Auto Civil 2/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 14/2024 de 15 de enero del 2026

PRIMERO:La parte apelante interesa la revocación de auto recurrido, desestimatorio de la oposición a la ejecución y el dictado de otro por el que se estime la misma; procediéndose en virtud de ello a acordar el sobreseimiento y archivo del procedimiento con carácter general por la nulidad del despacho de ejecución y subsidiariamente por nulidad de las cláusulas indicadas, todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutante.

La parte apelada, formuló oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO:Antecedentes procesales:

1.- El presente procedimiento se inició en virtud de demanda de ejecución hipotecaria presentada el 20 de marzo de 2019 a instancia BANKINTER, S.A. contra D. Fermín y Dña. Sacramento en su condición de deudores, en reclamación de la suma de 48.975,11 euros de principal (comprensivo del capital adeudado e intereses remuneratorios y moratorios devengados no satisfechos, calculados al tipo del interés remuneratorio), más otros 14.692,53 euros inicialmente presupuestados para intereses, costas y gastos de la ejecución y sin perjuicio de ulterior liquidación. Siendo el título ejecutivo la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de julio de 2001 autorizada por el Notario D. Agustín Rodríguez García.

Se alegaba en la demanda que los prestatarios dejaron de atender al pago de las cuotas pactadas en el contrato para amortización del préstamo hipotecario desde la correspondiente al 12 de marzo de 2017, así como las siguientes hasta el 12 de agosto de 2018 inclusive, por lo que la ejecutante, haciendo uso de las causas de resolución establecidas en el contrato, procedió a dar por vencido el préstamo y practicar la correspondiente liquidación cerrándose la deuda el día 30 de agosto de 2018. A la referida demanda se acompañaban como título ejecutivo sendas copias de la Escritura de préstamo hipotecario: Una primera copia expedida con carácter ejecutivo el 19/09/2018, haciéndose constar que no se había expedido otra con tal carácter. Y la Primera copia del original expedida por el notario autorizante el 16 de julio de 2001, y que fue el título presentado en el Registro de la Propiedad para inscripción de la carga.

2.-El Juzgado, previo control de oficio de las cláusulas del contrato, procedió a dictar auto despachando ejecución el 30 de septiembre de 2021, por las cantidades interesadas en la demanda.

3.-Notificada dicha resolución a las partes, la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución hipotecaria despachada, alegando, con carácter previo la nulidad del despacho de ejecución fundada en la nulidad del título ejecutivo; y alegó igualmente la existencia de cláusulas abusivas, en concreto la denominada cláusula 360, la de vencimiento anticipado y la relativa a los intereses moratorios.

4.-Abierta la pieza separada de oposición a la ejecución, tras la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dictó el auto que ahora se recurre y que desestima la oposición planteada. El juez "a quo" rechaza la petición de nulidad del despacho de ejecución al considerar que los títulos aportados no adolecen de nulidad. Y, en cuanto a la nulidad de las cláusulas que se invocan fundada en el carácter abusivo de las mismas, desestima la nulidad de la cláusula 360 por cuanto considera que en este caso se mantiene la ficción de 360 días tanto para el cálculo de la base como para el cómputo de los días transcurridos. En cuanto a la cláusula relativa al interés de demora, aunque pudiera afirmarse dicha nulidad, sin embargo en el presente caso no tendría trascendencia, por cuanto no ha servido para determinar la cantidad exigible. Y finalmente, respecto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien considera igualmente que la misma sería nula, tampoco tendría efectos en cuanto al despacho de la ejecución, al considerar que no se aprecia en el presente caso un ejercicio abusivo del vencimiento anticipado, conforme a la doctrina emanada del TJUE, por razón de la entidad del incumplimiento previo del deudor.

5.-Contra este auto presenta recurso de apelación la parte ejecutada, reiterando la solicitud de declaración de nulidad del despacho de la ejecución y de las cláusulas que reputa abusivas fundada en su condición de consumidor. Discrepando de la conclusión alcanzada por el Juez a quo. Recurso al que se opone la parte ejecutante.

TERCERO:Nulidad del título:

En la actualidad es pacífico que en el proceso de ejecución hipotecaria han de poder resolverse todos los problemas procesales, de la misma manera como en el proceso de ejecución ordinario pueden resolverse estas cuestiones. Se trata nada menos de que lo dispuesto en general para el proceso de ejecución ordinario, respecto de la regularidad formal del mismo, es aplicable en el proceso especial de ejecución hipotecaria, no existiendo en la regulación de éste norma especial alguna. El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene una norma especial para el proceso de ejecución hipotecaria en lo que se refiere a la oposición material o por motivos de fondo, y por ello los artículos 556, 557, 558, 560 y 561 del mismo texto y referidos a la ejecución ordinaria sólo se aplicarán supletoriamente y para lo no expresamente previsto en el artículo 695. Por el contrario la oposición procesal del artículo 559 y la impugnación de infracciones procesales en el curso de la ejecución se aplicarían directamente en el proceso especial de ejecución hipotecaria.

En el presente caso nos encontramos ante una ejecución hipotecaria esto es una ejecución en la que el título ejecutivo es un título no judicial (Escritura Pública de préstamo con garantía hipotecaria) y cuya particularidad reside en que le ejecución se dirige contra un bien inmueble específico que es el otorgado en garantía de devolución del préstamo. Ello implica que la demanda ejecutiva y los documentos que a ella se acompañan hayan de cumplir los requisitos legalmente previstos para la ejecución en general (517 LEC) resultando de aplicación las disposiciones contenidas en el título IV relativas a la ejecución dineraria, con las especialidades previstas en el capítulo V ( art. 681 LEC) .

Dicho esto, ha de tenerse en cuenta que conforme a la redacción inicial del artículo 517.2. 4.º solo tendrían aparejada ejecución " Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes".

A partir de la entrada en vigor de la Ley 36/2006 de 29 de noviembre de medidas para la prevención del fraude fiscal (que tuvo lugar el día 01.12.06), y en virtud de lo previsto en el Real Decreto 45/2007 de 19 de enero, que modificó el artículo 17 de la Ley del Notariado (que ha complementado el artículo 517.2.5º de la LEC) , el artículo 17 párrafo 7º de la Ley del Notariado de 28.05.1862, queda como sigue: "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5º de la Ley 1/2000, de 07 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley...". Igualmente, y conforme a dicha normativa, a los efectos del artículo 517.2.4 de la LEC, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter con tal de que se inserte en la matriz nota sobre la fecha de expedición y el interesado solicitante, haciéndose constar además en la copia expedida que se hace con eficacia ejecutiva y que con anterioridad no se ha expedido otra copia con tal eficacia ejecutiva.

La finalidad de que el legislador exigiera "primera copia" y tras la reforma de 2006 copia expedida con eficacia ejecutiva en la que expresamente se haga constar que es la primera que se extiende con tal carácter no es otra que garantizar la seguridad de que no se va a poder instar más de un procedimiento ejecutivo con base en el mismo documento de tal naturaleza, De forma tal que tras dicha reforma y como quiera que desaparece el concepto de "primera copia" esta finalidad aparece cumplida con la exigencia de la constancia de que con anterioridad no se habría expedido ninguna otra copia con tal eficacia ejecutiva, comprobación del fedatario con suficiente garantía para cumplir aquella finalidad.

Así las cosas, nos encontramos con que la ejecutante acompañó a la demanda la primera copia expedida al tiempo de formalizarse el contrato (lo cual tuvo lugar en 2001 cuando no se exigía la mención de que tuviera eficacia ejecutiva), título que por sí solo hubiera sido suficiente para el despacho de la ejecución. No obstante, como quiera que la demanda se presentó en 2019, a la misma se adjunta igualmente otra copia expedida con eficacia ejecutiva, haciendo constar el Notario que la expide que no se ha expedido otra anteriormente con tal carácter. Cierto que ello sorprende por innecesario, ya que nos encontraríamos con dos títulos con fuerza ejecutiva (dado que al primero no se le podría aplicar la normativa posterior); más constando ambos títulos aportados a la presente ejecución, teniendo en cuenta que en ningún momento la parte ejecutada pone de manifiesto la existencia de otra ejecución con base a alguno de esos títulos (que es lo que se pretende evitar con la exigencia normativa de aportación de primera copia o ulterior con efectos ejecutivos siempre que sea la primera expedida con tal carácter), en ningún caso cabría reputar nulo el título que da lugar a la ejecución. Lo que determina la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO:Cláusulas abusivas: Vencimiento anticipado:

El artículo 695 recoge como causas o motivos de oposición: "4º El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Por razones de sistemática comenzaremos por abordar la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Dicha cláusula es la Séptima y es del siguiente tenor literal: "Además de por motivos legales, se considerará vencido este préstamo, sin necesidad de previo requerimiento y pudiendo BANKINTER exigir la inmediata devolución total del capital o de la parte no amortizada con sus correspondientes intereses, demoras y gastos en los siguientes supuestos: a) El incumplimiento por parte de los prestatarios del plan de amortización de capital o del pago de intereses establecido en esta escritura y de cualquiera de las obligaciones de reembolso contraídas (...) "

Tal y como ya se ha expuesto, la escritura que constituye el título es anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y también de la LCCI, la demanda se presentó una vez publicada la LCCI 5/2019 de 15 de marzo, pero antes de su entrada en vigor. Y el despacho de ejecución es posterior.

Dicho lo cual, se ha de partir de que la cláusula de vencimiento anticipado controvertida no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. En cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento incluso parcial de una sola cuota, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

La cláusula, por tanto, considerada en abstracto, ha de reputarse nula por abusiva y por ello expulsada del contrato.

Dicho esto, el debate queda centrado en las consecuencias que a ello han de asociarse en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria.

En torno a las consecuencias que debería acarrear la nulidad por abusividad de este tipo de cláusulas, el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en auto de 8 de febrero de 2017. La sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 dio respuesta señalando en primer lugar, en su apartado 53, que es reiterada la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se opone a la Directiva 93/13 que juez nacional integre dicho contrato modificando el contenido de la cláusula en cuestión. Se basaba en que la facultad de modificación del contenido de una cláusula abusiva pondría en peligro a largo plazo la consecución del objetivo previsto en el artículo 7 de la Directiva, que no es otro que producir un efecto disuasorio sobre los profesionales para que no hagan uso de ese tipo de cláusulas frente a los consumidores. Por ello, se entendía (apartado 55) que la mera supresión de las causas de vencimiento equivaldría a modificar su contenido, lo que afectaba a su esencia, de modo que admitir el mantenimiento parcial de esas cláusulas menoscabaría directamente el efecto disuasorio anteriormente mencionado. En consecuencia, se rechazaba la posibilidad de una declaración parcial de abusividad en relación a una cláusula. En segundo lugar, indicaba (apartado 56), que esa cláusula abusiva podía ser sustituida por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la nulidad de la cláusula obliga al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando el consumidor así expuesto a consecuencias perjudiciales. Por ello, (apartado 59) y con el fin de evitar la nulidad del contrato, dentro del marco de un préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor, no puede considerarse contrario a la Directiva comunitaria que el juez nacional sustituya esa cláusula con la nueva redacción introducida por una disposición legal después de la celebración del contrato, siempre y cuando la anulación de este exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Tras esa resolución, el Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2019, ha fijado los siguientes criterios en relación a las consecuencias derivadas del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado. Así en su fundamento jurídico Octavo señala" 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma".

A tal efecto ha de recordarse el contenido del art. 24 LCCI al que se remite la STS antes citada, el cual señala que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

En consecuencia, habrá que dilucidar si pese a la nulidad de la cláusula cabe el despacho de ejecución, y si despachada ésta la misma ha de continuar.

En el presente caso el préstamo hipotecario que da lugar al procedimiento se concertó el 12 de julio de 2001 (anterior por tanto a la entrada en vigor de la Ley 1/2013). El capital objeto del préstamo ascendió a 180.303,63 euros y el plazo de amortización quedó fijado en 240 cuotas (20 años). La demanda se presenta el 20/03/2019 y al momento de procederse al cierre y vencimiento anticipado del préstamo (30/08/2018) los prestatarios adeudaban 18 cuotas por un importe total de 16.214,98 euros de capital, siendo la primera cuota impagada de la vencimiento 12/03/2017 (según se desprende del acta de fijación de saldo). En consecuencia, nos encontramos con un impago que se produce durante la segunda mitad del préstamo y el importe de las cuotas impagadas superaba el 7% de la cuantía del capital concedido (7%= a 12.621,26 euros) y en cualquier caso las cuotas impagadas superaban las 15. Y consta igualmente que se realizaron los requerimientos previos.

A la vista de dichas circunstancias, por más que la cláusula de vencimiento anticipado pueda reputarse nula, parece claro que la oposición ha de ser desestimada por cuanto la demanda ejecutiva y el vencimiento anticipado efectuado tiene su fundamento no en la cláusula contractual sino en un incumplimiento grave y al amparo de los parámetros establecidos por la Ley 5/2019 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto en préstamos anteriores a la entrada en vigor de dicha norma y de la Ley 1/2013.

QUINTO:Cláusula 360:

Para resolver el motivo habremos de remitirnos a lo declarado ya por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 360/2021, de 25 de mayo, en la que distingue entre las diferentes modalidades de cálculo.

Dice la mencionada resolución que: Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador:

a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días.

b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días.

c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días.

d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.

Y añade: Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido ( 360/360).

Procede el alto Tribunal a examinar la concreta fórmula matemática y se refiere al supuesto en que la variable temporal (la letra «p»: períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365.

Razona a continuación a favor de la validez de este tipo de fórmulas cuando señala: "Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

4.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva. Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció: «El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula».

5.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.

En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes. Atendiendo a los anteriores razonamientos, el motivo debe ser estimado."

En el mismo sentido se pronuncia la STS, a 29 de marzo de 2022 al declarar: 1.- Hemos de partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida que identifica la cláusula la fórmula de cálculo de los intereses que contiene la escritura de préstamo hipotecario del siguiente modo:

"[...]En efecto, la citada cláusula fija la fórmula tomando como base el año comercial de 360 días. La fórmula de cálculo empleada es el método 360/360, es decir, el año comercial de 360 días opera no solo en el divisor sino también en el dividendo, por lo que ambos factores utilizan el mismo parámetro, tal y como se argumenta en el recurso [...]."

2.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los controles de transparencia y abusividad de una cláusula como la litigiosa, que establece la fórmula de los intereses remuneratorios (360/360), en las sentencias nº 360/2021, de 25 de mayo y nº 754/21 de 2 de noviembre de 2021 ."

Sentado lo anterior y examinada la escritura de préstamo, en particular la cláusula relativa al tipo de interés y la fórmula que en ella se contiene para calcular el importe de los intereses devengados, nos encontramos que la fórmula empleada es la que sostiene el banco prestamista apelante: (360/360)

Esta es la redacción literal de la cláusula litigiosa en lo que aquí interesa:

"Los intereses se devengarán diariamente y su periodicidad de pago es la marcada en la presente escritura.

La fórmula para calcular el importe de los intereses devengados será la siguiente:

capital x rédito x tiempo

Intereses=................................................

36.000

Capital= Saldo medio dispuesto durante el periodo de liquidación; Rédito= Tipo de Interés nominal; Tiempo= Días naturales correspondientes al periodo de liquidación (1 año= 360 días)"

Por lo que se puede comprobar y no hay duda, que el denominador o divisor es 36.000. Y para determinar la cifra que, dentro del numerador o el dividendo, corresponde a la incógnita "T" resulta que, según el tenor literal de la estipulación: " Tiempo= días naturales correspondiente al periodo de liquidación (1 año = 360 días) ". Es decir, está utilizando el año comercial (360 días) tanto en el numerador como el divisor; por lo que no resulta perjudicial para el prestatario que no ve como la liquidación periódica de los intereses se ve levemente incrementada.

Ello determina la desestimación del motivo.

SEXTO:Interés de demora:

La cláusula relativa al mismo es la SEXTA, y el tipo de interés establecido es el tipo (interés remuneratorio) pactado más un diferencial de 9,5 puntos. Es obvio también, y en este punto se dan por reproducidos los argumentos expuestos en la resolución recurrida, que dicho interés debe reputarse abusivo.

Añadir que para determinar si un interés moratorio es abusivo, se pueden utilizar diversos parámetros; así, la cita el artículo 20.4 de la Ley de contratos de crédito al consumo, de 24 de junio de 2011, o la Ley de crédito al consumo, de 23 de marzo de 95, establece en 2,50 veces el interés legal del dinero para las demoras; o la de los artículos 1108 del Código Civil y 576.1 de la LEC , la propia Ley 1/2013 citada por la recurrente modificó la ley Hipotecaria a fin de limitar el interés de demora en este tipo de préstamos, señalando que no podría ser superior a tres veces el interés legal del dinero; y finalmente Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019, de 15 de marzo, establece como interés de aplicación a préstamos concertados con persona física que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales. Parámetros todos ellos ampliamente superados por el tipo de interés fijado en el contrato.

De otro lado, es pacífico a día de hoy que las consecuencias que lleva aparejada la nulidad de una cláusula como la estudiada no puede ser otra que la imposibilidad de aplicación de interés moratorio alguno, pues de admitirse otra posibilidad (por ejemplo un interés moratorio inferior), dicha opción en definitiva supondría la integración del contrato, y con ello se estaría contradiciendo la clara y constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en sentencia de fecha 14 de junio de 2012 resolvió sobre la posible oposición del artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios con los artículos seis apartado uno y ocho de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993. Y la resolvió en el sentido de hallarse obligado el juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma, subsistiendo el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal subsistencia sea posible.

Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar una cláusula inexistente ya por haber sido declarada nula de pleno derecho; siendo la consecuencia de la nulidad declarada que el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio pactado ( sentencia del pleno del TS 671/2018, de 28 de noviembre), y siendo este el interés aplicado por la ejecutante en el presente caso, es claro también que la nulidad de la cláusula no afecta a la ejecución despachada ni impide su continuación, resultando ajustado a derecho el rechazo de la oposición.

SÉPTIMO:En materia de costas, y en atención al contenido del artículo 398 de la LEC, procede imponer las costas a la parte apelante.

PRIMERO:La parte apelante interesa la revocación de auto recurrido, desestimatorio de la oposición a la ejecución y el dictado de otro por el que se estime la misma; procediéndose en virtud de ello a acordar el sobreseimiento y archivo del procedimiento con carácter general por la nulidad del despacho de ejecución y subsidiariamente por nulidad de las cláusulas indicadas, todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutante.

La parte apelada, formuló oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO:Antecedentes procesales:

1.- El presente procedimiento se inició en virtud de demanda de ejecución hipotecaria presentada el 20 de marzo de 2019 a instancia BANKINTER, S.A. contra D. Fermín y Dña. Sacramento en su condición de deudores, en reclamación de la suma de 48.975,11 euros de principal (comprensivo del capital adeudado e intereses remuneratorios y moratorios devengados no satisfechos, calculados al tipo del interés remuneratorio), más otros 14.692,53 euros inicialmente presupuestados para intereses, costas y gastos de la ejecución y sin perjuicio de ulterior liquidación. Siendo el título ejecutivo la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de julio de 2001 autorizada por el Notario D. Agustín Rodríguez García.

Se alegaba en la demanda que los prestatarios dejaron de atender al pago de las cuotas pactadas en el contrato para amortización del préstamo hipotecario desde la correspondiente al 12 de marzo de 2017, así como las siguientes hasta el 12 de agosto de 2018 inclusive, por lo que la ejecutante, haciendo uso de las causas de resolución establecidas en el contrato, procedió a dar por vencido el préstamo y practicar la correspondiente liquidación cerrándose la deuda el día 30 de agosto de 2018. A la referida demanda se acompañaban como título ejecutivo sendas copias de la Escritura de préstamo hipotecario: Una primera copia expedida con carácter ejecutivo el 19/09/2018, haciéndose constar que no se había expedido otra con tal carácter. Y la Primera copia del original expedida por el notario autorizante el 16 de julio de 2001, y que fue el título presentado en el Registro de la Propiedad para inscripción de la carga.

2.-El Juzgado, previo control de oficio de las cláusulas del contrato, procedió a dictar auto despachando ejecución el 30 de septiembre de 2021, por las cantidades interesadas en la demanda.

3.-Notificada dicha resolución a las partes, la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución hipotecaria despachada, alegando, con carácter previo la nulidad del despacho de ejecución fundada en la nulidad del título ejecutivo; y alegó igualmente la existencia de cláusulas abusivas, en concreto la denominada cláusula 360, la de vencimiento anticipado y la relativa a los intereses moratorios.

4.-Abierta la pieza separada de oposición a la ejecución, tras la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dictó el auto que ahora se recurre y que desestima la oposición planteada. El juez "a quo" rechaza la petición de nulidad del despacho de ejecución al considerar que los títulos aportados no adolecen de nulidad. Y, en cuanto a la nulidad de las cláusulas que se invocan fundada en el carácter abusivo de las mismas, desestima la nulidad de la cláusula 360 por cuanto considera que en este caso se mantiene la ficción de 360 días tanto para el cálculo de la base como para el cómputo de los días transcurridos. En cuanto a la cláusula relativa al interés de demora, aunque pudiera afirmarse dicha nulidad, sin embargo en el presente caso no tendría trascendencia, por cuanto no ha servido para determinar la cantidad exigible. Y finalmente, respecto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien considera igualmente que la misma sería nula, tampoco tendría efectos en cuanto al despacho de la ejecución, al considerar que no se aprecia en el presente caso un ejercicio abusivo del vencimiento anticipado, conforme a la doctrina emanada del TJUE, por razón de la entidad del incumplimiento previo del deudor.

5.-Contra este auto presenta recurso de apelación la parte ejecutada, reiterando la solicitud de declaración de nulidad del despacho de la ejecución y de las cláusulas que reputa abusivas fundada en su condición de consumidor. Discrepando de la conclusión alcanzada por el Juez a quo. Recurso al que se opone la parte ejecutante.

TERCERO:Nulidad del título:

En la actualidad es pacífico que en el proceso de ejecución hipotecaria han de poder resolverse todos los problemas procesales, de la misma manera como en el proceso de ejecución ordinario pueden resolverse estas cuestiones. Se trata nada menos de que lo dispuesto en general para el proceso de ejecución ordinario, respecto de la regularidad formal del mismo, es aplicable en el proceso especial de ejecución hipotecaria, no existiendo en la regulación de éste norma especial alguna. El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene una norma especial para el proceso de ejecución hipotecaria en lo que se refiere a la oposición material o por motivos de fondo, y por ello los artículos 556, 557, 558, 560 y 561 del mismo texto y referidos a la ejecución ordinaria sólo se aplicarán supletoriamente y para lo no expresamente previsto en el artículo 695. Por el contrario la oposición procesal del artículo 559 y la impugnación de infracciones procesales en el curso de la ejecución se aplicarían directamente en el proceso especial de ejecución hipotecaria.

En el presente caso nos encontramos ante una ejecución hipotecaria esto es una ejecución en la que el título ejecutivo es un título no judicial (Escritura Pública de préstamo con garantía hipotecaria) y cuya particularidad reside en que le ejecución se dirige contra un bien inmueble específico que es el otorgado en garantía de devolución del préstamo. Ello implica que la demanda ejecutiva y los documentos que a ella se acompañan hayan de cumplir los requisitos legalmente previstos para la ejecución en general (517 LEC) resultando de aplicación las disposiciones contenidas en el título IV relativas a la ejecución dineraria, con las especialidades previstas en el capítulo V ( art. 681 LEC) .

Dicho esto, ha de tenerse en cuenta que conforme a la redacción inicial del artículo 517.2. 4.º solo tendrían aparejada ejecución " Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes".

A partir de la entrada en vigor de la Ley 36/2006 de 29 de noviembre de medidas para la prevención del fraude fiscal (que tuvo lugar el día 01.12.06), y en virtud de lo previsto en el Real Decreto 45/2007 de 19 de enero, que modificó el artículo 17 de la Ley del Notariado (que ha complementado el artículo 517.2.5º de la LEC) , el artículo 17 párrafo 7º de la Ley del Notariado de 28.05.1862, queda como sigue: "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5º de la Ley 1/2000, de 07 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley...". Igualmente, y conforme a dicha normativa, a los efectos del artículo 517.2.4 de la LEC, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter con tal de que se inserte en la matriz nota sobre la fecha de expedición y el interesado solicitante, haciéndose constar además en la copia expedida que se hace con eficacia ejecutiva y que con anterioridad no se ha expedido otra copia con tal eficacia ejecutiva.

La finalidad de que el legislador exigiera "primera copia" y tras la reforma de 2006 copia expedida con eficacia ejecutiva en la que expresamente se haga constar que es la primera que se extiende con tal carácter no es otra que garantizar la seguridad de que no se va a poder instar más de un procedimiento ejecutivo con base en el mismo documento de tal naturaleza, De forma tal que tras dicha reforma y como quiera que desaparece el concepto de "primera copia" esta finalidad aparece cumplida con la exigencia de la constancia de que con anterioridad no se habría expedido ninguna otra copia con tal eficacia ejecutiva, comprobación del fedatario con suficiente garantía para cumplir aquella finalidad.

Así las cosas, nos encontramos con que la ejecutante acompañó a la demanda la primera copia expedida al tiempo de formalizarse el contrato (lo cual tuvo lugar en 2001 cuando no se exigía la mención de que tuviera eficacia ejecutiva), título que por sí solo hubiera sido suficiente para el despacho de la ejecución. No obstante, como quiera que la demanda se presentó en 2019, a la misma se adjunta igualmente otra copia expedida con eficacia ejecutiva, haciendo constar el Notario que la expide que no se ha expedido otra anteriormente con tal carácter. Cierto que ello sorprende por innecesario, ya que nos encontraríamos con dos títulos con fuerza ejecutiva (dado que al primero no se le podría aplicar la normativa posterior); más constando ambos títulos aportados a la presente ejecución, teniendo en cuenta que en ningún momento la parte ejecutada pone de manifiesto la existencia de otra ejecución con base a alguno de esos títulos (que es lo que se pretende evitar con la exigencia normativa de aportación de primera copia o ulterior con efectos ejecutivos siempre que sea la primera expedida con tal carácter), en ningún caso cabría reputar nulo el título que da lugar a la ejecución. Lo que determina la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO:Cláusulas abusivas: Vencimiento anticipado:

El artículo 695 recoge como causas o motivos de oposición: "4º El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Por razones de sistemática comenzaremos por abordar la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Dicha cláusula es la Séptima y es del siguiente tenor literal: "Además de por motivos legales, se considerará vencido este préstamo, sin necesidad de previo requerimiento y pudiendo BANKINTER exigir la inmediata devolución total del capital o de la parte no amortizada con sus correspondientes intereses, demoras y gastos en los siguientes supuestos: a) El incumplimiento por parte de los prestatarios del plan de amortización de capital o del pago de intereses establecido en esta escritura y de cualquiera de las obligaciones de reembolso contraídas (...) "

Tal y como ya se ha expuesto, la escritura que constituye el título es anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y también de la LCCI, la demanda se presentó una vez publicada la LCCI 5/2019 de 15 de marzo, pero antes de su entrada en vigor. Y el despacho de ejecución es posterior.

Dicho lo cual, se ha de partir de que la cláusula de vencimiento anticipado controvertida no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. En cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento incluso parcial de una sola cuota, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

La cláusula, por tanto, considerada en abstracto, ha de reputarse nula por abusiva y por ello expulsada del contrato.

Dicho esto, el debate queda centrado en las consecuencias que a ello han de asociarse en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria.

En torno a las consecuencias que debería acarrear la nulidad por abusividad de este tipo de cláusulas, el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en auto de 8 de febrero de 2017. La sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 dio respuesta señalando en primer lugar, en su apartado 53, que es reiterada la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se opone a la Directiva 93/13 que juez nacional integre dicho contrato modificando el contenido de la cláusula en cuestión. Se basaba en que la facultad de modificación del contenido de una cláusula abusiva pondría en peligro a largo plazo la consecución del objetivo previsto en el artículo 7 de la Directiva, que no es otro que producir un efecto disuasorio sobre los profesionales para que no hagan uso de ese tipo de cláusulas frente a los consumidores. Por ello, se entendía (apartado 55) que la mera supresión de las causas de vencimiento equivaldría a modificar su contenido, lo que afectaba a su esencia, de modo que admitir el mantenimiento parcial de esas cláusulas menoscabaría directamente el efecto disuasorio anteriormente mencionado. En consecuencia, se rechazaba la posibilidad de una declaración parcial de abusividad en relación a una cláusula. En segundo lugar, indicaba (apartado 56), que esa cláusula abusiva podía ser sustituida por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la nulidad de la cláusula obliga al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando el consumidor así expuesto a consecuencias perjudiciales. Por ello, (apartado 59) y con el fin de evitar la nulidad del contrato, dentro del marco de un préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor, no puede considerarse contrario a la Directiva comunitaria que el juez nacional sustituya esa cláusula con la nueva redacción introducida por una disposición legal después de la celebración del contrato, siempre y cuando la anulación de este exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Tras esa resolución, el Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2019, ha fijado los siguientes criterios en relación a las consecuencias derivadas del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado. Así en su fundamento jurídico Octavo señala" 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma".

A tal efecto ha de recordarse el contenido del art. 24 LCCI al que se remite la STS antes citada, el cual señala que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

En consecuencia, habrá que dilucidar si pese a la nulidad de la cláusula cabe el despacho de ejecución, y si despachada ésta la misma ha de continuar.

En el presente caso el préstamo hipotecario que da lugar al procedimiento se concertó el 12 de julio de 2001 (anterior por tanto a la entrada en vigor de la Ley 1/2013). El capital objeto del préstamo ascendió a 180.303,63 euros y el plazo de amortización quedó fijado en 240 cuotas (20 años). La demanda se presenta el 20/03/2019 y al momento de procederse al cierre y vencimiento anticipado del préstamo (30/08/2018) los prestatarios adeudaban 18 cuotas por un importe total de 16.214,98 euros de capital, siendo la primera cuota impagada de la vencimiento 12/03/2017 (según se desprende del acta de fijación de saldo). En consecuencia, nos encontramos con un impago que se produce durante la segunda mitad del préstamo y el importe de las cuotas impagadas superaba el 7% de la cuantía del capital concedido (7%= a 12.621,26 euros) y en cualquier caso las cuotas impagadas superaban las 15. Y consta igualmente que se realizaron los requerimientos previos.

A la vista de dichas circunstancias, por más que la cláusula de vencimiento anticipado pueda reputarse nula, parece claro que la oposición ha de ser desestimada por cuanto la demanda ejecutiva y el vencimiento anticipado efectuado tiene su fundamento no en la cláusula contractual sino en un incumplimiento grave y al amparo de los parámetros establecidos por la Ley 5/2019 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto en préstamos anteriores a la entrada en vigor de dicha norma y de la Ley 1/2013.

QUINTO:Cláusula 360:

Para resolver el motivo habremos de remitirnos a lo declarado ya por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 360/2021, de 25 de mayo, en la que distingue entre las diferentes modalidades de cálculo.

Dice la mencionada resolución que: Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador:

a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días.

b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días.

c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días.

d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.

Y añade: Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido ( 360/360).

Procede el alto Tribunal a examinar la concreta fórmula matemática y se refiere al supuesto en que la variable temporal (la letra «p»: períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365.

Razona a continuación a favor de la validez de este tipo de fórmulas cuando señala: "Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

4.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva. Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció: «El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula».

5.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.

En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes. Atendiendo a los anteriores razonamientos, el motivo debe ser estimado."

En el mismo sentido se pronuncia la STS, a 29 de marzo de 2022 al declarar: 1.- Hemos de partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida que identifica la cláusula la fórmula de cálculo de los intereses que contiene la escritura de préstamo hipotecario del siguiente modo:

"[...]En efecto, la citada cláusula fija la fórmula tomando como base el año comercial de 360 días. La fórmula de cálculo empleada es el método 360/360, es decir, el año comercial de 360 días opera no solo en el divisor sino también en el dividendo, por lo que ambos factores utilizan el mismo parámetro, tal y como se argumenta en el recurso [...]."

2.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los controles de transparencia y abusividad de una cláusula como la litigiosa, que establece la fórmula de los intereses remuneratorios (360/360), en las sentencias nº 360/2021, de 25 de mayo y nº 754/21 de 2 de noviembre de 2021 ."

Sentado lo anterior y examinada la escritura de préstamo, en particular la cláusula relativa al tipo de interés y la fórmula que en ella se contiene para calcular el importe de los intereses devengados, nos encontramos que la fórmula empleada es la que sostiene el banco prestamista apelante: (360/360)

Esta es la redacción literal de la cláusula litigiosa en lo que aquí interesa:

"Los intereses se devengarán diariamente y su periodicidad de pago es la marcada en la presente escritura.

La fórmula para calcular el importe de los intereses devengados será la siguiente:

capital x rédito x tiempo

Intereses=................................................

36.000

Capital= Saldo medio dispuesto durante el periodo de liquidación; Rédito= Tipo de Interés nominal; Tiempo= Días naturales correspondientes al periodo de liquidación (1 año= 360 días)"

Por lo que se puede comprobar y no hay duda, que el denominador o divisor es 36.000. Y para determinar la cifra que, dentro del numerador o el dividendo, corresponde a la incógnita "T" resulta que, según el tenor literal de la estipulación: " Tiempo= días naturales correspondiente al periodo de liquidación (1 año = 360 días) ". Es decir, está utilizando el año comercial (360 días) tanto en el numerador como el divisor; por lo que no resulta perjudicial para el prestatario que no ve como la liquidación periódica de los intereses se ve levemente incrementada.

Ello determina la desestimación del motivo.

SEXTO:Interés de demora:

La cláusula relativa al mismo es la SEXTA, y el tipo de interés establecido es el tipo (interés remuneratorio) pactado más un diferencial de 9,5 puntos. Es obvio también, y en este punto se dan por reproducidos los argumentos expuestos en la resolución recurrida, que dicho interés debe reputarse abusivo.

Añadir que para determinar si un interés moratorio es abusivo, se pueden utilizar diversos parámetros; así, la cita el artículo 20.4 de la Ley de contratos de crédito al consumo, de 24 de junio de 2011, o la Ley de crédito al consumo, de 23 de marzo de 95, establece en 2,50 veces el interés legal del dinero para las demoras; o la de los artículos 1108 del Código Civil y 576.1 de la LEC , la propia Ley 1/2013 citada por la recurrente modificó la ley Hipotecaria a fin de limitar el interés de demora en este tipo de préstamos, señalando que no podría ser superior a tres veces el interés legal del dinero; y finalmente Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019, de 15 de marzo, establece como interés de aplicación a préstamos concertados con persona física que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales. Parámetros todos ellos ampliamente superados por el tipo de interés fijado en el contrato.

De otro lado, es pacífico a día de hoy que las consecuencias que lleva aparejada la nulidad de una cláusula como la estudiada no puede ser otra que la imposibilidad de aplicación de interés moratorio alguno, pues de admitirse otra posibilidad (por ejemplo un interés moratorio inferior), dicha opción en definitiva supondría la integración del contrato, y con ello se estaría contradiciendo la clara y constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en sentencia de fecha 14 de junio de 2012 resolvió sobre la posible oposición del artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios con los artículos seis apartado uno y ocho de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993. Y la resolvió en el sentido de hallarse obligado el juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma, subsistiendo el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal subsistencia sea posible.

Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar una cláusula inexistente ya por haber sido declarada nula de pleno derecho; siendo la consecuencia de la nulidad declarada que el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio pactado ( sentencia del pleno del TS 671/2018, de 28 de noviembre), y siendo este el interés aplicado por la ejecutante en el presente caso, es claro también que la nulidad de la cláusula no afecta a la ejecución despachada ni impide su continuación, resultando ajustado a derecho el rechazo de la oposición.

SÉPTIMO:En materia de costas, y en atención al contenido del artículo 398 de la LEC, procede imponer las costas a la parte apelante.

PRIMERO:La parte apelante interesa la revocación de auto recurrido, desestimatorio de la oposición a la ejecución y el dictado de otro por el que se estime la misma; procediéndose en virtud de ello a acordar el sobreseimiento y archivo del procedimiento con carácter general por la nulidad del despacho de ejecución y subsidiariamente por nulidad de las cláusulas indicadas, todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutante.

La parte apelada, formuló oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO:Antecedentes procesales:

1.- El presente procedimiento se inició en virtud de demanda de ejecución hipotecaria presentada el 20 de marzo de 2019 a instancia BANKINTER, S.A. contra D. Fermín y Dña. Sacramento en su condición de deudores, en reclamación de la suma de 48.975,11 euros de principal (comprensivo del capital adeudado e intereses remuneratorios y moratorios devengados no satisfechos, calculados al tipo del interés remuneratorio), más otros 14.692,53 euros inicialmente presupuestados para intereses, costas y gastos de la ejecución y sin perjuicio de ulterior liquidación. Siendo el título ejecutivo la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de julio de 2001 autorizada por el Notario D. Agustín Rodríguez García.

Se alegaba en la demanda que los prestatarios dejaron de atender al pago de las cuotas pactadas en el contrato para amortización del préstamo hipotecario desde la correspondiente al 12 de marzo de 2017, así como las siguientes hasta el 12 de agosto de 2018 inclusive, por lo que la ejecutante, haciendo uso de las causas de resolución establecidas en el contrato, procedió a dar por vencido el préstamo y practicar la correspondiente liquidación cerrándose la deuda el día 30 de agosto de 2018. A la referida demanda se acompañaban como título ejecutivo sendas copias de la Escritura de préstamo hipotecario: Una primera copia expedida con carácter ejecutivo el 19/09/2018, haciéndose constar que no se había expedido otra con tal carácter. Y la Primera copia del original expedida por el notario autorizante el 16 de julio de 2001, y que fue el título presentado en el Registro de la Propiedad para inscripción de la carga.

2.-El Juzgado, previo control de oficio de las cláusulas del contrato, procedió a dictar auto despachando ejecución el 30 de septiembre de 2021, por las cantidades interesadas en la demanda.

3.-Notificada dicha resolución a las partes, la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución hipotecaria despachada, alegando, con carácter previo la nulidad del despacho de ejecución fundada en la nulidad del título ejecutivo; y alegó igualmente la existencia de cláusulas abusivas, en concreto la denominada cláusula 360, la de vencimiento anticipado y la relativa a los intereses moratorios.

4.-Abierta la pieza separada de oposición a la ejecución, tras la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dictó el auto que ahora se recurre y que desestima la oposición planteada. El juez "a quo" rechaza la petición de nulidad del despacho de ejecución al considerar que los títulos aportados no adolecen de nulidad. Y, en cuanto a la nulidad de las cláusulas que se invocan fundada en el carácter abusivo de las mismas, desestima la nulidad de la cláusula 360 por cuanto considera que en este caso se mantiene la ficción de 360 días tanto para el cálculo de la base como para el cómputo de los días transcurridos. En cuanto a la cláusula relativa al interés de demora, aunque pudiera afirmarse dicha nulidad, sin embargo en el presente caso no tendría trascendencia, por cuanto no ha servido para determinar la cantidad exigible. Y finalmente, respecto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien considera igualmente que la misma sería nula, tampoco tendría efectos en cuanto al despacho de la ejecución, al considerar que no se aprecia en el presente caso un ejercicio abusivo del vencimiento anticipado, conforme a la doctrina emanada del TJUE, por razón de la entidad del incumplimiento previo del deudor.

5.-Contra este auto presenta recurso de apelación la parte ejecutada, reiterando la solicitud de declaración de nulidad del despacho de la ejecución y de las cláusulas que reputa abusivas fundada en su condición de consumidor. Discrepando de la conclusión alcanzada por el Juez a quo. Recurso al que se opone la parte ejecutante.

TERCERO:Nulidad del título:

En la actualidad es pacífico que en el proceso de ejecución hipotecaria han de poder resolverse todos los problemas procesales, de la misma manera como en el proceso de ejecución ordinario pueden resolverse estas cuestiones. Se trata nada menos de que lo dispuesto en general para el proceso de ejecución ordinario, respecto de la regularidad formal del mismo, es aplicable en el proceso especial de ejecución hipotecaria, no existiendo en la regulación de éste norma especial alguna. El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene una norma especial para el proceso de ejecución hipotecaria en lo que se refiere a la oposición material o por motivos de fondo, y por ello los artículos 556, 557, 558, 560 y 561 del mismo texto y referidos a la ejecución ordinaria sólo se aplicarán supletoriamente y para lo no expresamente previsto en el artículo 695. Por el contrario la oposición procesal del artículo 559 y la impugnación de infracciones procesales en el curso de la ejecución se aplicarían directamente en el proceso especial de ejecución hipotecaria.

En el presente caso nos encontramos ante una ejecución hipotecaria esto es una ejecución en la que el título ejecutivo es un título no judicial (Escritura Pública de préstamo con garantía hipotecaria) y cuya particularidad reside en que le ejecución se dirige contra un bien inmueble específico que es el otorgado en garantía de devolución del préstamo. Ello implica que la demanda ejecutiva y los documentos que a ella se acompañan hayan de cumplir los requisitos legalmente previstos para la ejecución en general (517 LEC) resultando de aplicación las disposiciones contenidas en el título IV relativas a la ejecución dineraria, con las especialidades previstas en el capítulo V ( art. 681 LEC) .

Dicho esto, ha de tenerse en cuenta que conforme a la redacción inicial del artículo 517.2. 4.º solo tendrían aparejada ejecución " Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes".

A partir de la entrada en vigor de la Ley 36/2006 de 29 de noviembre de medidas para la prevención del fraude fiscal (que tuvo lugar el día 01.12.06), y en virtud de lo previsto en el Real Decreto 45/2007 de 19 de enero, que modificó el artículo 17 de la Ley del Notariado (que ha complementado el artículo 517.2.5º de la LEC) , el artículo 17 párrafo 7º de la Ley del Notariado de 28.05.1862, queda como sigue: "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5º de la Ley 1/2000, de 07 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley...". Igualmente, y conforme a dicha normativa, a los efectos del artículo 517.2.4 de la LEC, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter con tal de que se inserte en la matriz nota sobre la fecha de expedición y el interesado solicitante, haciéndose constar además en la copia expedida que se hace con eficacia ejecutiva y que con anterioridad no se ha expedido otra copia con tal eficacia ejecutiva.

La finalidad de que el legislador exigiera "primera copia" y tras la reforma de 2006 copia expedida con eficacia ejecutiva en la que expresamente se haga constar que es la primera que se extiende con tal carácter no es otra que garantizar la seguridad de que no se va a poder instar más de un procedimiento ejecutivo con base en el mismo documento de tal naturaleza, De forma tal que tras dicha reforma y como quiera que desaparece el concepto de "primera copia" esta finalidad aparece cumplida con la exigencia de la constancia de que con anterioridad no se habría expedido ninguna otra copia con tal eficacia ejecutiva, comprobación del fedatario con suficiente garantía para cumplir aquella finalidad.

Así las cosas, nos encontramos con que la ejecutante acompañó a la demanda la primera copia expedida al tiempo de formalizarse el contrato (lo cual tuvo lugar en 2001 cuando no se exigía la mención de que tuviera eficacia ejecutiva), título que por sí solo hubiera sido suficiente para el despacho de la ejecución. No obstante, como quiera que la demanda se presentó en 2019, a la misma se adjunta igualmente otra copia expedida con eficacia ejecutiva, haciendo constar el Notario que la expide que no se ha expedido otra anteriormente con tal carácter. Cierto que ello sorprende por innecesario, ya que nos encontraríamos con dos títulos con fuerza ejecutiva (dado que al primero no se le podría aplicar la normativa posterior); más constando ambos títulos aportados a la presente ejecución, teniendo en cuenta que en ningún momento la parte ejecutada pone de manifiesto la existencia de otra ejecución con base a alguno de esos títulos (que es lo que se pretende evitar con la exigencia normativa de aportación de primera copia o ulterior con efectos ejecutivos siempre que sea la primera expedida con tal carácter), en ningún caso cabría reputar nulo el título que da lugar a la ejecución. Lo que determina la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO:Cláusulas abusivas: Vencimiento anticipado:

El artículo 695 recoge como causas o motivos de oposición: "4º El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Por razones de sistemática comenzaremos por abordar la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Dicha cláusula es la Séptima y es del siguiente tenor literal: "Además de por motivos legales, se considerará vencido este préstamo, sin necesidad de previo requerimiento y pudiendo BANKINTER exigir la inmediata devolución total del capital o de la parte no amortizada con sus correspondientes intereses, demoras y gastos en los siguientes supuestos: a) El incumplimiento por parte de los prestatarios del plan de amortización de capital o del pago de intereses establecido en esta escritura y de cualquiera de las obligaciones de reembolso contraídas (...) "

Tal y como ya se ha expuesto, la escritura que constituye el título es anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y también de la LCCI, la demanda se presentó una vez publicada la LCCI 5/2019 de 15 de marzo, pero antes de su entrada en vigor. Y el despacho de ejecución es posterior.

Dicho lo cual, se ha de partir de que la cláusula de vencimiento anticipado controvertida no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. En cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento incluso parcial de una sola cuota, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

La cláusula, por tanto, considerada en abstracto, ha de reputarse nula por abusiva y por ello expulsada del contrato.

Dicho esto, el debate queda centrado en las consecuencias que a ello han de asociarse en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria.

En torno a las consecuencias que debería acarrear la nulidad por abusividad de este tipo de cláusulas, el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en auto de 8 de febrero de 2017. La sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 dio respuesta señalando en primer lugar, en su apartado 53, que es reiterada la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se opone a la Directiva 93/13 que juez nacional integre dicho contrato modificando el contenido de la cláusula en cuestión. Se basaba en que la facultad de modificación del contenido de una cláusula abusiva pondría en peligro a largo plazo la consecución del objetivo previsto en el artículo 7 de la Directiva, que no es otro que producir un efecto disuasorio sobre los profesionales para que no hagan uso de ese tipo de cláusulas frente a los consumidores. Por ello, se entendía (apartado 55) que la mera supresión de las causas de vencimiento equivaldría a modificar su contenido, lo que afectaba a su esencia, de modo que admitir el mantenimiento parcial de esas cláusulas menoscabaría directamente el efecto disuasorio anteriormente mencionado. En consecuencia, se rechazaba la posibilidad de una declaración parcial de abusividad en relación a una cláusula. En segundo lugar, indicaba (apartado 56), que esa cláusula abusiva podía ser sustituida por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la nulidad de la cláusula obliga al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando el consumidor así expuesto a consecuencias perjudiciales. Por ello, (apartado 59) y con el fin de evitar la nulidad del contrato, dentro del marco de un préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor, no puede considerarse contrario a la Directiva comunitaria que el juez nacional sustituya esa cláusula con la nueva redacción introducida por una disposición legal después de la celebración del contrato, siempre y cuando la anulación de este exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Tras esa resolución, el Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2019, ha fijado los siguientes criterios en relación a las consecuencias derivadas del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado. Así en su fundamento jurídico Octavo señala" 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma".

A tal efecto ha de recordarse el contenido del art. 24 LCCI al que se remite la STS antes citada, el cual señala que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

En consecuencia, habrá que dilucidar si pese a la nulidad de la cláusula cabe el despacho de ejecución, y si despachada ésta la misma ha de continuar.

En el presente caso el préstamo hipotecario que da lugar al procedimiento se concertó el 12 de julio de 2001 (anterior por tanto a la entrada en vigor de la Ley 1/2013). El capital objeto del préstamo ascendió a 180.303,63 euros y el plazo de amortización quedó fijado en 240 cuotas (20 años). La demanda se presenta el 20/03/2019 y al momento de procederse al cierre y vencimiento anticipado del préstamo (30/08/2018) los prestatarios adeudaban 18 cuotas por un importe total de 16.214,98 euros de capital, siendo la primera cuota impagada de la vencimiento 12/03/2017 (según se desprende del acta de fijación de saldo). En consecuencia, nos encontramos con un impago que se produce durante la segunda mitad del préstamo y el importe de las cuotas impagadas superaba el 7% de la cuantía del capital concedido (7%= a 12.621,26 euros) y en cualquier caso las cuotas impagadas superaban las 15. Y consta igualmente que se realizaron los requerimientos previos.

A la vista de dichas circunstancias, por más que la cláusula de vencimiento anticipado pueda reputarse nula, parece claro que la oposición ha de ser desestimada por cuanto la demanda ejecutiva y el vencimiento anticipado efectuado tiene su fundamento no en la cláusula contractual sino en un incumplimiento grave y al amparo de los parámetros establecidos por la Ley 5/2019 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto en préstamos anteriores a la entrada en vigor de dicha norma y de la Ley 1/2013.

QUINTO:Cláusula 360:

Para resolver el motivo habremos de remitirnos a lo declarado ya por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 360/2021, de 25 de mayo, en la que distingue entre las diferentes modalidades de cálculo.

Dice la mencionada resolución que: Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador:

a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días.

b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días.

c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días.

d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.

Y añade: Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido ( 360/360).

Procede el alto Tribunal a examinar la concreta fórmula matemática y se refiere al supuesto en que la variable temporal (la letra «p»: períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365.

Razona a continuación a favor de la validez de este tipo de fórmulas cuando señala: "Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

4.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva. Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció: «El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula».

5.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.

En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes. Atendiendo a los anteriores razonamientos, el motivo debe ser estimado."

En el mismo sentido se pronuncia la STS, a 29 de marzo de 2022 al declarar: 1.- Hemos de partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida que identifica la cláusula la fórmula de cálculo de los intereses que contiene la escritura de préstamo hipotecario del siguiente modo:

"[...]En efecto, la citada cláusula fija la fórmula tomando como base el año comercial de 360 días. La fórmula de cálculo empleada es el método 360/360, es decir, el año comercial de 360 días opera no solo en el divisor sino también en el dividendo, por lo que ambos factores utilizan el mismo parámetro, tal y como se argumenta en el recurso [...]."

2.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los controles de transparencia y abusividad de una cláusula como la litigiosa, que establece la fórmula de los intereses remuneratorios (360/360), en las sentencias nº 360/2021, de 25 de mayo y nº 754/21 de 2 de noviembre de 2021 ."

Sentado lo anterior y examinada la escritura de préstamo, en particular la cláusula relativa al tipo de interés y la fórmula que en ella se contiene para calcular el importe de los intereses devengados, nos encontramos que la fórmula empleada es la que sostiene el banco prestamista apelante: (360/360)

Esta es la redacción literal de la cláusula litigiosa en lo que aquí interesa:

"Los intereses se devengarán diariamente y su periodicidad de pago es la marcada en la presente escritura.

La fórmula para calcular el importe de los intereses devengados será la siguiente:

capital x rédito x tiempo

Intereses=................................................

36.000

Capital= Saldo medio dispuesto durante el periodo de liquidación; Rédito= Tipo de Interés nominal; Tiempo= Días naturales correspondientes al periodo de liquidación (1 año= 360 días)"

Por lo que se puede comprobar y no hay duda, que el denominador o divisor es 36.000. Y para determinar la cifra que, dentro del numerador o el dividendo, corresponde a la incógnita "T" resulta que, según el tenor literal de la estipulación: " Tiempo= días naturales correspondiente al periodo de liquidación (1 año = 360 días) ". Es decir, está utilizando el año comercial (360 días) tanto en el numerador como el divisor; por lo que no resulta perjudicial para el prestatario que no ve como la liquidación periódica de los intereses se ve levemente incrementada.

Ello determina la desestimación del motivo.

SEXTO:Interés de demora:

La cláusula relativa al mismo es la SEXTA, y el tipo de interés establecido es el tipo (interés remuneratorio) pactado más un diferencial de 9,5 puntos. Es obvio también, y en este punto se dan por reproducidos los argumentos expuestos en la resolución recurrida, que dicho interés debe reputarse abusivo.

Añadir que para determinar si un interés moratorio es abusivo, se pueden utilizar diversos parámetros; así, la cita el artículo 20.4 de la Ley de contratos de crédito al consumo, de 24 de junio de 2011, o la Ley de crédito al consumo, de 23 de marzo de 95, establece en 2,50 veces el interés legal del dinero para las demoras; o la de los artículos 1108 del Código Civil y 576.1 de la LEC , la propia Ley 1/2013 citada por la recurrente modificó la ley Hipotecaria a fin de limitar el interés de demora en este tipo de préstamos, señalando que no podría ser superior a tres veces el interés legal del dinero; y finalmente Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019, de 15 de marzo, establece como interés de aplicación a préstamos concertados con persona física que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales. Parámetros todos ellos ampliamente superados por el tipo de interés fijado en el contrato.

De otro lado, es pacífico a día de hoy que las consecuencias que lleva aparejada la nulidad de una cláusula como la estudiada no puede ser otra que la imposibilidad de aplicación de interés moratorio alguno, pues de admitirse otra posibilidad (por ejemplo un interés moratorio inferior), dicha opción en definitiva supondría la integración del contrato, y con ello se estaría contradiciendo la clara y constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en sentencia de fecha 14 de junio de 2012 resolvió sobre la posible oposición del artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios con los artículos seis apartado uno y ocho de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993. Y la resolvió en el sentido de hallarse obligado el juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma, subsistiendo el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal subsistencia sea posible.

Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar una cláusula inexistente ya por haber sido declarada nula de pleno derecho; siendo la consecuencia de la nulidad declarada que el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio pactado ( sentencia del pleno del TS 671/2018, de 28 de noviembre), y siendo este el interés aplicado por la ejecutante en el presente caso, es claro también que la nulidad de la cláusula no afecta a la ejecución despachada ni impide su continuación, resultando ajustado a derecho el rechazo de la oposición.

SÉPTIMO:En materia de costas, y en atención al contenido del artículo 398 de la LEC, procede imponer las costas a la parte apelante.