PRIMERO.-Las medidas cautelares que aparecen reguladas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de una manera amplia y detallada en el Libro III -Título VI, Capítulos I a V-, son conceptuadas como actuaciones interesadas a instancia de parte por las que se tiende a facilitar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y a evitar con ello que pueda verse impedida o dificultada, y así, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, se presenta como imposible la supresión absoluta de la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho de tutela judicial efectiva -T.C. S. 238/1992-, quedando definidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 26 de marzo de 1992 diciendo que son medidas provisionales o cautelares aquellas que "están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto",de manera que se constituyen como medios jurídico-procesales que tienen como finalidad que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, siendo sus notas características (i) la "instrumentalidad"en cuanto son instrumentos del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas, (ii) la "provisionalidad",porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento, (iii) la "temporalidad",consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal, pues nacen para extinguirse, y (iv) la "variabilidad",en cuanto que permiten su modificación cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse, pero sin que, en absoluto, pueda entenderse que con ellas se consiga adelantar el contenido de la resolución favorable sobre el fondo de la cuestión controvertida, pudiendo así todo actor, principal o reconvencional, bajo su responsabilidad, solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte, solicitud de adopción de medidas que no se lleva a cabo automáticamente por el órgano judicial, ya que precisan para acceder a la solicitud no solamente del cumplimiento de los requisitos de apariencia de buen derecho -"fumus boni iuris"-,sino además del peligro de mora procesal -"periculum in mora"-junto con un "plus"en atención al momento en el que se presenta la solicitud, ya que cabe formalizar la pretensión bien antes de la interposición de la demanda, siempre que se acrediten razones de "urgencia"o "necesidad",debiendo de tenerse en consideración que, conforme al artículo 3 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, y con arreglo al mismo, de la lectura conjunta y detenida del artículo 730 se impone, como norma general, que la petición de adopción de medidas cautelares, se haga, junto con la demanda principal (o reconvencional), como se desprende de la expresión "de ordinario"que utiliza el legislador, si bien, a continuación, pero como excepción a esa regla general, y por tanto, como tal excepción de apreciación restrictiva, establece el legislador la posibilidad de poder solicitar la adopción de medidas cautelares antes de la demanda, siendo requisito para su adopción por este cauce excepcional, que quien la pida alegue y acredite "razones de urgencia o necesidad",según ya recogiera esta misma Audiencia (Sección 6ª) en auto de 25 de octubre de 2006, o bien, como de ordinario sucede, normalmente, junto con la presentación a la demanda, o, en su caso, en tercer lugar, con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente de recurso de apelación o casación, siempre y cuando la petición en esta última alternativa, se base en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posterior, siendo lo cierto, como expresa el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 que "la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivos de creencia o temor del solicitante en la existencia de peligro".
SEGUNDO.-Así las cosas, efectuadas las anteriores consideraciones generales acerca de las medidas cautelares, siguiendo un orden lógico, procede indicar en relación con la cautelar específica de anotación preventiva de demanda solicitada que, aparte de como se acaba de decir, no basta con alegar sino que hay que justificar ese peligro de mora procesal que se invoca, precisa aportación al efecto de prueba proporcionada, para que el órgano judicial pueda presumir al menos la realidad de la pretensión inicial, es decir, hay que justificar de una manera concreta, no abstracta, el peligro que se va a correr para la satisfacción de la tutela judicial requerida en el pleito principal, para el caso de que no se adopte la medida cautelar solicitada, doctrina ésta que es seguida por unanimidad por la jurisprudencia menor, pudiendo ser fiel exponente de ella el auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2013 en el que se declara que "la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro. (...) el requisito del periculum in mora exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo racionalmente previsible, con carácter objetivo, de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda, o bien que se prevea el advenimiento de situaciones concretas susceptibles de ocasionar impedimento o dificultad a la efectividad de lo pretendido en el procedimiento principal, por lo que la parte actora debería justificar en su solicitud, como exige el núm. 1 del artículo 728 de la LEC , que concurre una coyuntura de la que estaría en condiciones de valerse la demandada para menoscabar los efectos de una hipotética resolución favorable a aquélla",a lo que añade que "ello exige concretar, ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la situación que, durante el desarrollo del litigio, habría de conjugarse con la medida interesada",por lo que "no bastará, a este respecto, con recurrir a argumentaciones que puedan constituir lugar común a todo litigio, y menos aún a cualquier procedimiento judicial, pues no en cualquiera de ellos tiene acomodo la procedencia de medidas cautelares, resultando preciso que en el caso enjuiciado pueda apreciarse el peligro por la mora procesal".
TERCERO.-Expuestas tales consideraciones preliminares, en el caso que nos ocupa, la juzgadora de primer grado resuelve expresando: 1º) Que, por la parte actora, doña Erica, se pretende, a través de la demanda de juicio ordinario, que se declare la nulidad de pleno derecho, por falta de causa, al entender que no medió precio, de las compraventas de una serie de participaciones sociales, (i) venta de participaciones otorgada en virtud de escritura pública, ante el Notario don Martín Antonio Quílez Estremera, en fecha 28 de marzo de 2001, con número de protocolo 2.184; (ii) venta de participaciones otorgada en virtud de escritura pública, ante el Notario don Martín Antonio Quílez Estremera, en fecha 28 de marzo de 2001, con número de protocolo 2.185; y (iii) venta de participaciones otorgada en virtud de escritura pública, ante el Notario don Martín Antonio Quílez Estremera, en fecha 28 de marzo de 2001, con número de protocolo 2.186, por lo que, en consecuencia, pretende que se condene a los demandados a que restituyan por medio de escritura pública a doña Erica la totalidad de las participaciones sociales de las que era titular en las mercantiles MAC3-2001, S.L, MAC5-2001, S.L y MONTAL12-2001, S.L., corriendo los gastos que dichas transmisiones ocasionen por cuenta de cada uno de los codemandados en la proporción de las participaciones sociales que hayan de restituir o, subsidiariamente, se declare la nulidad del contrato de donación disimulado bajo la apariencia de compraventa por inexistencia de causa (causa falsa) y ausencia de los requisitos formales propios de la donación, o subsidiariamente, para el caso de que se declare que las compraventas de participaciones sociales no son nulas por falta de causa, o se declare que el contrato de donación disimulado es válido, se declare la nulidad de pleno derecho, por falta de consentimiento (vicio, dolo grave), de las compraventas de participaciones sociales previamente mencionadas; y que consecuentemente se condene a los demandados a restituir por medio de escritura pública a la actora la totalidad de participaciones sociales de las que era titular en las mercantiles MAC3-2001, S.L, MAC5-2001, S.L y MONTAL12-2001, S.L., corriendo los gastos que dichas transmisiones ocasionen por cuenta de cada uno de los codemandados en la proporción de las participaciones sociales que hayan de restituir; y de forma coetánea a la referida demanda, por la parte actora se solicitó en segundo otrosí digo, las medidas cautelares consistentes en (i) la anotación preventiva de la demanda de las siguientes fincas de titularidad de las mercantiles MAC3-2001 S.L., MAC5- 2001 S.L. y MONTAL12-2001 S.L., (a) casa en la DIRECCION000, inscrita en el Registro de la Propiedad número 9 de Málaga, tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca número NUM003; (b) casa en la DIRECCION001, inscrita en el Registro de la Propiedad número 9 de Málaga, tomo NUM004, libro NUM001, folio NUM005, finca número NUM006; y (c) casa en la DIRECCION002, inscrita en el Registro de la Propiedad número 9 de Málaga, tomo NUM007, libro NUM008, folio NUM009, finca número NUM010., y (ii) la prohibición de disponer de las participaciones sociales de las citadas tres entidades por parte de los demandados; 2º) Que, la parte actora justifica la solicitud de dichas medidas cautelares, en cuanto al "fumus boni iuris",porque acredita con la documentación adjuntada que pasó en dos meses de ser propietaria de 20 activos junto a su marido en la sociedad de gananciales por valor de 1.903.999,49 euros, a ser propietaria de tres inmuebles tras la disolución de la sociedad de gananciales, para posteriormente ser propietaria de algunas participaciones en tres sociedades mercantiles -una vez aportados los inmuebles mediante las correspondientes ampliaciones de capital-, para finalmente no tener nada; en cuanto "al periculum in mora",por el transcurso de tiempo que necesariamente ha de producirse entre la presentación de la demanda y la resolución judicial definitiva del asunto, y las "dudosas artes"con las que parece ser que don Heraclio ha actuado a lo largo de su vida, con intención los demandados de vender las participaciones sociales y los referidos inmuebles; y en cuanto a la caución, se ofrecen 1.000 euros; 3º) Que, los demandados coincidieron en oponerse a las medidas cautelares, alegando que no concurren los requisitos del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, peligro por la mora procesal y apariencia de buen derecho, por cuanto el negocio se celebró hace más de veinte años, y la actora ya reclamó las cantidades a sus hijos, alegando además uno de los demandados la prescripción de la acción de anulabilidad, así como otro de los demandados invocó en el trámite de conclusiones la imposibilidad de adoptar las medidas cautelares peticionadas por impedirlo el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, y por lo demás, los demandados también vinieron a oponerse a la cuantía de caución ofrecida por la actora, al entender que, de adoptarse las medidas cautelares, debía fijarse en al menos 2 millones de euros en concepto de caución; 4º) Que, el auto del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018 señala que "la finalidad de las medidas cautelares es asegurar un resultado futuro del proceso a fin de evitar el riesgo de inefectividad de la sentencia firme que en su día se dicte'';5º) Que, el Tribunal Constitucional, en sentencia 218/1994 destaca esa finalidad afirmando que "todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE ) desprovisto de eficacia";6º) Que, el auto del Tribunal Supremo del 2 de abril de 2013 señala además "las medidas cautelares, reguladas en los artículos 721 a 747 LEC , son un proceso dirigido a enervar los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia de un proceso principal. El proceso cautelar garantiza la eficacia del resultado de otro proceso. Esta función instrumental o accesoria implica que en la medida cautelar ha de concurrir el elemento de la idoneidad. Solo procede otorgar la tutela cautelar si la petición obedece de forma exclusiva a la finalidad de garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de la demanda";7º) Que, en este sentido, al carácter instrumental de las medidas cautelares se refiere el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que el tribunal podrá acordar como medida cautelar respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación directa o indirecta que reúna las siguientes características: 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente, y 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado; 8º) Que, por su parte, el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para la adopción de las medidas cautelares la concurrencia de dos requisitos esenciales para su adopción, en primer lugar el "fomus boni iuris"o apariencia jurídica o de prevalencia jurídica que implica la existencia de un derecho o interés jurídico que ha de parecer verosímil, o sea suficiente para que pueda preverse que la resolución principal pueda declarar el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar; y ello sin que quepa exigir una plena declaración jurídica al no poder sustituir el proceso cautelar al proceso principal, siendo bastante con la acreditación de la apariencia del derecho, se trata en definitiva de que el solicitante aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de su pretensión, lo que en principio debe acreditar documentalmente, aunque la propia norma, el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, admita que, "en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios",y en segundo lugar, exige la norma el "periculum in mora"como presupuesto de la medida cautelar y que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva, y en la necesaria respuesta que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interpretación de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena, y finalmente, exige el párrafo tercero del mencionado artículo 728 que salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado, lo que no constituye en sí fundamento de la decisión que se acuerde, sino mero presupuesto de ejecución de la medida ya acordada; 9º) Que, sentado lo anterior y a la vista de las alegaciones de las partes, una vez examinada la prueba documental practicada, considera que el solicitante de las presentes medidas cautelares no ha justificado con datos y argumentos suficientes que permitan a la juzgadora fundar un juicio provisional e indiciario favorable a su pretensión, la cual no resulta de ninguna manera tan contundentemente estimatoria como entiende la parte actora, no cumpliéndose con el requisito de la apariencia de buen derecho; especialmente, teniendo en cuenta los motivos de oposición alegados por los demandados, que invocaron la doctrina de los actos propios en atención a la reclamación económica previa judicial del precio de la compraventa de las participaciones sociales de litis con base en el contrato cuya nulidad ahora pretende, además de la expresa invocación de la excepción de prescripción de la acción de anulabilidad por parte de uno de los demandados, y asimismo, tampoco se entiende acreditado el requisito del peligro de mora procesal alegado por la parte demandante, cuando han transcurrido más de veinte años desde que se otorgaron las tres escrituras de compraventa de participaciones sociales por las que doña Erica transmitía al resto de socios el total de sus participaciones sociales (28/03/2001), sin que conste ni exista razón justificada por la que durante todo este tiempo no se haya solicitado medida cautelar alguna, y si bien la actora realiza alegaciones sobre las hipotéticas intenciones que pudieran tener los demandados respecto de las participaciones objeto de litis, en ningún caso queda justificado documentalmente, ni de ninguna otra manera, tal y como exige la ley procesal, el hecho de que sea inminente o próxima la venta de las participaciones sociales ni de los inmuebles de cada una de las sociedades a terceras personas, por lo que entiende la juzgadora que concurre el presupuesto del segundo párrafo del apartado 1 del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para denegar la adopción de medidas cautelares, por cuanto la actora pretende alterar una situación de hecho consentida por la misma durante largo tiempo, no habiendo justificado cumplidamente las razones por las que dichas medidas no se han solicitado hasta este momento, y de forma adicional, y a mayor abundamiento, procedería denegar la adopción de las medidas cautelares tanto de anotación preventiva de demanda como de prohibición de disponer, trayendo a colación el último párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria que alegó uno de los demandados en la vista, según el cual "no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento", reproduciendoel auto de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2017 que, a su vez, cita las Resoluciones de la D.G.R.N. de 30 de junio de 2012 y 6 de marzo de 2014, "el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él. De modo que, no habiendo sido dirigido el procedimiento contra el titular registral y sin mediar su consentimiento, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar su situación jurídica fuera de los casos en que por constar previamente la situación litigiosa en el Registro les sea plenamente oponible",por todo lo que procede a denegar la solicitud de medidas cautelares de anotación preventiva de demanda y prohibición de disponer de participaciones sociales solicitada por la parte demandante, sin necesidad de analizar ninguna otra cuestión.
CUARTO.-Frente al pronunciamiento desestimatorio que recoge el auto número 703/2024, de 24 de mayo, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga, se alza la representación procesal de la parte demandante alegando: 1º) Que, instó demanda de nulidad de transmisión de participaciones sociales de tres sociedades propietarias cada una de un inmueble (edificio) que es su único activo (bien/activo esencial) con la finalidad de garantizar que, con la venta de las participaciones por los demandados o por la venta de los inmuebles de las sociedades, no se frustrara el objeto del procedimiento, y dado que los inmuebles de los que son titulares las sociedades siguen en venta desde hace muchos años, solicitó como medidas cautelares (i) la anotación preventiva de demanda en el correspondiente Registro de la Propiedad, en los términos que establece el artículo 727.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 42.8 de la Ley Hipotecaria y 139 de su Reglamento, a fin de que se tome razón de la demanda en el folio registral de las fincas (a) casa en la DIRECCION000, inscrita en el Registro de la Propiedad número 9 de Málaga, tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca número NUM003, (b) casa en la DIRECCION001, inscrita en el Registro de la Propiedad número 9 de Málaga, tomo NUM004, libro NUM001, folio NUM005, finca número NUM006. (c) casa en la DIRECCION002, inscrita en el Registro de la Propiedad número 9 de Málaga, tomo NUM007, libro NUM008, folio NUM009, finca número NUM010, y (ii) la prohibición de disponer de las participaciones sociales de las citadas tres entidades por parte de los demandados; 2º) Tras la vista correspondiente, el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga dictó auto, que es objeto de recurso en virtud del presente, por el que desestimaba la solicitud de adopción de tales medidas cautelares, siendo hecho nuevo, como circunstancia excepcional, que, según noticia de prensa, comunicación catastral y la información transmitida al apelante por parte de los demandados, dos de los inmuebles de los que son propietarias dos de las sociedades han sido transmitidos, según la información que le ha llegado, tal operación se ha materializado mediante la transmisión de las participaciones sociales de las que son, o eran, titulares los demandados, pero lo cierto es que no ha sido informada de ello, lo cual debió haber sucedido por su condición de titular de un mínimo de las participaciones sociales de tales sociedades, por lo que como consecuencia de ello, presentó escrito en el Juzgado por el que solicitó se requiriera a los demandados a fin de que constataran la realidad de tal transmisión; 3º) En relación con los preceptos vulnerados por la sentencia, se refiere a los artículos 727 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 4º) Respecto de la apariencia de buen derecho, la juzgadora de instancia afirma en su auto que no concurre la apariencia de buen derecho por la invocación de los demandados de la doctrina de los actos propios en atención a la reclamación económica judicial previa respecto del precio de la venta de las participaciones, entendiendo que este argumento es erróneo puesto que, en primer lugar, dicha afirmación supone entrar, por la juzgadora de instancia, a valorar sobre el fondo del asunto; y, en segundo lugar, por cuanto que dos de las tres contestaciones a la demanda, hace una suerte de reconocimiento de los hechos, alegando, en un momento final, la prescripción de la acción ejercitada en la demanda, tan es así que la representación procesal de doña Susana, codemandada, empieza su contestación a la demanda afirmando que una de las demandadas, hija de la actora, reconoce expresamente, como no puede ser de otra forma, que la transmisión de las participaciones sociales fue, en realidad, una donación encubierta, que es, precisamente, el hilo seguido en demanda, y a partir de aquí, no debe haber duda de que concurre la apariencia de buen derecho, y menos aún si tenemos en cuenta los efectos de la eventual declaración de nulidad (radical) de la transmisión de las participaciones sociales, que no son otros que los de retrotraer los actos jurídicos al momento anterior al de la transmisión de tales participaciones, y, evidentemente, lo que no puede ser de ninguna manera es que tal operación fuera, para dos de las hermanas, una donación encubierta, y, sin embargo, no lo fuera para el otro hermano, que, además, era menor que ellas, sin perjuicio de que ninguno, por su edad, podía acceder a tal operación por su falta de ingresos y de actividad para adquirir ingresos que pudieran facilitarle la consecución de la compra de participaciones a su madre, y ocurre lo mismo con la contestación a la demanda de la codemandada doña Mariana, que, en su escrito de contestación, que inicia con la excepción de prescripción de la acción, entendiendo anulable, pero no nulo el negocio jurídico de la transmisión de participaciones sociales, afirma que a la vista de lo descrito anteriormente, es evidente que concurre el requisito de la apariencia de buen derecho, y tan es así que dos de las codemandadas reconocen la realidad de la donación encubierta, no sin olvidar que la doctrina, en relación con la "apariencia de buen derecho",afirma que, en el ámbito de la tutela cautelar, se le conoce como "fumus boni iuris",se produce cuando el derecho reclamado tiene una prueba indiciaria de estar fundado; la prueba debe de ser documental, así se refleja en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien esta prueba puede ser de cualquier tipo, así se regula en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; el presupuesto de probabilidad o verosimilitud alegado por el demandante de la medida cautelar debe de ser justificado y probado (Montero Aroca, Gomez Colomer, Montón Redondo, Barona Vilar); es la injerencia en la esfera jurídica del demandado, por ello el solicitante debe acreditar su derecho, si bien con carácter general es documental, no se excluye la posibilidad de que pueda ser por otro medio de prueba (De la Oliva, Diez-Picazo, Vega Torres); en este sentido, como ha descrito anteriormente, de las tres contestaciones habidas en el procedimiento principal, dos de ellas reconocen la realidad de los hechos, esto es, la realidad de la existencia de una donación encubierta; la necesidad impuesta por el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que el actor justifique ante el tribunal la existencia del retraso en el tiempo, no puede interpretarse como necesidad de que se aporte una prueba cierta y demostrativa de que los demandados van a procurar la frustración de la ejecución del procedimiento judicial, sino que debe ser interpretada de una forma más flexible y abierta, pues, no en vano, la ley emplea el término "justificar",que implica un grado menor de certeza que el de probar o acreditar; se trata de que el solicitante evidencie la concurrencia de una situación de riesgo durante la pendencia del proceso, por la que razonablemente pudiera quedar amenazada la efectividad de una futura sentencia condenatoria, de modo que el juez no debe exigir la existencia de un peligro concreto de insolvencia, que resultaría de hecho difícil o imposible de acreditar en generar, sino un cierto riesgo futuro y meramente previsible racionalmente en este sentido, reconocida la realidad de la donación encubierta y constando a la venta los inmuebles de los que son titulares las sociedades de cuyas participaciones sociales se solicita la nulidad de su transmisión, es irrefutable que concurren los requisitos de la apariencia de buen derecho; esta apariencia de buen derecho "no puede confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo (...)";en esta sede cautelar, también son asumibles, los documentos nuevos, conocidos con posterioridad, según artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, se toma una situación de incertidumbre y se trata de una decisión que puede causar daños a las partes; sin embargo, en el acto de la vista, propuso aportar como prueba un certificado, de fecha posterior a la interposición de la demanda, suscrito por el director de la inmobiliaria internacional "Engel and Volkers"en Málaga, siendo esta prueba no admitida, cuando lo que evidenciaba, a los efectos de la adopción de la medida cautelar, era el riesgo de la venta, bien de las participaciones sociales (como parece que ha ocurrido), bien de la venta de los inmuebles de los que son titulares las sociedades constituyendo su único activo, es decir que, en materia de proposición de prueba en sede cautelar, debería coincidir con el proceso ordinario, si bien con una dinámica diferente; en primera instancia ante el Juez de Primera Instancia (o de Mercantil), flexibilidad, en la admisión de las pruebas para acreditar el buen derecho, solicitado por la parte actora; en segunda instancia ante la Audiencia Provincial, mantenimiento de las reglas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a las denegadas, que puedan suponer indefensión en la tutela cautelar solicitada; y, a su juicio, la no admisión de dicho certificado supuso una grave indefensión, que quería acreditar que los inmuebles en cuestión seguían estando comercializados y por nuevos agentes inmobiliarios distintos a los que fueran en su día; tal y como expone la Sala de la Audiencia Provincial de Madrid en su auto número 74/2009, de 24 de abril, quien desee obtener una medida cautelar, deberá aportar justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable; se trata de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para justificar la concesión de la tutela cautelar; para ello, el juez examinará todo el material probatorio que ya tenga a su disposición en la correspondiente pieza, y se planteará, con pleno rigor y en toda su amplitud, la problemática jurídica que se haya suscitado, lo que debe permitirle alcanzar entonces un juicio provisional sobre la pretensión del demandante (que no supone prejuzgar porque no resulta vinculante para el que definitivamente efectuará tras la celebración del juicio, que es el marco procesal de referencia para la práctica de pruebas y cerrar el debate procesal); sólo si ese enjuiciamiento provisional resultase favorable, podrá plantearse el otorgamiento de la tutela cautelar, sin que el umbral para poder acceder a una medida cautelar pueda rebajarse respecto a tal exigencia; tal y como vienen señalando las distintas Audiencias Provinciales, no se exige que el demandante cautelar aporte prueba definitiva sobre la procedencia de su derecho, sino que, en todo caso, es preciso encontrar un justo equilibrio entre el rigor probatorio, que motivaría el fracaso del sistema de tutela cautelar y el relajo o falta de rigor en la demostración de la apariencia de derecho, que propiciaría injustas injerencias en derechos ajenos. ( AAP de Logroño número 116/2011, de 19 de diciembre); así pues, el "fumus boni iuris"o apariencia jurídica o de prevalencia jurídica, implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmados ha de parecer verosímil, o sea suficiente para que al seguir un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar; en definitiva, puede concluir que la solicitud de la medida cautelar entraña un juicio de probabilidad o de verosimilitud, tratándose de que el solicitante aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio de su pretensión provisional y favorable; teniendo en cuenta que dos de las tres contestaciones a la demanda reconocen, de forma indubitada, la realidad de la donación encubierta no puede entenderse más que cumplido con el requisito de la apariencia de buen derecho; y respecto del peligro de la mora procesal, se configura con un carácter objetivo, esto es, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, y en este sentido, resulta de interés traer a colación los tipos de riesgos que han sido señalados doctrinalmente y a los que se viene haciendo referencia por las distintas Audiencias Provinciales de nuestro país entre otros, AAP de Toledo número 19/2005, de 15 de marzo, AAP de Lleida número 28/2014, de 13 de febrero, y número 1/2017, de 2 de enero de 2017, concretándose los siguientes: "a) Riesgos que amenazarían la posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia en sentido genérico, es decir, por colocarse el demandado en situación de no poder cumplirla. b) Riesgos que amenazarían la efectividad de la sentencia en el supuesto de una ejecución específica. En el caso de entrega de una cosa determinada mueble, si no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la correspondiente cautela a lo largo del proceso principal, se tendrá que convertir la ejecución específica en una ejecución dineraria. c) Riesgos que amenazarían la inefectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes, transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse con una situación irreversible; d) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia";la juzgadora de instancia, en su auto, considera que no concurre este requisito toda vez que las operaciones cuya nulidad es solicitada tuvieron lugar hace más de veinte años, y, por la actora, no se ha solicitado nunca medida cautelar alguna, y en relación con ello, es lógico que la actora no haya solicitado medida cautelar alguna por cuanto nunca antes había denunciado la nulidad radical de tales negocios jurídicos; por lo tanto, le era imposible; y todo dando por reproducido, en este punto, lo afirmado en el presente escrito respecto de la "apariencia de buen derecho"y la inadmisión de la prueba propuesta por esta parte.; no debe dejar a un lado que lo discutido en el procedimiento principal es una cuestión jurídica muy técnica, incomparable con cuestiones menos técnicas como la realidad o no de una deuda por el impago de una factura o la realidad de la procedencia de un desahucio por falta de pago de la renta, como ejemplos; con ello, quiere incidir en que la demandante, y dados sus conocimientos, no tuvo ocasión de comprender o vislumbrar que aquello que se llevó a efecto adolece de los requisitos legales para su vigencia (donación encubierta); y, por tanto, en ese mismo limbo ha continuado hasta ahora, cuando le ha sido valorada técnicamente la situación; a continuación, el auto objeto de recurso habla de que la parte realizó alegaciones con base en las hipotéticas intenciones de los demandados de transmitir, de una forma u otra, los edificios titularidad de las sociedades, pero que no lo justificaba documentalmente; en contra de ello, debe reiterar que, con escrito de demanda, cuya reproducción para el procedimiento de medidas cautelares fue puesto de manifiesto, fueron aportados los siguientes documentos (i) documento número 6, nota de prensa que resume el interés, confirmado por don Heraclio, de unos inversores en adquirir los edificios por 5.500.000 euros, (ii) documento número 12, nota de prensa por la que se pone de manifiesto que los edificios de DIRECCION000 están a la venta por 5'5 millones de euros, y (iii) documento número 13, nota de prensa que informa de que los edificios de DIRECCION000 están a la venta por 3'8 millones de euros, así dice la solicitud de medida cautelar: es claro que los edificios llevan mucho tiempo a la venta, pero dado el auge de la Ciudad de Málaga, sobre todo para los grandes fondos de inversión, y el interés turístico existente, el riesgo de que se produjera, de una forma u otra, la venta era cada vez más elevado; lo anterior junto, como ha anunciado al principio del recurso, con la información documentada de que los demandados han transmitido los inmuebles a través de, al parecer, la venta de sus participaciones sociales, circunstancia que no podría haberse dado de haber sido estimada la solicitud de prohibición de disponer de sus participaciones sociales, hacían y hacen necesaria la adopción de tal medida cautelar; medida cautelar que no está en contra del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, puesto que son los demandados los titulares de tales participaciones; la venta de las participaciones sociales, por parte de los demandados, da al traste, de forma catastrófica, con el objeto del procedimiento principal, por todo lo expuesto interesa del tribunal colegiado de alzada se dicte nuevo auto que acuerde la adopción de la medida de prohibición de disponer, por los demandados, de las participaciones sociales objeto del procedimiento.
QUINTO.-Llegados a este punto, considera el tribunal colegiado de la segunda instancia que el planteamiento de tesis defendido por la demandante-apelante colisiona frontalmente con los presupuestos exigidos procesalmente a los fines de adopción de las cautelares pretendidas, ya que, sin prejuzgar la cuestión de fondo del procedimiento principal, procede establecer las siguientes consideraciones: 1ª) La cautelar pretensión defendida por la recurrente no puede prosperar a partir del momento en el que el acierto de la juzgadora de instancia encuentra perfecto acomodo en la normativa contenida en el artículo 728.1, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habida cuenta que con la medida provisoria solicitada se pretende alterar una situación de hecho que ha venido siendo consentida durante "largo tiempo",sin justificar en lo más mínimo las razones por las cuales dicha medida no se solicitara con mucha anterioridad a la interposición de la demanda rctora del procedimiento del que trae causa la presente pieza separada, ya que el fundamento de semejante excepción, según entiende la doctrina, es bien simple, cuando se pretende una medida cautelar para modificar un estado de cosas largo tiempo consentido por quien insta dicha modificación cabe asegurar, lisa y llanamente, que no existe "periculum in mora"alguno, pues no existe en principio razón alguna para pensar que lo que el demandado no hizo durante largo tiempo atrás (es decir, acometer conductas u omisiones capaces de frustrar la ejecución eventual y futura sentencia de condena) lo va a hacer durante el tiempo que se consuma en la normal tramitación del proceso, y así sobre esta controvertida cuestión nos dice la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª) en auto de 19 de noviembre de 2012 que "la norma del párrafo segundo del art. 728.1 LEC impide apreciar el peligro en la demora si la medida consiste o tiene por efecto alterar, modificándola o innovándola, una situación de hecho preexistente, que el solicitante ha consentido, sin justificación razonable, durante largo tiempo"a lo que añade a renglón seguido que "en tal caso, la urgencia y necesidad de la medida cautelar resulta contradictoria con la pasividad mostrada por el solicitante, hasta el punto que impide estimar el peligro en la demora: si la situación que pretende modificarse cautelarmente se ha tolerado durante largo tiempo, no hay argumento convincente (a menos que se justifique la pasividad) para modificar la realidad consentida mientras se tramita el procedimiento, debiendo esperarse, por lo tanto, al cambio que imponga la sentencia, si es que estima la pretensión",situación de hecho consentida en la que no se llega a justificar por la actora razón de esa tolerancia, obviando que toda la carga probatoria en este incidente recae sobre la misma, sin que pueda hacerse recaer sobre las adversas demandadas, y 2ª) Que, si bien la cautelar de anotación preventiva de demanda es un asiento registral, de vigencia limitada temporalmente, que publica la pendencia de un proceso, sobre una situación jurídica registrada o registrable, siendo el efecto fundamental de la misma, la enervación de la fe pública registral de los terceros que adquieran tras la anotación, anotación que, como recogen las resoluciones de la D.G.R.N. de 4 de julio de 1999 y 23 de julio de 1910, permite el tráfico jurídico del objeto registrable afectado, sin perjuicio del derecho del anotante, siendo su efecto principal garantizar y asegurar la retroacción de los pronunciamientos de la sentencia dictada, sin impedir el tráfico de los bienes litigiosos afectados - AAP Madrid (Sección 11ª) número 304/2007, de 11 de mayo-, el hecho cierto es que en el caso que nos ocupa se incumple el requisito del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, por cuanto que los inmuebles sobre los que se pretende llevar a cabo la anotación preventiva de demanda, no figuran registralmente como de la titularidad de los codemandados, lo que hace inviable acceder a la adopción de tal medida pretendida.
SEXTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
