Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 850/2013 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549749

FAX: 935549759

E-MAIL: mercantil9.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120138006784

Concurso abreviado 850/2013 -Sección quinta: convenio y liquidación 850/2013 C5

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Procedimentos concursales

Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES 55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

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Parte concursada: Jose Pablo

Procurador/a: EZEQUIEL MARTINEZ SALVAT

Abogado:

Administrador Concursal: EULEX BETULO, S.L.P., CABOT SECURITISATION EUROPE LIMITED

AUTO

Magistrada que lo dicta: BÁRBARA MARIA CÓRDOBA ARDAO

Lugar: Barcelona

Fecha: 3 de octubre de 2017

Antecedentes

PRIMERO. De conformidad con lo dispuesto en el plan de liquidación en su día aprobado por auto de 23 de febrero de 2015 , el día 14 de julio de 2016 se señaló subasta electrónica de la finca registral nº NUM000 , habiendo resultado como mejor postor la mercantil BIENES BCN SL por importe de 180.100,08 euros.

SEGUNDO. Por diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2017 se acordó notificar a los inquilinos de la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , su derecho a ejercitar el retracto de conformidad con la LAU, dándoles el plazo de 9 días para igualar o superar la puja y que ascendía a la cantidad de 180.100 euros. Dicha resolución fue notificada a los inquilinos el día 23 de febrero de 2017 , lo que motivó su personación en autos.

TERCERO. El día 7 de marzo de 2017, los inquilinos presentaron un escrito en el juzgado en el que manifestaban su voluntad de ejercitar su derecho de retracto y consignaron el 5 % del precio en concepto de depósito.

CUARTO. Por decreto de 26 de mayo de 2017 , se acordó aprobar el remate final a favor de los inquilinos Calixto y Celsa , de acuerdo con la jurisprudencia del TS (sentencias de 30 de junio de 1994 , 4 de abril de 2011 y 21 de enero de 2014 ), favorable a permitir el ejercicio del derecho de retracto arrendaticio urbano en supuestos de subasta judicial, dándoles el plazo de 40 días hábiles para consignar la diferencia de precio.

QUINTO. Contra dicho decreto se alza la compañía BIENES BCN SL. Admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes personadas. Mientras que los inquilinos solicitan su desestimación y la confirmación de la resolución procesal recurrida al ser ajustada a derecho, la administración concursal se adhiere al recurso e interesa que se reponga la decisión adoptada por decreto de 26 de mayo de 2017 al no haber sido ejercitado el derecho de retracto en forma.

SEXTO. Finalmente, quedaron lo autos en poder del proveyente para resolver conforme a derecho.

Fundamentos

PRIMERO. El derecho de retracto arrendaticio urbano en supuestos de subasta judicial.

Si bien es cierto que hace algunos años se había planteado la duda de si era o no admisible el ejercicio del derecho de retracto por parte de los inquilinos o de los comuneros, en supuestos de venta del inmueble en subasta judicial, el TS zanjó definitivamente la polémica mostrándose favorable a ello, dando por reproducidas las citas jurisprudenciales que recoge el decreto de 26 de mayo de 2017 en tal sentido. De hecho, se trata de una cuestión que no es objeto de debate en este recurso.

SEGUNDO. Posición de las partes.

a) La parte recurrente

Afirma que el derecho de adquisición preferente fue ejercitado por los inquilinos de manera extemporánea, pues el plazo de 9 días que fija el art. 1524 CC es un plazo civil y no procesal por lo que, conforme al art. 5 CC , sólo se computan los días naturales. En consecuencia, tomando como dies a quo el día 23 de febrero de 2017 , fecha en la que se le notificó a los inquilinos la diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2017 en la que se les informaba del precio ofrecido por el mejor postor ( 180.100 euros) y su derecho a igualarlo o superarlo, disponían a partir de entonces del plazo de 9 días naturales. En consecuencia, habiendo presentado su escrito el 7 de marzo de 2017 , estaba fuera de plazo lo que hace decaer su derecho.

En segundo lugar, para entender ejercitado en forma el derecho de retracto, es necesario que los arrendatarios consignen la totalidad del precio y no sólo el 5% en concepto de depósito tal como hicieron los Sres. Calixto y Celsa .

b) Los inquilinos

Impugnan el citado recurso y solicitan la ratificación del decreto dictado por el letrado de la administración de justicia de fecha 26 de mayo de 2017 , al considerarlo ajustado a derecho, y ello, por los siguientes motivos:

1.- A su entender, según la jurisprudencia, el plazo para el ejercicio del derecho de retracto no empieza a contar hasta que se le notifica el decreto de adjudicación, siendo éste el que marca el dies a quo. Por tanto, cuando los inquilinos presentaron su escrito el 7 de marzo de 2017 , lo que hicieron fue anticipar el ejercicio de su derecho pues el plazo todavía no se había iniciado.

2.- En cuanto a la diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2017 , en la medida en que no era lo suficiente clara respecto a los términos de la oferta, hasta el punto que fue necesaria su personación en autos, no puede considerarse como el día inicial del cómputo.

3.- Por otro lado, no es aplicable el art. 1524 CC (aplicable a los comuneros) sino el art. 25 LAU el cual establece un plazo para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, tanteo y retracto de 30 días naturales y no de 9 días como sostiene la parte recurrente.

4.- En la medida en que fue la propia diligencia de ordenación la que les concedió un plazo de '9 días' para ejercitar su derecho de retracto, dota al plazo de naturaleza procesal, por lo que se excluyen los días inhábiles. En cualquier caso, como en la citada diligencia de ordenación nada se decía al respecto, en virtud del principio de tutela judicial efectiva, en caso de duda, debe defenderse la tesis más favorable a los inquilinos.

5.- Por último, para entender correctamente ejercitado su derecho de retracto, no era necesario haber consignado la totalidad del precio, sino que bastaba con que subrogaran en la misma posición que el adjudicatario. Por tanto, en la medida en que este sólo había consignado hasta aquél momento el 5 % del remate, los inquilinos cumplieron también al consignar el 5 % del precio ofrecido.

c) La administración concursal

Comparte los argumentos expuestos por los inquilinos en su escrito respecto al plazo para el ejercicio del derecho de retracto al considerar, conforme al art. 25.3 LAU , que el plazo es de 30 días naturales y no de 9 días. Sin embargo, solicita que se estime el recurso de revisión al no estar ejercitado en forma pus según la jurisprudencia, es obligatorio haber consignado la totalidad del precio y no sólo el 5 % del precio del remate, lo que hace decaer su derecho.

TERCERO. Plazo para el ejercicio del derecho de tanteo y retracto legal.

A la vista de los argumentos esgrimidos por cada una de las partes en sus respectivos escritos, lo primero que hay que determinar es qué norma jurídica resulta aplicable, si el art. 1524 CC o el art. 25 LAU . Tratándose del ejercicio del derecho de retracto arrendaticio de finca urbana y habiendo una norma especial sobre este particular, no resulta de aplicación el art. 1524 CC , más propio del derecho de retracto entre comuneros, sino el art. 25 LAU , a cuyo tenor:

'1. En caso de venta de la vivienda arrendada, tendrá el arrendatario derecho de adquisición preferente sobre la misma, en las condiciones previstas en los apartados siguientes.

2. El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.

Los efectos de la notificación prevenida en el párrafo anterior caducarán a los ciento ochenta días naturales siguientes a la misma.

3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, podrá el arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.518 del Código Civil , cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada.

Es decir, tan pronto los inquilinos tienen conocimiento pleno de los términos y condiciones esenciales de la oferta, pueden ejercitar su derecho de retracto disponiendo a partir de ese momento del plazo de 30 días naturales. En los casos de subasta judicial, según el TS, ese dies a quo se computa a partir de la notificación del decreto de adjudicación pues no es sino entonces cuando se consuma la venta y cuando los arrendatarios pueden conocer de manera 'precisa, clara y completa todos los pactos y condiciones de la transmisión', a fin de decidir libremente si ejercitan o no su derecho de retracto, sin ser suficiente la mera noticia de la misma ( SSTS 21 marzo 1990 EDJ 1990/3151 , 20 mayo 1991 EDJ 1991/5234 , 7 octubre 1996 EDL 1996/6970 , 24 septiembre 1997 EDL 1997/5773 , 3 marzo 1998 EDJ 1998/1124 ). Ahora bien, el propio TS ha flexibilizado tal requisito y si se comprueba que el arrendatario ha podido conocer antes de ese decreto de adjudicación tales condiciones, por ejemplo, tras su personación en autos, entonces, el dies a quo empezaría a contar a partir de ese momento. Al respecto, STS 21 de noviembre de 2016 , con cita de otras anteriores de 17 de diciembre de 2010 y 24 de abril de 2007 según la cual: «Debe modularse el rigor del mandato contenido el artículo 25.3 LAU , en el sentido de que pese a que el precepto establece que el derecho de retracto caduca a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente debe hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, tal notificación no resulta necesaria cuando aparezca probado que el arrendatario ha tenido pleno y exacto conocimiento de la venta o transmisión y de sus condiciones. Este será el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad que establece el artículo 25.3 LAU ».

En el caso de autos, el Letrado de la Administración de Justicia adscrito a la sede de este juzgado tuvo a bien, antes de dictar el decreto de aprobación del remate a favor del mejor postor y para evitar que el mejor postor tuviera que realizar desplazamientos patrimoniales innecesarios, dictar una diligencia de ordenación el día 13 de febrero de 2016 , notificada el día 23 de febrero a los inquilinos de la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , en la que les informaba que había concluido la subasta del bien que ocupaban y que la mejor postura había alcanzado la cifra de 180.100 euros, dándoles el plazo de '9 días' para que pudieran ejercitar su derecho de retracto, igualando o superando esa oferta. Esa notificación provocó la personación de los inquilinos en autos quienes, acatando el plazo que se les había concedido, a tal efecto, presentaron un escrito el día 7 de marzo de 2017 , en el que manifestaban su voluntad de ejercitar el derecho de retracto y consignaron el 5 % del precio del remate, que era la cantidad que había consignado hasta el momento BIENES BCN SL.

En la medida en que la diligencia de ordenación no especificaba que fueran '9 días naturales', tal como prevé el art. 133.2 LEC , debe entenderse que quedaban excluidos los días inhábiles, por lo que el escrito de 7 de marzo de 2017 , fue presentado en tiempo. De hecho, resulta a todas luces inadmisible, que quien ha actuado bajo una apariencia de legalidad, se pueda ahora ver perjudicado, pues ello comportaría la conculcación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa ( art. 24 CE ).

A mayor abundamiento, aunque entendiéramos que el plazo es de '9 días naturales' tal como sostiene la parte recurrente en aplicación del art. 1524 CC , el plazo de caducidad no empezaría a contar sino desde el momento en que los inquilinos se personaron en autos pues no fue sino entonces cuando pudieron tener un conocimiento pleno y cabal de las condiciones esenciales de la venta en la medida en que la diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2017 no les informaba de aspectos tan significativos como quién había resultado adjudicatario, si tenía o no derecho a ceder el remate a favor de una persona física o jurídica, o de cuáles eran las condiciones de las que disponía el adjudicatario para el pago del precio. Por tanto, desde ese punto de vista, el escrito de 7 de marzo de 2017 estaría también presentado a tiempo ( SAP de Barcelona, sección 19 , de 12 de noviembre de 2014 ).

Por último, como he sostenido al inicio de este fundamento de derecho, aun cuando la diligencia de ordenación le concedía a los inquilinos un plazo de '9 días' para ejercitar el derecho de retracto, en la medida en que no resulta aplicable el plazo legal del art. 1524 CC sino el de '30 días naturales' del art. 25 LAU , los inquilinos habrían ejercitado igualmente su derecho de retracto en plazo, lo que me lleva a desestimar el primero de los motivos que se invocan en el recurso.

CUARTO. Consignación del precio

Antes de dar respuesta a este segundo punto, debemos recordar previamente cuál es el procedimiento ordinario que se sigue tras la venta de un bien en pública subasta. Tras conocerse quién es el mejor postor, el letrado de la administración de justicia dicta un decreto de aprobación del remate a su favor, otorgándole el plazo de 40 días hábiles para que consigne la diferencia de precio. Acreditada esa consignación, el LAJ dicta un decreto de adjudicación, susceptible de inscripción registral, siendo éste el momento en el que debe entenderse consumada la venta y cuando se produce el efecto traslativo del dominio.

Por tanto, siguiendo la jurisprudencia del TS antes citada, es en ese momento cuando el juzgado tiene que notificar a los inquilinos esa resolución e informarles de su derecho a ejercitar el retracto legal con arreglo a lo previsto en el art. 1518 CC , al que se remite el art. 25.3 LAU . Tal derecho deberá ejercitarse mediante demanda de retracto a presentar en el plazo de 30 días naturales y consignar la totalidad del precio, a fin de subrogarse 'en las mismas condiciones' que el adjudicatario ( art. 1521 CC ). Es en este contexto en el que cobra todo su sentido la jurisprudencia del TS que citan tanto la mercantil BIENES BCN SL como la administración concursal, favorable a exigir al arrendatario que consigne la totalidad del precio pues el adjudicatario, ya lo ha hecho.

En este sentido, STS (Sala Primera) de 14 de enero de 2015 (Rec. 2432/2012 ), la cual fija como doctrina jurisprudencial que el fenómeno adquisitivo que se deriva del ejercicio de adquisición preferente del arrendatario de vivienda o local de negocios se produce cuando se realiza el pertinente pago a través de la consignación, según lo previsto en los artículos 1518 y 1521 del Código Civil . La razón de ser es que para ejercitar ese derecho de adquisición preferente el inquilino tiene que demostrar que tiene la capacidad económica y el dinero necesario para pagar al transmitente. En caso contrario, la adjudicación debe materializarse a favor del mejor postor. Asimismo, SAP de Barcelona, sección 17 , de 11 de octubre de 2010 , según la cual 'La obligación de consignar el precio dentro del plazo legal para interponer la demanda de retracto es requisito esencial para que pueda darse curso a la misma y ha de cumplirse estricta e inexcusablemente para el ejercicio de la acción, de tal forma que cuando se omite, no estamos ante un defecto procesal por inobservancia de un formalismo más o menos riguroso o una mera irregularidad sino ante la elusión de un presupuesto básico de la eventual adquisición, mediante el retracto, de la finca que constituye su objeto, como es poner a la inmediata disposición de la parte demandada el precio previamente abonado a su transmitente, de tal forma que una persona que no cumple este presupuesto, no puede ni debe beneficiarse de un derecho preferente de adquisición legalmente establecido ( SSTS 27 de septiembre de 1994 ; 15 de abril de 1998 ; 25 de febrero de 2000 ; 19 de octubre de 2005 , entre otras).' ( S.T.S. de fecha 4 de noviembre de 2008 ), habiendo dicho también que 'con respecto a ello, y siguiendo además doctrina jurisprudencial de esta Sala, avalada por la del Tribunal Constitucional, se ha de decir que el artículo 1618-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un requisito estrictamente procesal para la admisión y la tramitación de las demandas de retracto -y con ámbito distinto al establecido en el artículo 1518 del Código Civil -, cuya finalidad es impedir el planteamiento y tramitación del juicio de retracto, por quien no haya demostrado la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el derecho deretracto, al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este derecho de adquisición preferente - por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de junio de 1998 , 145/1998 -.En conclusión, que una persona que no cumplió con el requisito esencial de procedibilidad al no consignar la totalidad del precio ya especificado, no puede ni debe beneficiarse de un derecho preferente de adquisición legalmente establecido, ya que nunca se puede estimar como un puro y simple formalismo la necesidad de tal consignación', ( S.T.S. de fecha 19 de octubre de 2005 ), como en la actualidad lo contempla el artículo 266.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que al no haber consignado la ahora apelada el precio conocido de adjudicación en la cesión del remate debió inadmitirse la demanda o en su caso, al devenir las causas de inadmisión en motivos de desestimación, la desestimación de la misma y procede, como se ha adelantado, la estimación del recurso de apelación en cuanto a dicha alegación, lo que hace innecesario resolver sobre las demás alegaciones formuladas, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida, la desestimación de la demanda y la condena en las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante. O la SAP de Barcelona de 12 de noviembre de 2014 , según la cual 'la consecuencia jurídica que determina el retracto legal es la subrogación del retrayente en la posición del adquirente - en nuestro caso el cesionario - adjudicatario - en las mismas condiciones que aquél y mediante el reembolso del precio satisfecho a éste así como todos los gastos del contrato - art. 1518 C. Civil .

Ahora bien, en este caso, se produce una particularidad y es que antes incluso de haberse dictado el derecho de aprobación del remate a favor del mejor postor, los inquilinos se personaron en autos y ejercitaron de forma prematura su derecho de retracto, en un momento en el que el adjudicatario no había ni siquiera consignado la totalidad del precio. Por tanto, si conforme a lo previsto en el art. 25.3 LAU y arts. 1518 y 1521 CC , el arrendatario debe subrogarse 'en las mismas condiciones' que el adjudicatario ( SAP de Barcelona, sección 19 , de 12 de noviembre de 2014 ), no resultaría lógico ni razonable exigirle la consignación integra del precio y además, en el plazo de 30 días naturales, poniéndolo en peor condición que el adjudicatario quien dispondría de 40 días hábiles para ello.

Por esta razón, cuando el letrado de la administración de justicia dictó decreto de aprobación del remate a favor de los inquilinos en fecha 26 de mayo de 2017 , teniéndolos por subrogados en la misma posición que BIENES BCN SL y otorgándoles el plazo de 40 días hábiles para consignar la diferencia de precio, actuó correctamente pues lo contrario hubiera sido tanto como dispensarles un trato de peor condición, en contravención a lo dispuesto en el art. 25.3 LAU y art. 1521 CC .

Por todo ello, procede desestimar el segundo motivo de impugnación lo que me lleva a la íntegra desestimación del recurso y a la confirmación del decreto de 26 de mayo de 2017 .

QUINTO.- Costas

No cabe imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes por las serias dudas de derecho que se plantean relativas a si el juzgado puede requerir al inquilino que ejercite de forma prematura el derecho de retracto, cuál debe ser el cauce procesal idóneo para ventilar el ejercicio de tal derecho (si mediante un juicio verbal de retracto, incidente concursal, simple comparecencia en el juzgado, etc.), recursos, competencia objetiva, etc. y si el arrendatario debe consignar la totalidad del precio ofrecido inclusive, cuando estamos ante un ejercicio prematuro del derecho de adquisición preferente.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de revisión interpuesto contra el decreto de 26 de mayo de 2017 , cuyo contenido confirmo por ser ajustado a derecho, sin condena en costas.

Acuerdo la devolución del depósito a la parte recurrente por las serias dudas de derecho que se plantean.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdo, mando y firmo.