, incluyendo la adjudicación del inmueble y su adquisición por un tercero, omisión de pronunciamiento que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) .

Decisión de la Sala.

23. El artículo 459 LEC establece lo siguiente:

En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

24. En el caso de autos, si los ejecutados consideraban que el auto recurrido había dejado de pronunciarse sobre alguna pretensión oportunamente deducida, debieron solicitar su complemento al amparo del art. 215 LEC. Al no haberlo hecho, no pueden tratar de subsanar ahora, en la segunda instancia, algo que debieron hacer en la primera. Se desestima, por ello, este motivo.

SEXTO.- Costas del proceso de ejecución hipotecaria.

Resumen del motivo.

25. El Sr. Florian y la Sra. Olga solicitan igualmente que se deje sin efecto el pronunciamiento sobre las costas del proceso de ejecución hipotecaria para que, en su lugar, se impongan a la ejecutante.

26. Se invoca, como fundamento del motivo, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de diversas Audiencias Provinciales.

Alegaciones de la parte contraria.

27. BANCO DE SABADELL S. A. solicita que no se impongan las costas del proceso de ejecución hipotecaria por considerar que concurren serias dudas de hecho y de derecho y ajustarse el pronunciamiento sobre las costas al criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales.

Decisión de la Sala.

28. Resulta pacífico en el proceso que los ejecutados-apelantes tenían la condición de consumidores en el contrato de préstamo garantizado con la hipoteca objeto de ejecución en la litis.

29. Es igualmente incontrovertido que la cláusula de vencimiento anticipado ha sido declarada nula, por abusiva, en la resolución recurrida, pronunciamiento que procede confirmar por los motivos expuestos en líneas anteriores.

30. En tales circunstancias, la interpretación del ordenamiento jurídico nacional conforme al efecto disuasorio perseguido por la Directiva 93/13/CEE impide apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eludir una condena en costas, pues esta condena sería la única vía para dejar indemne al consumidor afectado por la aplicación de la cláusula abusiva. Así lo ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que compendia la sentencia nº 472/2020, de 17 de septiembre (rec. nº 5170/2018):

1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho

de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.

31. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha estimado recursos de amparo interpuestos frente a resoluciones judiciales que, tras sobreseer procesos de ejecución hipotecaria como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado que habían servido de fundamento al despacho de ejecución, no impusieron las costas a la parte ejecutante. Es el caso, por ejemplo, de la STC nº 91/2023, de 11 de septiembre (rec. nº 5905/2020) en la que, tras exponer la doctrina del Tribunal de Luxemburgo y la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas en procesos seguidos frente a consumidores, señala lo siguiente:

En conclusión, las anteriores apreciaciones siguen una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y han sido ya tomadas en consideración por este tribunal para declarar la inconstitucionalidad de algunas normas excepcionales sobre imposición de costas en procesos en los que se dilucida o reclama el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Además, han dado lugar a pronunciamientos contestes del Tribunal Supremo sobre la necesidad de respetar el principio de efectividad del Derecho de la Unión al aplicar en este ámbito las normas nacionales sobre costas procesales; lo que permite apreciar el carácter manifiestamente irrazonable de la resolución impugnada en tanto que, pese a haber sido declarado de oficio el carácter abusivo de dos cláusulas del contrato de préstamo cuyo incumplimiento parcial dio lugar a la ejecución, mantuvo la aplicación de la excepción prevista en el art. 394.1 LEC al criterio del vencimiento objetivo, consistente en la existencia de serias dudas de derecho. Resulta relevante en esta apreciación que tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la del Tribunal Supremo que ha sido reseñada sea anterior al dictado del auto 310/2020 de 7 de octubre de 2020 , que resolvió el recurso de apelación, por lo que aquellos razonamientos y conclusiones pudieron entonces ser tenidos en cuenta al dictar la resolución cuestionada. En consecuencia, procede la estimación del recurso de amparo, que conlleva en este caso la nulidad del auto núm. 310/2020, de 7 de octubre, dictado en apelación por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid , con retroacción al momento anterior a su pronunciamiento para que el órgano judicial dicte una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

32. Procede, por lo dicho, estimar el recurso de apelación interpuesto por los ejecutados, revocar el pronunciamiento sobre las costas y, en su lugar, imponerlas a la parte ejecutante.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación.

33. El art. 398 LEC, en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (aplicable ratione temporis)establece lo siguiente:

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

34. Dado que en el presente supuesto procede la total desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL S. A., procede imponerle las costas de esta alzada.

35. Siendo pertinente la parcial estimación del recurso interpuesto por doña Olga y don Florian, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la SALA ACUERDA: