Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Córdoba, Sección 1, Rec 49/2017 de 01 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUTO

PROCEDIMIENTO: 49/2017

En Córdoba a 1 de Septiembre de 2018 .

Antecedentes

ÚNICO.- Presentada demanda de impugnación de acuerdos sociales, en uso de la facultad del art. 207 de la Ley de Sociedades de Capital , se concedió un plazo de subsanación a la parte actora que en efecto cumplió de forma plenamente satisfactoria respecto del contenido de la demanda impugnatoria.

Fundamentos

PRIMERO.- Cómo se ha expuesto tras presentar la demanda indicada, la parte demandada subsana los defectos denunciados, conclusión que acepta la propia parte actora. Llegados a este punto queda por resolver como se resuelve procesalmente la cuestión fundamentalmente en cuento a la procedencia o no de imposición de costas, única cuestión en la que tras la subsanación existe disenso entre las partes.

Sobre la cuestión de las consecuencias de aplicación del art. 207 de la LSC existe cierto disenso jurisprudencial, pero este titular entiende que la postura más adecuada es seguir la línea que la AP de Madrid Secc 28ª sigue en sus resoluciones, entre las que podemos destacar la siguiente, AAP 21/12/2012, dada su claridad se reproduce casi por completo' FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO. Dª Irene interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil LUIS TACHI, S.L. por la que interesaba que fuera declarado nulo el acuerdo de constitución y demás acuerdos adoptados en la Junta universal de socios de la mercantil LUIS TACHI, S.L. celebrada con fecha 30 de junio de 2010 y que se condenase a la demandada a convocar junta general ordinaria con el orden del día que recoge la demanda en su hecho quinto. En la referida junta se adoptaron los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2009 y aplicación de resultado. El fundamento de la impugnación no es otro que el hecho de que la actora no estuvo presente en la Junta a pesar de que tenía carácter de junta universal.

La mercantil demandada presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando que se dictase sentencia absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas. En el escrito de contestación se dice que la actora asistió representada por D. Teodulfo , aunque no se recabó formalmente el documento de representación. Añade la demandada que, atendiendo a esta circunstancia, decidió convocar nuevamente junta general de socios para la aprobación de las cuentas del ejercicio 2009 y que 'en cuanto se celebre la junta general ya convocada, se aportará al Juzgado copia del acta a fin de evitar la continuación del presente procedimiento'. Dicha nueva junta se celebró en fecha 31 de octubre de 2011, lo que puso la demandada en conocimiento del Juzgado interesando que fuera declarada la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal (f. 99).

Con fecha 4 de noviembre de 2011 se dictó Decreto por el que se daba por terminado el procedimiento, resolución que fue recurrida por la parte actora, dado que no se había presentado un escrito conjunto, como señalaba la resolución, privándose a la parte de efectuar alegaciones respecto a lo solicitado. El recurso fue estimado por auto de fecha 13 de diciembre de 2011.

En fecha 12 de abril de 2012 se celebró la vista que prevé el artículo 22 LEC en la que la demandante interesó la continuación del procedimiento y la parte demandada mantuvo que no existía pretensión a resolver ya que se había celebrado nueva junta. Añadió que no se allanaba a la pretensión.

Finalmente se dicto el auto de fecha 23 de abril de 2012 por el que el Juzgado de lo Mercantil acordó la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal con imposición a la actora, Dª Irene de las costas causadas. Considera dicha resolución que se ha producido una innovación que ha privado de interés legítimo a las pretensiones deducidas en la demanda, máxime 'cuando la actora no (se) opuso que los acuerdos adoptados en la segunda junta sustituyeran a los adoptados en la junta hoy impugnada'.

SEGUNDO. Frente a la anterior resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por Dª Irene , que reproduce el objeto de las actuaciones y señala que lo que hizo la demandada una vez notificada de la demanda fue convocar una junta ordinaria para aprobar las cuentas, la gestión de los administradores y el reparto de dividendos, pero en modo alguno subsanó la nulidad de la junta aquí impugnada, por lo que no ha existido satisfacción extraprocesal, debiendo continuar el curso del procedimiento.

Añade que tampoco puede admitirse la manifestación que se recoge en el auto en relación a que no se opusiera a que los acuerdos adoptados en la junta subsanatoria sustituyeran a los adoptados en la junta impugnada, puesto que tal y como consta en el acta de la junta subsanatoria la actora anunció su derecho a la impugnación de la junta.

Por último manifiesta la recurrente que no es ajustado a Derecho que la demandante tenga que soportar el coste sufrido por una actuación de la sociedad contraria a la Ley y a los Estatutos, y que la decisión estratégica de la sociedad encaminada a evitar la imposición de costas supone un abuso de derecho, de modo que no se puede aceptar la aplicación del artículo 22 LEC dado que existe un interés legítimo en que el procedimiento continúe. Concluye señalando que se trata de una actuación de los administradores contraria a la buena fe y abusiva, ya que, si los socios impugnan los acuerdos, ellos podrían subsanarlos sin más.

El escrito de oposición al recurso reproduce las actuaciones procesales que hemos reflejado señalando que la cuestión se centra en resolver sobre la procedencia de aplicar o no el artículo 22 LEC , obstinándose la actora en continuar el procedimiento y forzando la comparecencia prevista en el citado artículo. Añade que la junta objeto de las actuaciones 'ha quedado sin efecto alguno y sustituida al haberse convocado y celebrado después otra (de 31 de octubre de 2011) para tratar de los mismos puntos del orden del día' y se remite a la doctrina jurisprudencial señalada en la resolución impugnada, que es compartida por la Sección 28ª de la Ilma. Audiencia Provincial que ha de resolver el recurso.

TERCERO. Hemos de señalar, con carácter previo, que la resolución recurrida se aparta por completo del criterio mantenido por la Sala y lo hace sobre una cita en la que acaba confundiendo nuestros pronunciamientos con los de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que mantiene un criterio distinto. El equívoco del auto recurrido se produce porque cita la sentencia (no auto) nº 312/2009, dictada por esta Sección en fecha 23 de diciembre de 2009 , que a su vez reproduce una resolución de la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona al exponer los diversos criterios que se mantienen sobre la cuestión aquí controvertida, y traslada el texto como si fuera propio de esta Sección, sin tener en cuenta el entrecomillado.

Tampoco es aplicable al caso lo que resolvimos entonces, puesto que se trataba de un supuesto en el que la parte apelante prestó su conformidad a la propuesta de la contraria, en la audiencia previa, de suspender el trámite a efectos de celebración de nueva junta con la finalidad de subsanar las deficiencias en relación con el derecho de información que aquella denunció en el escrito iniciador del procedimiento.

Debemos en definitiva recordar cuál es el criterio que reiteradamente venimos sustentando en relación a la posibilidad de dar por terminado un procedimiento de impugnación de acuerdos por satisfacción extraprocesal con base en la celebración de una junta posterior en la que se adoptan nuevos acuerdos.

Hemos señalado que el artículo 22 LEC no suple las normas especiales que rigen la impugnación de acuerdos sociales, de manera que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 115.3 TRLSA resulta plenamente aplicable.De este modo, no cabe entender que la convocatoria de una nueva junta y la adopción de nuevos acuerdos que sustituyen o ratifican los anteriores tenga eficacia sanatoria alguna, operando fuera del proceso de impugnación, y tampoco podría en ningún caso concurrir la pretendida carencia sobrevenida de objeto en cuanto los nuevos acuerdos, puesto que de cualquier modo son nuevos acuerdos, únicamente tienen eficacia ex nunc.Se trata por lo tanto de nuevos acuerdos que podrán ser o no impugnados, sin que el objeto del procedimiento de impugnación relativo a los acuerdos anteriores con vigencia desde otro momento desaparezca.

Como observamos en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2011, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ,al interpretar el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ha afirmado, con reiteración, que la ratificación, subsanación o convalidación de un acuerdo social sólo puede producir efectos ante un proceso judicial en trámitesi se hubiese producido con anterioridad a la presentación de demanda impugnando dicho acuerdo, criterio que se asienta en el principio 'ut lite pendente nihil innovetur' (efecto procesal inherente al de la 'perpetuatio iurisdictionis' que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda) y en la necesidad de preservar el principio de seguridad jurídica. Así lo mantiene en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 26 de enero de 1993 , 20 de octubre de 1998 , 21 de mayo y 12 de julio de 2002 , 21 de mayo de 2004 , 11 de noviembre de 2005 , 23 de enero de 2006 y 3 de octubre de 2008 .La jurisprudencia considera que, tras iniciarse un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe a la sociedad que desease subsanar las deficiencias cometidas es la que establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida Ley , consistente en que, a petición de parte, y siempre que sea el momento procesal oportuno, pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que estime que fuera posible la eliminación de la misma.

Es cierto que, tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y, más concretamente, con fundamento en lo establecido en los artículos 22 y 413 de la misma, no han faltado voces favorables a una matización de la doctrina apuntada. En este sentido, la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su auto de fecha 13 de febrero de 2004 , o la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en sentencia de 26 de enero de 2009 , entre otras, se muestran proclives a admitir que, incluso durante la tramitación del proceso, pueda la sociedad, mediante nueva junta y por propia iniciativa, rectificar, revocar o sustituir el acuerdo impugnado, lo que debería determinar la finalización del proceso por satisfacción extraprocesal del demandante o carencia sobrevenida de objeto.

Ahora bien, entendemos que la previsión del artículo 115.3 del TRLSA (aplicable también a las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión contenida en el artículo 56 de la LSRL ), pese a ser anterior a la LEC 1/2000, no ha sido derogada por ésta, ni de modo expreso ni tácito (subsiste en el artículo 207.2 del TR de la Ley de Sociedades de Capital del año 2010 ), resultando compatible con ella en tanto que se trata de una norma especial aplicable en materia de litigios mercantiles sobre impugnación de acuerdos societarios que prevalece, en el aspecto concreto de que se trata, sobre la previsión general de la ley civil de ritos. Por lo que no estaría justificado soslayar los requisitos que se prevén en dicha norma del derecho societario para posibilitar, en sede de un proceso impugnatorio, la eliminación de la causa de impugnación de los acuerdos sociales (lo que incluiría rectificarlos, revocarlos o sustituirlos), sobre todo por razones de seguridad jurídica, que es precisamente a lo que se atiene la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos citado con anterioridad.

Además, como este tribunal ha tenido oportunidad de señalar a propósito del artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , en las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 5 de diciembre de 2008 y 21 de mayo y 18 de junio de 2010 :

'Lo que se pretende en dicho precepto legal es evitar la tramitación completa de un litigio, con el consumo temporal y de medios económicos que ello conlleva, cuando el juez advierte en una fase temprana del proceso (normalmente, como límite máximo, en la audiencia previa, en la que ya habrían sido oídas las partes y está ya delimitado el objeto de la contienda) que puede subsanarse la deficiencia, sobre todo si la parte interesada, reconociendo la existencia de la misma, se lo pide con esa finalidad, persiguiendo que se regularice cuanto antes el panorama social'.

Pero el citado precepto legal no constituye una vía para prevenir la posibilidad de pérdida del litigio, de modo que pueda jugarse a un tiempo, ante el tribunal, con la postura de oposición a la acción de impugnación y con la de subsanación, rectificación o sustitución de los mismos con posterioridad a ser demandada, pero de modo unilateral, sin conformarse con la demanda y al margen del cauce previsto al efecto en la ley para poder interesar en sede de un proceso de este tipo que se le autorice la corrección.Tal contradicción de la parte demandada no podría ser admitida en el seno del proceso, en el que debería actuarse con arreglo a la buena fe ( artículos 11.1 de la LOPJ , 247.1 de la LEC y 7 del C. Civil ), por lo que si el defecto existía al inicio del proceso la sociedad demandada debería haberlo reconocido e interesar que se le permitiese su subsanación, si es que aspiraba a ello; en cambio, si pensaba defender la validez de los acuerdos debería hacerlo ateniéndose a las consecuencias procesales derivadas de la posible pérdida del litigio.

Lo que no priva de objeto al proceso es que, como ha ocurrido en este caso, se actúe por la demandada de modo unilateral y se prescinda por ella de los requisitos de la instancia de parte al efecto, de realizar la petición en el momento procesal idóneo y, sobre todo, del control judicial que debería mediar sobre ello, para no dar pié a un ulterior debate sobre el valor y la legalidad de los nuevos acuerdos.De no aplicarse el artículo 115.3 del TRLSA en sus propios términos se articularía una vía para que la sociedad demandada, por más infracciones legales que cometiera en la adopción de acuerdos en el seno de sus órganos sociales, nunca perdiera un pleito, pese a llevar a sus socios u otros impugnantes legitimados a la exasperación de tener que soportar la tramitación de costosos litigios contra ella para forzarle a rectificar.No responde a esta finalidad desincentivadora del ejercicio del derecho a la impugnación de los acuerdos sociales ilegales, antiestatutarios o perjudiciales la previsión del artículo 115 del TR de la LSA , sino a la de procurar la rápida solución del motivo de la contienda cuando la propia sociedad demandada colabora para ello activamente y de buena fe.

Estas son las razones que nos llevan a considerar plenamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a la subsanación o sustitución de acuerdos. La adopción de nuevos acuerdos en virtud de actuaciones unilaterales de la sociedad convocando nueva junta, cualquiera que sean sus vicisitudes posteriores, sean o no impugnados, carece de trascendencia en relación al proceso iniciado, tanto para entender subsanados los acuerdos impugnados como para que pueda apreciarse la carencia sobrevenida de objeto, más cuando no debemos olvidar que, sea cual sea la denominación que se otorgue a los nuevos acuerdos (subsanación, ratificación, sustitución.) se trata en todo caso de nuevos acuerdos que solo producirían efecto desde su adopción, de manera que los anteriores han producido efecto mientras no sea declarada su nulidad.

La jurisprudencia ha analizado este problema, pues en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 se dice:

'.esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse varias veces sobre la cuestión de la ratificación o convalidación de acuerdos sociales impugnados, pendientes de resolución judicial, sentando el criterio de que las vulneraciones habidas en la adopción de un acuerdo que determinen su impugnación no pueden convalidarse por medio de acuerdos adoptados en Junta posterior que expresamente los ratifiquen pues esta actuación subsiguiente 'no se compadece con el respeto debido al planteamiento judicial de la cuestión, pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'.

Y la citada resolución añade lo siguiente:

Sin embargo, la citada doctrina no resulta conculcada por la sentencia recurrida, en la medida en que la Audiencia se pronuncia a favor de la validez del único acuerdo cuya nulidad se propugnaba, y que no era otro que el adoptado (.) dejando claro que dicho pronunciamiento no le atribuye ningún efecto sanatorio o convalidante de los vicios de que pudiera adolecer el anterior acuerdo (.), que ya constaba impugnado. Ocurre que la Audiencia, aunque no lo diga expresamente, concibe este segundo acuerdo como un acuerdo con idéntico objeto que el primero, e independiente de aquel, cuya razón de ser no se encuentra en la necesidad de dotar de eficacia al anterior sino que busca plasmar (.) la voluntad del máximo órgano social en un asunto tan transcendental (.) por lo que la Audiencia entiende que la validez del segundo ha de surtir efectos 'ex nunc', esto es, a partir de la fecha de su adopción, y no retroactivos o 'ex tunc', desde la fecha en que se adoptó el anterior, como había sido normal en caso de que estuviéramos ante un supuesto de convalidación. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros de 1 de diciembre de 1994 señala que la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado, y no ex tunc, como correspondería a la naturaleza de la ratificación, siendo además lo esencial que los efectos de acuerdo de 3 de noviembre 'han quedado claramente establecidos en la sentencia recurrida' ( Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1992 ).

Por último nos remitimos a nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2010 , en la que también se reproduce el criterio que venimos manteniendo, al margen de las ya citadas:

En definitiva, la jurisprudencia considera que, tras iniciarse un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe a la sociedad que desease subsanar las deficiencias cometidas es la que establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida Ley , consistente en que, a petición de parte, y siempre que sea el momento procesal oportuno, pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que estime que fuera posible la eliminación de la misma, en este sentido, sentencias de este Tribunal de 5 de diciembre de 2008 , 21 de mayo y 18 de junio de 2010 .

Cuestión distinta es si la mera impugnación de determinados acuerdos por defectos formales, por ejemplo, impide a la sociedad adoptar con posterioridad un acuerdo de ratificación de los impugnados o un nuevo acuerdo de contenido idéntico al litigioso, el cual sólo produciría efectos desde su adopción y, en consecuencia, al margen de la suerte de los precedentes impugnados judicialmente, cuya decisión no quedaría en absoluto afectada por la adopción de los acuerdos posteriores.

Desde luego, la adopción de un acuerdo de ratificación de otros anteriores que se hallen impugnados judicialmente no vulnera por sí misma el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas , norma que sólo podría entenderse vulnerada, en su caso, por la resolución que, en el seno del proceso de impugnación de los acuerdos ratificados, entendiera subsanados los mismos, archivando el procedimiento o desestimando la demanda al atribuir indebidamente efectos sanatorios al acuerdo de ratificación cuando no resulte procedente.

Cuestión distinta es la eficacia que deba atribuirse a los acuerdos de ratificación en función del resultado del anterior litigio pues, de apreciarse su nulidad, la ratificación acordada en la junta de 30 de diciembre de 2008 no podrá tener otro valor que el de un nuevo acuerdo de idéntico contenido al que era objeto de ratificación que despliega sus efectos desde la fecha de su adopción sin retrotraerlos a la de los ratificados.

En consecuencia de lo expuesto, es evidente que la adopción de nuevos acuerdos adoptados en junta posterior a la impugnada no puede producir el efecto de dar por terminado del proceso de impugnación de acuerdos adoptados en una junta anterior por satisfacción extraprocesal, por lo que procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida a fin de que el Juzgado disponga lo pertinente sobre la continuación del procedimiento, ya que la parte demandada tampoco se allanó a la pretensión ejercitada.

CUARTO. Dada la estimación del recurso, no cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del mismo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' .

Es cierto que a pesar de lo expuesto la nueva redacción del art. 204.2 de la LSC en su redacción dada por la Ley 31/2014 de 3 de Diciembre introduce un factor distrosionador al indicar' 2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustituciónhubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiendesin perjuiciodel derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos ola reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionadomientras estuvo en vigor.'A la vista de esta redacción podría pensarse que en efecto la solución es optar por la carencia de objeto como vehículo procesal, y dado que no hay disenso entre las partes, la no imposición de costas, pero ciertamente la subsanación no se hace fuera del proceso como exige el art. 22 de la LEC , sino como consecuencia el mismo, en el seno de este, y precisamente en uso de una vía procesal cual es el art. 207 de la LSC. Debe advertirse que en la reforma citada del año 2014 donde se introduce el nuevo art. 204.2, el legislador no reformula ni modifica el art. 207.2, bien podría haberlo eliminado y dejar tan sólo la previsión del art. 204.2, pero no lo ha hecho, con lo cual nos encontramos con dos regulaciones diferentes. En este caso además el acuerdo ni se ha revocado, ni se ha sustituido, se ha subsanado que es lo que indica el art. 207.2 de la LSC y que fue el vehículo que se ha usado en este caso como se puso de manifiesto en la AP del juicio y posterior Providencia de aclaración del contenido de dicha vista, por tanto no es aplicable la previsión del art. 204.2. Pero es que en cualquier caso, ese mismo precepto ya prevé que esa forma de terminación ex art. 204.2 de la LSC, puede provocar un daño al impugnante, y sin duda dentro de ese daño se puede incluir los costes de litigar para lograr la adopción del acuerdo de forma regular, ergo la norma ni siquiera es ajena a esta posibilidad. Es más, nótese que el concepto de daño, puede incluso ser más amplio que el de costas a imponer desde el punto de vista cuantitativo.

A todo lo expuesto debe añadirse que este pleito se inició mediante una Diligencias Preliminares casi tres años antes del día de la Audiencia Previa, ¿ no ha tenido tiempo la demandada de resolver la cuestión mucho antes y evitar el peregrinaje judicial incluso la incertidumbre que precisamente alega que es lo que se intenta evitar subsanando las Juntas impugnadas? ¿por qué esperar a la audiencia previa para admitir hacer todo lo que pide la actora?. Así, como ponía de manifiesto la resolución indicada, las reglas de la buena fe procesal así como el principio de resarcimiento de daños que subyace en la imposición de costas, llevan a este titular a entender que en este caso sin duda las costas deben imponerse más allá de cual sea el vehículo procesal que se use técnicamente para terminar este pleito, que por otro lado es un vehículo especial y específico de la LSC cual es el art. 207 de la LSC ni, es una satisfacción extraprocesal, ni una carencia de objeto, ni un allanamiento a la demanda.

En atención a lo expuesto

Fallo

Acordar la terminación del presente pleito ex art. 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital , por subsanación de los defectos denunciados en la demanda rectora de este procedimiento, imponiendo igualmente la costas a la parte demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en plazo de cinco días ante la Ilma Audiencia Provincial

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Antonio Fuentes Bujalance, Magistrado Titular del Juzgado Mercantil de Córdoba.