Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 429/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 2

C/ GRAN VIA 52, 1º PLANTA

28013 MADRID

Procedimiento: CONCURSO ORDINARIO nº 429/2013

CONCURSADA: BAMI NEWCO SA.

PROCURADOR: Dª RAQUEL GÓMEZ SÁNCHEZ

AUTO

JUEZ QUE LO DICTA D/D. ANDRÉS SÁNCHEZ MAGRO

Lugar MADRID

Fecha; catorce de junio de dos mil trece

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de BAMI NEWCO, SA., ha presentado solicitud de declaración de concurso voluntario de su representada, acompañando los documentos expresados en el Art. 6 de la Ley Concursal (LC ).

SEGUNDO.- Se afirma en la solicitud que la deudora tiene su domicilio social en Madrid, en la Avenida de Manoteras 20, edificio E, Planta sexta, CP. 28050.

TERCERO.- Se afirma también en la solicitud que la deudora se encuentra en estado de insolvencia ACTUAL como se desprende de los documentos aportados.

CUARTO.- Se alega que la certeza de los hechos anteriores se demuestra con los documentos que acompaña.

QUINTO.- De la documentación aportada se deduce, que el pasivo neto patrimonial de Bami Newco, S A.. según balance de situación al 31 de mayo 2013 es de 636.905.000,00 euros, esencialmente derivado de un crédito sindicado, créditos bilaterales y sus garantías, siendo unos de sus vencimientos para el día 15 de junio de 2013.

SEXTO.- Se interesa que la competencia para conocer del concurso, corresponda a este Juzgado en aplicación de los Art. 25 y 25 bis de la LC . y especialmente por la vis atractiva del concurso 556/2008 de Grupo Inmobiliario Tremón, SA. a la vista de la mancomunidad de decisiones entre la presidente del consejo de administración y accionista de Bami Newco, SA. con el presidente de Grupo Inmobiliario Tremón, SA.

SÉPTIMO.- Interesada con la solicitud de concurso medida cautelar urgente inaudita parte, previa a la declaración de concurso voluntario consistente en que se proceda a la suspensión de la ejecución de cualquier garantía, la declaración de imposibilidad que se inicien ejecuciones singulares y separadas por parte de los acreedores financieros sobre bienes de la instante del concurso, que los efectos de la declaración del concurso se retrotraigan a la fecha de la presentación del mismo, la imposibilidad por parte de las entidades financieras lleven a cabo una liquidación de saldos o barridos de cuenta o posibles compensaciones y la apertura de una cuenta bancaria donde se domicilien los ingresos de arrendamientos y se traspasen los saldos que la instante del concurso mantiene en las diferentes entidades financieras.

Fundamentos

PRIMERO.- Este tribunal es, objetivamente competente para conocer y tramitar la solicitud de concurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 , 25 y 25 bis de la LC . y 86 ter de la LOPJ.

En efecto, en la solicitud de declaración de concurso de Bami Newco, SA. se recogía expresamente que este órgano judicial era el competente para conocer del concurso de la deudora que lo insta en virtud de los efectos de la cláusula octava de la Escritura Pública autorizada por el Notario de Madrid Don Luís Jorquera García de fecha 25 de febrero de 2013 y que obra al número 595 de su protocolo, por medio de la cual las decisiones que adopte Alteco Gestión y Promoción de Marcas, SLU., a la vez presidente de la instante de la presente solicitud de concurso de Bami Newco, SA., han de ser mancomunadas con el consentimiento de Don Jenaro , presidente de Grupo Tremón y de ahí, se decía, que conforme al artículo 25 bis de la Ley Concursal , deba acumularse a dicho concurso, dada la absoluta vinculación en cuanto a la toma efectiva de decisiones de la instante del concurso con Grupo Tremón, por cuanto que las decisiones que se adopten por parte de Alteco, han de pasar por la mancomunidad de decisión de Grupo Tremón en la persona de su presidente, siendo Alteco además, socio de la instante del concurso.

Así pues se está en presencia de un concurso conexo con el que se sigue en este mismo Juzgado bajo el número 556/2008.

Ello se dice porque parece razonable a la vista del cambio de regulación producido, iniciar el examen de la cuestión identificando la concreta regulación aplicable a la cuestión litigiosa. Esta no es otra que, con arreglo al RDL 3/2009, la regulación por él establecida dado que el concurso se inició durante su vigencia. Por tanto, no es aplicable normativamente, más allá de un mero referente legal la Disposición Adicional Sexta de la LC que establece, tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011, que 'a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el art 42.1 del Código de Comercio '.

Por tanto, el concepto de grupo de sociedades en el concurso hasta la entrada en vigor de dicha norma no exigía su interpretación con arreglo al Código de Comercio, lo que había llevado a diversos tribunales a mantener, valga por todas la sentencia de 24 de febrero de 2011 de la Sección Decimoquinta de la AP de Barcelona, que 'no obstante, ese concepto de grupo de sociedades, que nuestro ordenamiento mercantil introdujo de forma esencial a efectos de regular las obligaciones contables, no puede ser considerado exhaustivo, en un doble sentido:

i) No incluye en su tenor literal todos los supuestos de grupos de sociedades que se conocen en el tráfico mercantil. Así, no incluye los grupos por coordinación, también llamados 'grupos horizontales' y únicamente se refiere a los llamados 'grupos verticales'.

ii) Ni tampoco puede ser considerado un concepto único o excluyente, esto es, un concepto válido para todos los supuestos en los que en nuestro ordenamiento se hace referencia al concepto 'grupo de sociedades'.

En realidad, nuestro ordenamiento no ha afrontado aún de manera exhaustiva la problemática que plantea el fenómeno de los grupos societarios y se ha limitado a regular algunos aspectos concretos, tales como la consolidación de las cuentas o la posibilidad de acumulación de concursos ( art. 25 LC ). Y resulta dudoso que el mismo concepto que se emplea en el art. 42 Ccom resulte de aplicación para resolver los problemas que plantea la referencia a los grupos de sociedades la Ley Concursal.

Por otra parte, también resulta discutible que pueda ser idéntico el concepto de grupo que se utiliza en la LC a diversos efectos: (i) en el art. 6 2 , 4º cuando se hace referencia a la memoria de las cuentas vinculadas, que se debe aportar con la solicitud de declaración del concurso voluntario; (u) en los arts. 3.5 y 25 y 25 bis, a efectos de acumulación de solicitudes o de procedimientos concúrsales declarados; y en el art, 93.2, 3º en cuanto a la consideración como personas especialmente relacionadas a los efectos de la calificación del crédito como subordinado.

El concepto de grupo adquiere en cada uno de esos casos algunas connotaciones propias, que determinan que deba procederse de forma específica en cada caso a determinar lo que a tales efectos se puede considerar 'grupo de sociedades'.

El art. 93.2 de la LC establece que se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica;

3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado.

A la hora de encontrar el sentido que tiene en este precepto la referencia al 'grupo', no puede perderse de vista que el ordinal 1º del propio art. 93.2 LC también considera persona especialmente relacionada a los socios que tengan, al menos, un 5 % de participación en el capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los tuviera. En suma, la idea que resulta de esta norma es que la razón determinante de la calificación legal como persona especialmente relacionada no se encuentra sólo en la posibilidad de ostentar una efectiva situación de control efectivo de la gestión de la sociedad, sino que también podría ser suficiente que se evidencie un interés económico relevante en la sociedad, por tener una participación sustancial en su capital. Por consiguiente, a partir de la interpretación conjunta de esas dos normas es posible concluir que el concepto de grupo a estos efectos no sea un concepto especialmente estrecho y centrado en el control directo de la gestión social, sino que también puede comprender situaciones en las que se haya evidenciado un control indirecto, aunque igualmente efectivo.

Por otra parte, parece evidente que el concepto de grupo no puede ser concebido como un concepto formal. No existe un acto concreto que sea atributivo de esa cualidad. Si bien la presentación de cuentas consolidadas supone el reconocimiento de su condición de grupo por parte de las sociedades que lo forman, que no consoliden cuentas no puede ser considerado como una evidencia de la ausencia de grupo. Basta que exista un control, directo o indirecto, sobre el derecho de voto o sobre el órgano de administración. De manera que constituirá una cuestión de hecho determinar si existe esa particular relación que permita que una sociedad 'controle» las decisiones de otra. Por consiguiente, no siempre se podrá disponer de medios de prueba directos sino que con frecuencia habrá que acudir a los medios de prueba indirectos, esto es, a indicios, como ha ocurrido en el supuesto objeto, de consideración'.

No obstante, si bien pudiera mantenerse a la hora de fijar el concepto de grupo un criterio distinto al del art. 41.1 del c de C, lo cierto es que esta norma establece, frente al criterio de la unidad de actuación, el criterio del control directo o indirecto.

Por tanto, partiendo de lo dicho anteriormente, dado el absoluto control que Don Jenaro , presidente del Grupo Tremón, sobre las decisiones del presidente del consejo de administración de Bami Newco, s. A. que se declara en concurso, hasta el punto que sus decisiones han de adoptarse mancomunadamente, es evidente que ambas forman parte del grupo de sociedades desde el punto de vista de la conexividad de los artículos 25 y 25 bis de la LC , dado el interés de la sociedad que realizó un acto o contrato sujeto a control. Valga como ejemplo la Sección vigésimoctava de la AP de Madrid en sentencia de fecha 20 de abril de 2012 , que afirma que las sinergias y principios de actuación unitaria, son las que ordinariamente caracterizan a la actuación de los grupos, de ahí que proceda la declaración de la competencia objetiva de este juzgado,

.- asimismo, es competente territorialmente por aplicación del apartado 1 del art. 10 de la LC , por tener en esta circunscripción el deudor su domicilio.

SEGUNDO.- La solicitante reúne los requisitos de capacidad procesal, postulación y legitimación exigidos para esta petición en los artículos 3 y 184.2 de la LC .

TERCERO.- La solicitud cumple las condiciones y se acompañan los documentos que se expresan en el artículo 6 de la LC y de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, se desprende el estado de insolvencia del solicitante.

CUARTO.- Por lo expuesto y acreditado, como señala el artículo 14 de la LC , procede dictar auto declarando en concurso a la solicitante, debiéndose calificar el concurso de carácter voluntario por haber sido instado por el propio deudor ( art. 22.1 de la LC , en relación con el art. 21.1,1° de la LC ).

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 40.1 de la LC , en los casos de concurso voluntario, el deudor, como regla general, conserva las facultades de administración y disposición de su patrimonio, sometido en su ejercicio a la intervención de los administradores del concurso.

SEXTO.- Por la especial complejidad del concurso no dándose todas de las circunstancias del art. 190 de la LC , se tramitará por el procedimiento ordinario.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en el art. 27.5 de la LC ., 5. en los supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de éstos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única designando auxiliares delegados.

No se procede a la declaración de concurso de especial trascendencia, ya que a pesar del volumen de la masa pasiva, la actividad de la deudora se encuentra muy focalizada en la explotación en régimen de arrendamiento o de alquiler de los inmuebles de los que es titular dominical y sin perjuicio de lo que se determina en el fundamento jurídico que sigue.

OCTAVO,- Conforme a lo establecido en el art. 32 de la LC , el que dispone que cuando la complejidad del concurso así lo exija, la administración concursal podrá solicitar la autorización del juez para delegar determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuación de la actividad del deudor, en los auxiliares que aquélla, proponga, con indicación de criterios para el establecimiento de su retribución.

Igualmente dispone que cuando exista un único administrador concursal salvo en los supuestos de las personas jurídicas recogidas en el inciso final del artículo 27.1, el juez, cuando lo considere en atención a las circunstancias concretas, podrá designar, previa audiencia al administrador concursal, un auxiliar delegado que ostente la condición profesional que no tenga aquél y en el que podrá delegar sus funciones conforme al párrafo anterior.

Además, el nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado será obligatorio: 1.° En empresas con establecimientos dispersos por el territorio. 2.º En empresas de gran dimensión. 3.º cuando sé solicité prórroga para la emisión del informe. 4. En concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única.

Y dado que en el presente supuesto se da el número segundo de este precepto, además de precederse al nombramiento de una administración concursal única y con un concurso conexo, procede el nombramiento de un auxiliar delegado el que recae en la persona de D. Porfirio dada su experiencia y cualificación profesional, distinta de la que ostenta el administrador concursal. Respecto a la retribución del auxiliar delegado, dadas las características del concurso cuya declaración es procedente, es adecuada la aplicación de las normas sobre retribución de los administradores concúrsales contenidas en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el derecho a arancel de los administradores concúrsales, los que tendrán aplicación para cada uno de los designados.

NOVENO.- En relación a la medida o medidas cautelares coetáneamente suplicadas con la solicitud de concurso, es preciso indicar lo siguiente:

.-Presupuestos y elementos de las medidas cautelares.

A.- El art. 726 de la LEC . dispone que el Juzgado o Tribunal podrá acordar como medidas cautelares, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquiera actuaciones, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1.- ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente; y 2.- no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Añade dicho precepto que con el carácter de temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el Tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

B.- El art. 728 de la Ley Procesal señala que sólo podrá acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria; exigiendo el párrafo 2ª del citado precepto que junto a la solicitud se acompañen los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciarlo favorable al fundamento de su pretensión.

En cuanto al primero de los presupuestos o requisitos, debe señalarse que el periculum in mora -como también es conocido este presupuesto- se Concibe como el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal, riesgo que puede surgir con ocasión de la necesaria dilación temporal en alcanzarse, tras la realización del proceso de declaración, la sentencia que conceda aquella tutela. Desde la clásica aportación de Calamandrei, suele resaltarse la distinción entre peligro de infructuosidad -consistente en que la ejecución sea posible o difícil en el momento en que proceda- y peligro de retraso -daño inmediato e irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la prestación-. Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaración pueden presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeración aproximativa más completa que la anterior: 1.°) Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en absoluto; y 2.°) Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma especifica o a la posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle con plena utilidad.

En cuanto al segundo de los presupuestos, cual es el relativo al fumus boni iuris, debe significarse que la previsión legislativa de las medidas cautelares es explicable por la consideración de un eventual resultado procesal favorable al actor. Cuando se inicia un proceso esta eventualidad es, desde luego, siempre posible. Sin embargo, así como seria inicuo condicionar el acceso al proceso a una cierta demostración preliminar de la realidad del derecho que se hace valer, por cuanto supondría cortar la posibilidad misma de reconocimiento del derecho, es, por el contrario, aceptable que para la concesión de una medida cautelar, que implica una injerencia en la esfera jurídica del demandado, se requiera que pueda formarse un juicio positivo sobre un resultado favorable al actor. Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez deba tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que el necesario para resolver sobre el objeto del proceso principal y deba ser aportado y tratado del mismo modo que para este último se halla establecido. De ser así se incurriría en una duplicación de la instrucción, pero, sobre todo, la medida cautelar no podría cumplir la función que tiene encomendada, pues se reproducirla a su respecto la dificultad que está destinada a superar; de lo que debe concluirse que basta que se demuestre la probabilidad del derecho u otra situación jurídica cuya tutela se pretende en el proceso principal. En este sentido el art. 72 8.2 LEC dispone que '... El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciarlo favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios...'.

C- Junto a tales presupuestos o requisitos sustantivos para la adopción de la medida cautelar -en su caso-, el art. 733.1 L.E.C dispone que '... como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado... ', Sin embargo, el apartado 2 del precepto citado permite adoptar las medidas cautelares sin audiencia de las partes '... cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar...'.

Por tanto, sólo cabe adoptar medidas cautelares 'inaudita pars ' cuando concurran las citadas razones de urgencia o la posibilidad de frustración de su eficacia, ya que en estos casos, se trata de evitar que se frustre la finalidad de la tutela cautelar mediante las necesarias dilaciones de la audiencia de la contraparte. Ello supone que la solicitud inicial, junto a los requisitos legalmente establecidos -examinados en el anterior Fundamento de Derecho-, ha de hacer mención expresa de las razones que justifican la exclusión de la audiencia previa del demandado, con una motivación y justificación específica, e igualmente ha de efectuarse en el Auto que resuelva sobre la misma ( art. 733.2, párrafo primero, inciso final, LEC .) una ponderación y valoración judicial de aquella justificación.

Se trata, por otro lado, de conceptos jurídicos indeterminados que han de valorarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes. Se ha entendido que concurren razones de urgencia si la conducta constitutiva del peligro por la mora procesal estuviera preparada o se hubiera iniciado con riesgo de consumar el perjuicio si hubiera que esperar a la celebración de la vista.

Además, las razones de urgencia a las que se refiere el precepto no pueden identificarse ni con el ' periculum in mora ' que justifica la adopción de medidas cautelares, ni con las ' razones de urgencia o necesidad ' a las que alude el artículo 730.2 LEC , que son las que justifican la presentación de la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda. En cuanto a la urgencia, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7º, de 13 de junio de 2002 entiende que se produce cuando existe un ' 'quantum' ' de peligro superior del que ya de por si sería suficiente para la adopción de una cautela, esto es, el que viene a configurar el presupuesto del periculum in mora. Por su parte, el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3º, de 9 de julio de 2001 , señala que '... en definitiva, si la urgencia viene motivada por la necesidad imperiosa de proteger determinados derechos, en aquellos supuestos en los que de no procederse a su inmediato amparo se podría producir una insatisfacción definitiva, aunque luego se otorgara la tutela judicial en la sentencia, la misma no es predicable respecto a la supuesta disolución de una sociedad viva al formular la petición con base en la simple sospecha de que se constituyó exclusivamente para la promoción del edificio, que aconseje adoptar la medida inaudita parte...'.

.- Examen de la pretensión cautelar.

A.- Atendiendo a tal regulación y doctrina jurisprudencial, del examen de la documental unida a las actuaciones y teniendo especial atención a lo, resulta indiciariamente acreditado:

A) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE CRÉDITO SINDICADO.

Con fecha 14 de diciembre de 2007, la concursada y las entidades EUROHYPO AG SUCURSAL EN ESPAÑA, hoy HYPOTHEKENBANK FRANKFURT AG SUC. ESPAÑA (titular de un 65,27%), BANCO POPULAR ESPAÑOL/ SA., (titular de un 14,58%), y NATIXIS SA., SUCURSAL EN ESPAÑA, (titular de un 20,13%), suscribieron un contrato de crédito mercantil por importe de 720.000.000,00 euros. Dicho contrato quedó modificado en virtud de un contrato de novación y texto consolidado suscrito con fecha 24 de junio de 2009 ante el Notario de Madrid, Don Carlos del Moral Carro, bajo el número 2598 de su protocolo, que redujo el importe a 675.000.000,00 euros. De nuevo ha resultado modificado en virtud de un contrato de novación de crédito mercantil y ratificación de garantías, otorgado en póliza intervenida por el Notario de Madrid, Don Carlos del Moral Carro, con el número 1, con fecha 4 de enero de 2012.

Tras las citadas modificaciones las características del Contrato de Crédito son las que siguen:

Importe Total de la financiación concedida asciende a 546,000.000,00 euros dividido en dos Tramos;

o Tramo A; 495.000.000,00 euros.

o Tramo C; 51.000.000,00 euros, destinado al pago de los intereses del Contrato de Crédito.

Duración; ambos tramos vencerán el 14 de diciembre de 2015.

Participación de las entidades financiadoras: EUROHYPO, 65,27%; BANCO POPULAR 14,58%; NATIXIS 20,13%

Comisión de Agencia; 32.000,00 euros anuales.

Períodos de interés: de 1, 3 ó 6 meses, a elección de la Sociedad.

Intereses:

o intereses Ordinarios; Euribor, (a un mes), más 1,65%.

o Interés de demora; 400 puntos básicos sobre el interés básico.

Cuentas de Financiación:

o Cuenta de Depósito: Cuenta en la que la Sociedad tiene la obligación de mantener ingresados 15.000.000,00 de euros, hasta el 14 de diciembre de 2012, fecha en la que dicha cantidad se destinaría a amortización anticipada obligatoria del crédito. Excepcionalmente se dejo disponer a la Sociedad del importe de 3.500.000,00 euros, para amortizar Tramo C. La obligación de reponer la cantidad dispuesta vencía el 14 de diciembre de 2012.

o Cuenta de Proyecto: Cuenta en la que se ingresan la totalidad de los ingresos por alquiler, arrendamiento o ingresos por explotación de los edificios de los inmuebles propiedad de la Sociedad y, en su caso, los pagos recibido en virtud de los Contratos de Cobertura de tipo de interés así como cualquiera otros ingresos de la Sociedad relacionados con la explotación de los inmuebles.

En garantía del completo y puntual cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades derivadas o que pudieran derivarse del Contrato de Crédito, incluyendo la amortización del principal, pago de intereses, incluyendo los de demora, comisiones, costas y gastos, cubriendo todas las obligaciones pecuniarias derivadas del mencionado contrato a cargo de BAMI; se han acordado las siguientes garantías, que tras sucesivas modificaciones, presentan las siguientes características;

1. Hipoteca de Primer Rango. (Escritura de constitución de hipoteca de máximo, suscrita, con fecha 14 de diciembre de 2007, ante el notario de Madrid, D. Carlos del Moral Carro, con el número 2604 de orden de su protocolo. Dicha hipoteca fue novada por medio de la Escritura de novación de la hipoteca de máximo, suscrita, con fecha 24 de junio de 2009, ante el notario de Madrid, D. Carlos del Moral Carro, con el número 2604 de orden de su protocolo).

La hipoteca garantiza el completo y puntual cumplimiento de las obligaciones de BAMI NEWCO en virtud del Contrato de Crédito, hasta un máximo de:

i. 621.000.000,00 de euros, en concepto de principal del crédito;

ii. 80.729.970,00 euros de intereses ordinarios,

iii. 93.150.000,00 euros de intereses de demora

iv. 31.050.000,00 euros de costes y gastos de ejecución hipotecaria.

El importe máximo del que responden las fincas hipotecadas, que son la totalidad de los inmuebles propiedad de la compañía, es del 132% del principal; es decir, la cantidad de 825.929.970,00 euros.

2, Prenda de derechos de crédito.

Se han otorgado las siguientes prendas, todas ellas en póliza intervenida por. Notario y que no han sido objeto de inscripción.. La totalidad de las prendas que seguidamente se expondrán han sido debidamente ratificadas y extendidas a la totalidad de los contratos suscritos con posterioridad a la firma de las mismas.

o Prenda de seguros. Prenda sobre la totalidad de los derechos de crédito de los que la compañía sea o devenga titular frente a las entidades aseguradoras derivados de las pólizas de seguro que cubran los Inmuebles.

o Prenda de contratos de arrendamiento. Prenda sobre la totalidad de los derechos de crédito que ostente o pueda llegar a ostentar en el futuro la compañía frente a los arrendatarios de los Inmuebles, derivados de los correspondientes contratos de arrendamiento.

o Prenda de las Coberturas. Prenda sobre la totalidad de los derechos de crédito de los que la compañía sea titular o devenga titular en el futuro en virtud de los Contratos de Cobertura de Tipo de interés.

o Prenda de Cuentas. Prenda sobre la totalidad de los derechos de crédito que ostente o pueda llegar a ostentar en el futuro la compañía contra las entidades depositarías representados por el saldo de la Cuenta de Depósito y de

La Cuenta de Depósito es la Cuenta en la que la Sociedad tiene la obligación de mantener ingresados 15.000.000,00 de euros, hasta el 14 de diciembre de 2012, fecha en la que dicha cantidad se destinaría a amortización anticipada obligatoria-del, crédito. Excepcionalmente se dejo, disponer a la Sociedad del importe de 3.500.000,00 euros, para amortizar Tramo C. La obligación de reponer la cantidad dispuesta vencía el 14 de diciembre de 2012.

Por su parte, la Cuenta de Proyecto, Cuenta en la que se ingresan la totalidad de loe ingresos por alquiler, arrendamiento o ingresos por explotación de los edificios de los inmuebles propiedad de la Sociedad y, en su caso, los pagos recibido en virtud de los Contratos de Cobertura de tipo de interés así como cualquiera otros ingresos de la Sociedad relacionados con la explotación de los inmuebles.

o Prenda contratos relevantes, sobre la totalidad de los derechos de crédito de los que la compañía devenga titular en el futuro frente: i) a FCC CONSTRUCCIÓN, SA. por los derechos derivados de los contratos de ejecución del Edificio 7 de Adequa, ((en la actualidad la ejecución del citado edificio está paralizada); ii) frente a METROVACESA, SA. sobre el derecho a obtener la parcela de Atlantys o sobre el derecho a obtener cualquier compensación por parte de la citada mercantil como consecuencia de la no obtención de la parcela.

3. Garantía corporativa de SIFE, (Escritura de elevación a público de Contrato de Garantía corporativa y promesa de hipoteca, (Garantía corporativa de SIFE), de fecha 24 de junio de 2009. Escritura de elevación a público de contrato de extensión y ratificación de garantía corporativa, suscrito con fecha 9 de junio de 2010).

SIFE garantiza el cumplimiento de las obligaciones más arriba descritas, de manera incondicional e irrevocable y de forma solidaria con BAMI, con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión, hasta un importe máximo de 20.140.000,00 euros.

No existen acciones de relevación o liberación de la garantía que permitan al garante exigir a la compañía que le libere de la misma; pues se acuerda que la obligación estará en vigor hasta el total cumplimiento de las obligaciones garantizadas.

4. Garantía personal del Sr. Don Alberto . (Contrato de garantía personal otorgado por D. Alberto , a favor de las Entidades Financiadoras, suscrito en póliza intervenida por el Notario de Madrid, D. Carlos del Moral Carro, con fecha 4 de enero de 2012 y número 2 de su registro).

El Sr. Alberto garantiza, de manera incondicional e irrevocable y a primer requerimiento, de forma solidaria con BAMI NEWCO, por importe de 3.500.000,00 euros, con renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, el cumplimiento de las obligaciones de pago de principal, intereses, comisiones, gastos, tributos, amortizaciones y cualesquiera otros conceptos asumidos por BAMI en virtud de la obligación de ingresar en la Cuenta de Depósito, antes del 14 de diciembre de 2012, la cantidad dispuesta con cargo a la misma por importe de 3.500.000,00 euros.

No existe ORDEN DE PRELACIÓN en la ejecución de las garantías mencionadas. Por lo tanto, las Entidades Financiadoras, en su caso, podrán optar por un tipo de garantía u otro o por todas a la vez, salvo en el supuesto específico de la Garantía Alberto que sólo podrá ser ejecutada en los casos especificados.

B) CONTRATOS DE COBERTURA DEL TIPO DE INTERÉS.

En cumplimiento de la obligación impuesta en el Contrato de Crédito a la Sociedad de suscribir en un plazo de tres meses, a contar desde el 14 de diciembre de 2007, un contrato en cuya virtud la Sociedad se asegurara un tipo de interés, (incluyendo el margen) no superior al 6,25% durante toda la vida del crédito y por el importe total de la financiación, BAMI NEWCO, SA. suscribió los siguientes Contratos de Cobertura del Tipo de Interés del Contrato de Crédito:

i) CMOF con la entidad EUROHYPO AKTIENGESELLSCHAFT, con fecha 28 de abril de 2008.

ii) CMOF con la entidad BANCO POPULAR, SA., con fecha 20 de mayo de 2008.

iii) CMOF con la entidad NATIXIS, SA., con fecha 20 de mayo de 2008.

La totalidad de las cantidades abonadas a las citadas entidades desde el año 2008 hasta la fecha actual, en virtud de los citados CMOFS y sus confirmaciones se recoge en la memoria económica y jurídica de la solicitud de concurso.

Con fecha 4 de enero de 2 012, en diferentes pólizas intervenidas por el Notario de Madrid, don Carlos del Moral Carro, las partes modificaron diferentes confirmaciones pendientes de pago de los SWAPS suscritos con el BANCO POPULAR fijando como fecha de pago de las citadas cantidades pendientes el 14 de diciembre de 2012.

De igual modo, en la fecha indica, la Sociedad suscribió con el EUROHYPO AKTIENGESELLSCHAFT un acuerdo de vencimiento anticipado del SWAP, con fijación de la cantidad a pagar en virtud de dicha cancelación y de los retrasos existentes a dicha fecha y de la fecha de pago de las citadas cantidades. En su virtud, las partes acordaron que la Sociedad deberla pagar con fecha 14 de diciembre de 2012, la cantidad de 58.659.851,52 euros.

La fechas de pago más arriba indicadas quedaron suspendidas hasta el 15 de junio de 2013, en virtud de la Cláusula de Mantenimiento o Standstill suscrita con fecha 20 de diciembre de 2012 que seguidamente se referirá.

En garantía del completo y puntual cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades derivadas o que pudieran derivarse de los Contratos de Cobertura de Tipo de Interés, así como de las modificaciones o acuerdos de vencimiento más arriba descritos, cubriendo todas las obligaciones pecuniarias derivadas de los mencionados contratos, se ha otorgado por la compañía las siguientes garantías, que tras sucesivas modificaciones, presentan las siguientes características:

HIPOTECA DE MÁXIMO DE SEGUNDO RANGO, (Escritura de hipoteca inmobiliaria, otorgada ante el Notario de Madrid, D. Carlos del Moral Carro, con fecha 24 de junio de 2009, con el número 2605 de su protocolo).

Las fincas hipotecadas tienen asignada una responsabilidad hipotecaria global máxima por todos loe conceptos de hasta 50.000.000,00 euros, que se reparte como sigue:

i. 49.000.000,00 euros de principal,

ii. 1.000.000,00 de euros de costas y gastos.

PRENDAS. Se han otorgado las prendas mas arriba descritas, que, al igual que el supuesto del Contrato de Crédito, han sido debidamente ratificadas y extendidas a la totalidad de las confirmaciones y modificaciones de los Contratos de Cobertura del Tipo de Interés que se han suscrito con posterioridad a la firma de las mismas.

o Prenda de seguros.

o Prenda de contratos de arrendamiento.

o Prenda de las Coberturas.

o Prenda de Cuentas.

o Prenda contratos relevantes.

? Garantía corporativa de SIFE, (más arriba descrito).

? Garantía corporativa de GECINA, (más arriba descrito).

No existe ORDEN DE PRELACIÓN en la ejecución de las garantías mencionadas.

C) CONTRATO DE CRÉDITO DEL TRAMO B.

Con fecha 9 de junio de 2010, la Sociedad amortizó el Tramo B del Contrato de Crédito por importe de 4.725.309,00 euros, mediante la financiación concedida al efecto por las Entidades Financiadoras en virtud de contrato de crédito otorgado en esa misma fecha en póliza intervenida ante el Notario de Madrid, D. Carlos del Moral Â? Carro con el número 52 de su libro registro, (En adelante, el 'Contrato de Crédito Tramo B'). La Fecha de vencimiento del Contrato de Crédito Tramo B, prevista inicialmente para el 14 de octubre de 2011, fue modificada por medio del Contrato de novación de crédito mercantil por un importe global de hasta 4.725.309 euros y Ratificación de garantías, otorgado con fecha 4 de enero de 2012 en póliza intervenida ante el Notario de Madrid, D. Carlos del Moral Carro con el número 10 de su libro registro, fijándose la Fecha de Vencimiento para el 14 de diciembre de 2012 e imponiéndose la obligación de abonar los intereses de demora generados desde el 14 de octubre de 2011 y hasta el 4 de enero de 2012.

La Fecha de Vencimiento indicada quedaba suspendida hasta el 15 de junio de 2013, en virtud de la Cláusula de Mantenimiento o Standstill suscrita con fecha 20 de diciembre de 2012.

El tipo de interés ordinario es de EURIBOR más 1,65 y el tipo de interés de demora es de 400 puntos básicos sobre el tipo de interés ordinario.

En garantía del completo y puntual cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades derivadas del crédito, la compañía ha otorgado las siguientes garantías, que tras sucesivas modificaciones, presentan las siguientes características:

1. Aval del Banco Sabadell, es un aval a primer requerimiento por importe de 4.725.308,61 euros, que, tras la última ratificación y/o modificación operada, estará en vigor hasta el próximo 14 de agosto de 2013.

2. Prenda de derechos de crédito.

Se han otorgado las prendas más arriba descritas, que, al igual que en los el supuestos anteriores, han sido debidamente ratificadas y extendidas a la totalidad de las modificaciones del Contrato de Crédito del Tramo B. Estos son:

o Prenda de seguros.

o Prenda de contratos de arrendamiento.

o Prenda de las Coberturas,

o Prenda de Cuentas.

o Prenda contratos relevantes.

3. Garantía corporativa de SIFE.

D) ACUERDO DE MANTENIMIENTO 0 'CLAUSULA STANDSTILL'

Suscrita en póliza intervenida por Notario con fecha 20 de diciembre de 2012, con la finalidad de... permitir la sustanciación de los futuros acuerdos de refinanciación. El acuerdo estará en vigor hasta el próximo día 15 de junio de 2013, fecha en la que BAMI deberá hacer frente a los siguientes conceptos que vencían el pasado día 14 de diciembre de 2012 y quedaron en suspenso;

o El importe del Contrato de Crédito del Tramo B,

o La amortización de los importes debidos bajo los Contratos de Cobertura de los tipos de interés suscritos con Eurohypo y Banco Popular, tal y como los mismos fueron modificados,

o La restitución a la Cuenta de Depósito el importe de 3.500.000,00 de euros que debe destinarse a amortización del Tramo C, (que es la obligación garantizada por la Garantía Alberto ),

B.- Resulta de tales hechos indiciariamente acreditados que, el día 15 de junio de 2013, finaliza la cláusula de mantenimiento de condiciones, por lo que existe el peligro que las entidades financieras acreditantes, con desconocimiento de la declaración del concurso de Bami Newco, SA., procedan a compensar cuentas o conocido como barrido de cuentas y a iniciar las ejecuciones singulares correspondientes derivadas de las garantías otorgadas, lo que permiten sostener en esta sede cautelar la concurrencia de la apariencia de buen derecho en relación con los efectos de la declaración de concurso.

C- Del mismo modo de los hechos relatados resulta acreditada la necesidad de adoptar las medidas solicitadas en cuanto el retraso en la declaración de concurso y la necesaria prolongación del proceso concursal puede impedir la tutela efectiva de los derechos de la concursada y de los acreedores, máxime cuando el día 15 de junio, vence la cláusula de mantenimiento o de standstill, que pueden dejar sin tesorería a la sociedad que se declara en concurso, lo que aconseja en aseguramiento de aquellos bienes, la adopción de las medidas solicitadas al concurrir el peligro en la mora procesal.

D.- Finalmente procede acordar la medida cautelar solicitada sin audiencia de los demandados, ya que permite estimar que la audiencia de los bancos afectados puede determinar la infructuosidad de las medidas cautelares solicitadas mediante el barrido o compensación de cuentas o de ejecución singular de garantías, máxime cuando las presentes medidas son (-por su cuantía e importancia-) las más relevantes e idóneas, lo que dota de razones de urgencia a su efectividad, postergando a momento procesal posterior (-en su caso-) la audiencia de las entidades financieras afectadas con las medidas cautelares que se adoptan.

E.- Por último, dirigida la solicitud a asegurar la efectividad de los derechos de los acreedores concúrsales y contra la masa, que posteriormente legalmente atribuida a la administración concursal que fíe designará; y actuando ésta en cumplimiento de un deber legal inherente a su cargo procesal, no procede hacer fijación de caución alguna; debiendo, no obstante desestimarse la medida consistente en la retroactividad de los efectos de la declaración de concurso a la fecha de la presentación, ya que el presente auto se ha dictado dentro del plazo contemplado en el artículo 13 de la LC , fecha en la que despliega todos sus efectos la declaración de concurso de Bami Newco, SA.

Fallo

1.- Se declara la competencia objetiva, funcional y territorial de este juzgado para conocer del concurso Solicitado por la Procuradora Doña Raquel Gomes Sánchez, en nombre y representación del deudor BAMI NEWCO, SA.

2,- Se declara en concurso, que tiene carácter de voluntario al deudor: BAMI NEWCO, SA. con CIF. A-85125078.

3.- El concurso se tramitará por el procedimiento ordinario.

4.- El deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio a la administración concursal que se designará al afecto, mediante su autorización o conformidad.

5.- La administración concursal estará integrada por el economista y auditor D. Genaro , con despacho profesional a efectos de relación directa con concursada, acreedores y Juzgado: en la calle Eraso n° 3 - 4º - C, 28028 Madrid, tfno; 952224322; fax: 952221846, con las facultades determinadas en el apartado anterior.

Se nombra auxiliar delegado a D. Porfirio , con domicilio en la CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 . De Madrid, tfno; NUM003 ; fax NUM004 , con las funciones incluso compartidas que la administración concursal establezca y específicamente de la dirección letrada de los incidentes concúrsales que pudieran interponerse y aspectos jurídicos del concurso.

.- Comuníquese el nombramiento al administrador designado, por el medio más rápido, para que en el plazo de cinco días siguientes al recibo de la comunicación comparezca ante este Juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente en proporción a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los términos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el encargo ( art. 29 LC ),

Comuníquese igualmente el nombramiento al auxiliar delegado, en la forma indicada para el administrador concursal.

6.- Requiérase a la administración concursal, de conformidad con el art. 74 LC para que presente el informe previsto en el art. 75 en el plazo de dos meses contados a partir de la fecha en que se produzca la aceptación (o que se produzca la aceptación de dos de ellos).

7.- Requiérase a la administración concursal para que, de conformidad con lo previsto en el art, 21.4 de la LC , realice sin demora una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio conste en la documentación que obre en autos, informando de la declaración del concurso y del deber de comunicar los créditos en la forma establecida por la Ley.

8,- Requiérase a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el Boletín Oficial del Estado del auto de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el art. 23 de la LC , en los términos previstos en el art. 85 de la LC .

9,- Anúnciese la declaración de concurso en el Boletín Oficial del Estado de forma gratuita y de conformidad con lo establecido en el art. 23 de la LC en la forma y con los requisitos establecidos en el art. 21 de la LC . La forma de inserción del edicto al boletín se realizará de forma telemática por este órgano judicial.

10.- Inscríbase en el Registro Mercantil la declaración de concurso con lo acordado respecto de las facultades de administración y disposición. Una vez firme este auto líbrese mandamiento para conversión de la anotación preventiva en inscripción, haciéndose entrega a la representación procesal del deudor para que cuide de su diligenciado.

11.- Los legitimados conforme a la LC para personarse en el procedimiento deben hacerlo por medio de Procurador y asistidos de Abogado, a salvo lo que dispone la Legislación procesal laboral para la representación y defensa de los trabajadores.

12.- El concursado tiene el deber de comparecer ante este órgano judicial y ante la Administración Concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso.

13.- Comunicar esta resolución al juzgado Decano de Madrid y al que en su caso corresponda al domicilio de la concursada a fin de conferir difusión a la declaración de concurso entre los órganos judiciales del partido, y aplicación de los efectos legales sobre procesos declarativos y ejecuciones contra la concursada.

Líbrense asimismo oficios a los Juzgados que conocidamente tramitan procesos contra la entidad concursada.

14.- Abrir la fase común de tramitación del concurso y formar las secciones segunda, tercera y cuarta, ordenándose en cuantas piezas sean necesarias o convenientes.

15,- El presente, auto producirá sus efectos de inmediato, desde su fecha y será ejecutivo aunque no sea firme la presente resolución.

16.- Librar, una vez firme este auto, mandamiento para conversión de la anotación preventiva en inscripción.

17.- Notificar la presente resolución al Fondo de Garantía Salarial, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

18.- Se acuerda las medidas cautelares en los términos expuestos en el razonamiento noveno de la presente resolución y concretamente;

.- Que se proceda a la suspensión de la ejecución de cualquier garantía por parte de las entidades financieras acreedoras en el presente concurso.

.- La declaración de imposibilidad que se inicien ejecuciones singulares y separadas por parte de los acreedores financieros sobre bienes de la concursada, salvo en los casos y requisitos previstos en la Ley Concursal.

La declaración que los efectos de la declaración del concurso se irrogarán desde la fecha de la presente resolución, día 14 de junio de 2013.

La declaración de la imposibilidad por, parte de las entidades financieras acreedoras lleven a cabo una liquidación de saldos o barridos de cuenta o posibles compensaciones de las cuentas de las que sea titular la concursada.

La declaración de autorización para la apertura de una cuenta bancaria donde se domicilien los ingresos de arrendamientos y se traspasen los saldos que la declarada ahora en concurso mantiene en las diferentes entidades Financieras.

estas medidas afectan concretamente a:

.- HYPOTHEKENBANK FRANKFURT AG SUC. ESPAÑA. Paseo de la Castellana 110, 7º planta, 28046 Madrid.

.- BANCO POPULAR ESPAÑOL. Calle Velásquez 34, 28001 Madrid.

.- NATIXIS, SA. Paseo de Recoletos 7-9 de Madrid.

Para su efectividad, entrégense los correspondientes oficios a la representación procesal de la concursada Bami Newco, SA., para su diligenciado y cumplimiento.

MODO PE IMPUGNACIÓN:

1.- Contra la DECLARACIÓN DE CONCURSO cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días ante este Juzgado, conforme al articulo 197. 3 de la LC , por medio de escrito presentado en este Juzgado, computados, para el deudor, desde la notificación del auto y para los demás legitimados no personados desde la última de las publicaciones ordenadas en el art. 23.1 de la LC , debiendo el recurrente exponer las alegaciones en que se baga la exposición, además de citar la resolución recurrida y los preceptos que se hayan infringido, debiéndose acreditar haber constituido en la cuenta de depósitos de este Juzgado depósito por importe de 25 euros. (Banco Español de Crédito - n° de cuenta 2257)

2 º - Contra los demás pronunciamientos, cabrá interponer igualmente recurso de reposición en los plazos y forma establecida en el apartado anterior.

3.- contra la adopción de las medidas cautelares decretadas, es de aplicación el artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual se podrá por los legitimados formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares esgrimiendo como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna.

También podrá ofrecer caución sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo acuerda y firma SSº. Doy fe.

Firma del Juez

Firma del Secretario