Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 3, Rec 245/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE MADRID

Procedimiento:Juicio ordinario núm. 245/2013 - Medidas cautelares núm. 245/2013

Materia:Medidas coetáneas. Sociedades. Consejo de Administración. Abstención de derechos

Demandantes: D. Luis Angel , D. Anton , D. Eduardo y D. Inocencio

Procurador: D. Manuel Lanchares Perlado

Letrado: D. Alejandro Fernández de Araoz y Gómez-Acebo

Demandados: D. Porfirio , D. Jose Daniel , D. Alonso , D. Dimas y D. Hipolito

Procurador: D. Luis-Fernando Álvarez Wiese

Letrado: D. Ezequiel Miranda Giménez-Rico

Demandada:Unión Fenosa Gas, S.A.(en adelante, 'UFG')

Procurador: D. Germán Marina Grimau

Letrado: D. Félix-José Montero Muriel

Magistrado Ilmo. Sr. D.Jesús Alemany Eguidazu

AUTO

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil trece.

Antecedentes

I.Demanda.-Por escrito que fue presentado el 19/4/2013 ante el Decanato de los Juzgados de Madrid (reparto mercantil), los codemandantes -consejeros de UFG a propuesta del consocio ENI- solicitan por medio de otrosí la medida cautelar deabstención de una conducta( art. 727-7ª LEC , citando también la regla 11ª) ordenándose a los consejeros codemandados -consejeros de UFG auspiciados por el consocio Gas Natural Fenosa, S.A.-, «que se abstengan de intervenir en todas las deliberaciones y los acuerdos que se celebren por la Sociedad relativos a los contratos de suministro de gas suscritos con Gas Natural Comercializadora, con Nueva Generadora del Sur, con Gas Natural Fenosa y con Unión Fenosa Gas Comercializadora debiendo a tal efecto abandonar las sesiones que se celebren y abstenerse de emitir voto alguno al respecto». Fundan sustancialmente la pretensión en la infracción por los codemandados de su deber legal de abstención respecto de acuerdos que presenten un conflicto de intereses. Cumpliendo el requisito del artículo 732.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, 'LEC'), en el escrito de petición se ofreció la prestación de caución. La solicitud fue admitida a trámite por diligencia de 29/4/2013 y se convocó a vista.

II. Vista.-El 18/6/2013 se ha dado vista para la audiencia de las partes, conforme al artículo 734 LEC . Lapruebapropuesta y admitida ha sido ladocumental, elinterrogatorio del codemandadoD. Jose Daniel (consejero de UFG) y laspericialesde AT Kearney en la persona de D. Pedro Jesús (licenciado en empresariales, consultor energético, designado por la parte demandante), de The Boston Consulting Group en la persona de D. Cristobal (licenciado en empresariales, consultor energético, designado por los consejeros codemandados) y de KPMG Asesores, S.L. en la persona de D. Hugo (licenciado en empresariales, socio de KPMG Forensic, designado por UFG); con el resultado que obra en autos y en el correspondiente soporte audiovisual.

III.-En lasustanciacióndel procedimiento se tienen por observadas las prescripciones legales y, en particular, los artículos 730 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

PRIMERO.-Marco jurídico: medida cautelar de abstención del administrador

La tutela cautelar.- «La actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición,conservación, ejecución» (CHIOVENDA,Instituzioni2, 1935, § 1 10 B] pr.). Latutela cautelares, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia (CALAMANDREI,Provvedimenti cautelari, 1936, § 9). «Para evitar que el proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde, hace falta, mientras tanto, arreglar provisionalmente el litigio impidiendo determinados cambios en la situación de hecho» (CARNELUTTI,Sistema, 1936, § 73 c]). «Se trata de que las medidas resulten en verdad eficaces para lograr, no sólo que la sentencia de condena pueda ejecutarse de alguna manera, sino para evitar que sea ilusoria, en sus propios términos» (Exposición de Motivos LEC, XVIII, III,in fine). «Las medidas cautelares, reguladas por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 721 a 747 , son consideradas como unproceso de facilitacióncuya finalidad es remover los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia de una proceso principal. En este sentido, el proceso cautelar se puede definir como aquél que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados» (AA. TS 1ª 26.6.2009,Inmoinversión Eurogroup y Shorton Ltd.; 14.4.2011,Unión de Consumidores de Pontevedray 2.4.2013,S. Coop. de Viviendas S. Francisco de Lorca).

El propio Tribunal Constitucional tiene proclamado que latutela judicialno es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ( SSTC 14/1992 , 238/1992 , 218/1994 , 259/2007 , 4/2008 y 159/2008 ). El derecho a la tutela cautelar, como parte del contenido esencial del de tutela judicial efectiva, se satisface mediante una resolución judicial motivada que, previo análisis de los factores determinantes, de la necesidad de proteger los bienes jurídicos en conflicto, de la prueba aportada y, por lo general, previa audiencia de las partes, se pronuncie sobre la petición de medidas razonadamente y no de forma arbitraria o carente de fundamento (ATS Sala Especial 61 8.2.2008).

B) Normativa aplicable.-El artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como séptima de las medidas cautelas específicas, las inhibitorias de cesación oabstención, en concreto, la orden judicial de «abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta», aquí consistente en la intervención de los consejeros codemandados en las deliberaciones y acuerdos en relación con los contratos señalados, abandonando las sesiones que se celebren y absteniéndose de emitir voto alguno.

Asimismo, la demanda cautelar también se sustenta en la regla 11ª, de cierre del sistema de medidas, que permite las medidas cautelares innominadas o atípicas: «Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio». No obstante, no es necesario acudir al poder cautelar general cuando lo solicitado encaja en la medida de abstención temporal.

C) Naturaleza de la medida.- La distinción más acreditada en el proceso cautelar o preventivo es la de las medidas cautelares conservativas y las innovativas (CARNELUTTI,Sistema, I, 1936, § 72-74; en España, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO,En torno a la noción de proceso preliminar, enScritti giuridici, II, 1953, 265; DE LA PLAZA,Derecho procesal civil español3, II-1, 1955, 25 ss.). La medida cautelar de abstención del ejercicio de un derecho(inhibitio exercitii iuris), aquí del derecho de asistencia, deliberación y voto en el Consejo de Administración, es una medida cautelar mixta en el sentido de serconservativa«del estado de hecho, en espera y con el objeto que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos» pero combinando una cierta eficaciainnovativapuesto que igualmente tiende también «no ya a conservar el estado de hecho existente, sino a operar, en vía provisoria o anticipada, los efectos constitutivos e innovativos, que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicables» (CALAMANDREI, cit., § 11).

Dentro de las posibles configuraciones que la instrumentalidad puede revestir, cuando la naturaleza de la medida es conservativa, la medida esasegurativade una futura ejecución forzosa, aquí de no hacer ( art. 710 LEC ; v. CALAMANDREI, cit., § 13) y, concretamente, de no asistir, no deliberar y no votar acuerdos respecto de los que existe un deber de abstenciónex artículo 229.1 párr. II de la Ley de Sociedades de Capital .

Además, porque la abstención del ejercicio de un derecho participa también de la naturaleza innovativa o anticipatoria, con ello se está suplicando una medida mediante la que se decideinterinamenteuna cuestión controvertida, como es el deber de abstención de los administradores por conflicto de intereses, en espera de que, a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva ya que, si perdurase la indecisión hasta la emanación de la resolución definitiva, «podrían derivar a una de las partes daños irreparables» (CALAMANDREI, cit., § 14). «La providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, sobre en el que se contiende en el juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida: es una declaración interina de mérito» (CALAMANDREI, cit., § 18).

D) Presupuestos y requisitos.-En particular, a la vista de las alegaciones y justificaciones de las partes, debe enjuiciarse la concurrencia de lospresupuestoslegalmente exigidos para la adopción de una medida cautelar en un proceso civil, contenidos en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : (i) carácter instrumental de la medida; (ii) su adecuación al caso como solución menos gravosa y (iii) razonabilidad de la medida; y las condicionesimpuestas por el artículo 728 de la misma Ley : (i)fumus boni iuris, (ii)periculum in moray (iii) ofrecimiento de caución.

Además, «la falta de cualquiera de las premisas señaladas, al tratarse de requisitoscumulativos, conllevaría la improcedencia de que se decretase la medida cautelar que hubiera podido ser interesada» (entre otros, AA. AP Madrid 28ª 126/2012, 20.7, Mazacruz, S.L .y 8/2013, 18.1 ,José Gonzalo y Cía., S.A.).

SEGUNDO.-Presupuestos de la medida

Toda medida cautelar debe ser proporcionada, es decir, (A) adecuada o instrumental, (B) necesaria o exigible y (C) razonable o proporcionada en sentido estricto.

A) Juicio de adecuación.-El artículo 726.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: «El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente».

La adecuación es una exigencia del carácterinstrumentalde toda medida cautelar (sobre esta nota, AA. TS 1ª cit. 26.6.2009 y 2.4.2013). En todas las resoluciones de aseguramiento (diligencias preliminares, medidas preventivas, medidas cautelares, etc.) se encuentra una «instrumentalidad cualificada», son «un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento» (CALAMANDREI, cit., § 9in fine). Además, las medidas cautelares en sentido estricto se caracterizan por una «instrumentalidad hipotética» ya que «funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica de una providencia principal, en la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles» (CALAMANDREI, cit., § 19in fine).

Una manifestación intrínseca de la instrumentalidad de la tutela cautelar es laaccesoriedad(v. art. 731.1 LEC ), que aquí no se discute. La otra manifestación es la homogeneidad, que sí se debate.

Las medidas interinas deben guardarhomogeneidad, tanto cuantitativa como cualitativa, con la pretensión principal cuyo objeto se trata de tutelar, ya que ni puede obtenerse más en vía cautelar que en la sentencia, ni conseguirse cosa distinta a aquélla que se pide en la demanda. «La providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito [de la relación sustancial controvertida], destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario» (CALAMANDREI, cit., § 14).

A este respecto, puede recordarse que lasmedidas típicasen relación con la impugnación de acuerdos sociales son: (a) la anotación preventiva y (b) la suspensión de acuerdos:

(a) Laanotación preventiva de la demandaen el Registro Mercantil ( art. 727-5ª LEC ) se preveía en la legislación anterior en los artículos 121 LSA (derogado por disp. der. única . 2-2º LEC) y en el todavía vigente 155 del Reglamento del Registro Mercantil .

Este precepto prevé en su apartado primero que «la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la Junta o por el Consejo de Administración se practicará cuando, previa solicitud del demandante y con audiencia de la sociedad demandada, el Juez, a su prudente arbitrio, así lo ordenare». Y aunque la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales no se prevé específicamente en el artículo 727 LEC , a la vista del artículo 155 RRM , cabe incluirla dentro de la medida prevista en el apartado 6 relativa a «otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución». En este sentido, AA. AP Barcelona 15ª 16.3.2005,Hijos de Juan Vacarisas, S.A.y 16.1.2007,Promocions Rosfran Baix Empordà, S.L.; Ávila 1ª 53/2006, 22.9,Tisoca 97, S.L.; Cádiz 5ª 90/2007, 7.9,Ganadería Herederos Marqués de Domecq, S.L.; Madrid 28ª 81/2011, 6.6,Transmediterránea, S.A.y 13/2012, 20.1,CRC Corporación Sanitaria, S.A.; Lérida 2ª 77/2012, 15.6,Villa Ferrán, S.L.; conforme, SAP La Coruña 4ª 51/2008, 17.4,Construcciones DAJ, S.L.

Sin embargo, un acuerdo social aprobatorio o denegatorio de una denuncia de un contrato no es materia inscribible ( art. 2 RRM a contrario) pues nuestro Registro Mercantil sigue el criterio denumerus clausus(RDGRN 25.3.2002). La demanda, aunque fuera estimatoria, no tendría reflejo en el Registro Mercantil (RDGRN 28.2.2013). En este sentido, SAP La Coruña 4ª 51/2008, 17.4 y AA. AP Barcelona 15ª 199/2010, 13.12, Sanvergrafic, S.L .y Madrid 28ª 92/2006, 11.5 , Micenas, S.A. ; 7/2008, 16.1 , Sinergos Madrid, S.A. ; 138/2010, 8.10, Spain Rail, S.L .y 6/2013, 14.1 ,Movitex. En sentido opuesto, AA. AP Barcelona 15ª 422/1998, 11.12,Filo, S.A.y Las Palmas 5ª 16.10.2002,Solycan, S.L.

(b) Lasuspensión de los acuerdos socialesimpugnados es una medida cautelar típica específica en relación con la impugnación de acuerdos sociales ( art. 727-10ª LEC ), distinta de otra anotación típica como es la de la resolución firme que ordena la suspensión del acuerdo ( art. 158 RRM ). La suspensión de la eficacia es una medida anticipatoria. En este sentido, AA. AP Zaragoza 2ª 18.9.2001, Hineumaj, S.L. ; Madrid 19ª 183/2005 , 1.7,Medicals Electronic European Services, S.L.y Tenerife 4ª 5.10.2010,López-Echeto Pastelerías, S.L.

La medida de suspensión es una medida de elevada agresividad. En relación con el juicio de necesidad, su prosperabilidad dependerá de las circunstancias del caso concreto. Los tribunales suelen ser receptivos si el acuerdo adoptado pudiera comprometer la viabilidad de la empresa.

Sin embargo, la suspensión de un acuerdo de denegación no tiene eficacia positiva alguna por lo que no sería instrumental para los propósitos de los demandantes, quienes entienden que por sí y ante sí pueden reunir la mayoría necesaria para aprobar un acuerdo para la denuncia por fuerza mayor de los contratos de suministro con los clientes de UFG.

Por lo expuesto, resulta adecuado que los demandantes no hayan acudido a las medidas típicas específicas en relación con la impugnación de acuerdos y sí a la medida típica genérica deinhibición de una conducta.

Ahora bien, respecto aconductas pasadas y agotadasla medida es inidónea porque las inhibiciones tienen efectos futuros, no sobre lo ya acontecido (v. AJM Bilbao nº 2 16.5.2008,Iberdrola vs. EDF).

Verdaderamente, la inhibición solo puede ser adecuada respecto al pedimento sexto de la demanda principal, que suplica la condena «a no intervenir en un futuro en las deliberaciones y votaciones» controvertidas. Diversamente, en el suplico cautelar se añade el inciso «debiendo a tal efecto abandonar las sesiones [del Consejo] que se celebren». Estaprivación del derecho de asistenciaal Consejo no es homogénea con el suplico principal, lo que conlleva por sí mismo una desestimación parcial de la medida cautelar.

Finalmente, debemos aclarar, conforme al propio texto legal, que la instrumentalidad de la medida debe enjuiciarse en vista de la tutela pretendida, siendo aquí la abstención de los administradores en conflicto de intereses. Cuestión distinta es que la medida pueda no ser instrumental respecto a propósitos ulteriores de los demandantes al margen de lo suplicado, como que triunfe en el Consejo su postura, como luego explicamos.

B) Juicio de necesidad.-La exigibilidad onecesidades la inexistencia de medios alternativos más moderados para los mismos fines. El artículo 726.1-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: «El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: [...] No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado».

Los demandantes solicitan la abstención en el ejercicio de derechos. En este caso, se pide la anticipación de la tutela preventiva a un momento anterior al del ejercicio del voto, al momento de deliberación. Incluso, se pretende que los consejeros demandados no estén presentes, lo que es una medida que solo sería instrumental del peligro cierto de infracción del deber de secreto, lo que no se invoca en la demanda.

Con independencia de las diversas tesis sobre el alcance del deber de abstención que, en su caso, puedan ser relevantes para la sentencia definitiva; en este momento procesal, la solicitud de una tutela cautelar de alta agresividad con las funciones societarias de los demandados reclama una explicación suficiente, que no hallamos, para privar a los codemandados de suderecho de asistenciaydeliberación. En consecuencia, procede desestimar la solicitud cautelar de privación del derecho de asistencia y deliberación por falta de necesidad.

Diversamente, respecto a laprivación del voto, no nos representamos ni los codemandados proponen una medida alternativa igualmente eficaz. Ciertamente, cabe imaginar medidas alternativas como pueda ser que el grupo Gas Natural Fenosa avalara la restitución de los beneficios que pudiera obtener hasta la firmeza de la sentencia de los contratos cuestionados. Sin embargo, Gas Natural Fenosa no interviene en el proceso, luego tal medida no ha sido ofrecida. Tampoco los codemandados han ofrecido caución sustitutoria que, en su caso, podría haber sufragado por tercero Gas Natural Fenosa.

En definitiva, puede sostenerse razonablemente que la medida solicitada de abstención de ejercicio del derecho de voto de los consejeros codemandados no es susceptible de sustitución por medidas igualmente eficaces pero menos gravosas o perjudiciales para la sociedad.

c) Juicio de proporcionalidad.-El juicio derazonabilidad, proporcionalidad propiamente dicha o prohibición del exceso, aplicado a las medidas cautelares, consiste en una ponderación entre los efectos perjudiciales para el sujeto pasivo de la medida y los beneficios que se esperan obtener de su adopción.

En efecto, se deduce de la demanda que los contratos con el proveedor egipcio para la compra de gas natural y para el procesamiento de gas son el principal activo de la empresa. Si, en hipótesis que no vemos jurídicamente viable (lo explicamos a continuación), el Consejo de la sociedad aprobara un acuerdo por el que se autorizara la denuncia por fuerza mayor (la Revolución egipcia) de los contratos con clientes suministrados con gas egipcio; existe el riesgo no desdeñable de que diversas cortes arbitrales, que ya intervienen en el conflicto comercial en Egipto, interpreten esta denuncia como una aquiescencia de UFG a la denuncia, a su vez, comunicada por Egyptian General Petroleum Corporation respecto del aprovisionamiento de gas a la planta de Damietta, privando de consistencia a la posición que UFG mantiene frente a este proveedor y al Gobierno egipcio para que se cumplan los contratos de aprovisionamiento y no se desvíe el suministro a terceros. En este sentido, es dudoso que los árbitros acepten el argumento italiano de la fuerza mayor inexistente en el aprovisionamiento (upstream) y existente en los suministros (downstream) porque faltaría la nota de la insuperabilidad de lavis maior, al menos hasta que se conozca el desenlace definitivo del conflicto comercial en Egipto, lo que quizá, en este momento, solo habilitaría una suspensión o revisión de los contratos de suministro.

Pese a lo anterior, la medida nos parece razonable porque:

(a) Contraponiendo la merma de oportunidades procesales frente al adversario egipcio y la certeza de que la continuación de los contratoslite pendenteprovoca a la sociedad fuertes pérdidas en contratos denunciables, es razonable que prepondere la demanda cautelar.

(b) Además, una vez notificada la denuncia por fuerza mayor, la contraparte en los contratosdownstreampodrá, a su vez, resistir la denuncia, extrajudicial o judicialmente. Creemos igualmente razonable que el bloqueo de un órgano societario no debe cerrar la puerta a la discusión sobre el fondo del problema que es, verdaderamente, la existencia de una fuerza mayor que excuse el cumplimiento de los contratos de suministro.

(c) En cualquier caso, la tesis más autorizada (v. RDGRN 5.7.1988; POLO,Los administradores y el Consejo de administración de la sociedad anónima, 1992, 448 y SÁNCHEZ CALERO,Los administradores en las sociedades de capital2, 2007, 668) es que las abstenciones computan a efectos de obtener la mayoría absoluta para la adopción de acuerdos en el Consejo (art. 248.1 LSC), por lo que los consejeros designados a propuesta de ENI tampoco podrían aprobar en solitario un acuerdo sin el concurso de los promovidos por Gas Natural Fenosa. No existe en las sociedades anónimas y para el Consejo de administración una regla similar a lo que establece el artículo 190.2 de la Ley de Sociedades de Capital que se aplica a la junta y para las sociedades de responsabilidad limitada y, además, es dudoso que laratiode la norma sea trasladable, máxime considerando los estatutos y pactos parasociales de UFG, además de la naturaleza instrumental de esta sociedad al servicio de sus dos consocios. En otras palabras, entendemos que la abstención de medio Consejo no permitirá a los restantes consejeros adoptar ningún acuerdo sobre la materia, por lo que, al fin, las partes deberán acudir al procedimiento de desbloqueo pactado o instar una decisión judicial o arbitral para denunciar los contratos (sin perjuicio de laexceptio pacti). En definitiva, la adopción de la medida es inocua para los intereses de los codemandados porque, a nuestro juicio, los demandantes tampoco van a poder aprobar un acuerdo en otro sentido.

Ciertamente, existe la posibilidad de que el consejero delegado, en uso de los poderes delegados y actuandoad extra, denuncie los contratos. Sin embargo, el consejero delegado estaría actuando por su cuenta y riesgo, con fundamento en una apariencia de acuerdo que no reúne las mayorías necesarias, lo que necesariamente debe conocer, al menos por esta resolución. Además, el presidente de la sociedad podrá legítimamente denegar el visto bueno a un acta continente de un acuerdo solo aparente.

TERCERO.-Condiciones de la medida

A) Peligro en la demora.-

a) Doctrina general.-El artículo 728.1 I de la Ley de Enjuiciamiento Civil advierte: «Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria».

El interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares surge siempre de la «existencia de unpeligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora)» (CALAMANDREI, cit., § 5in fine). Ahora bien, son dos las configuraciones típicas que puede asumir elpericulum in mora. Resulta clásica la distinción entre elpeligro de infructuosidad, como riesgo de que durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso principal acontezcan hechos que impidan o dificulten la efectividad de la sentencia, al que se atiende mediante medidas conservativas; y elpeligro de tardanza, entendido como el riesgo de que la mera duración del proceso y el estado de insatisfacción del derecho unido a la situación de necesidad de quien insta la adopción de la medida impida o dificulte la efectividad de la tutela judicial, el cual se conjura mediante medidas anticipatorias. Esta precisa distinción en AA. Barcelona 15ª 22.10.1999; Madrid 10ª 15.6.2002, 19ª 170/2006, 22.5 y 28ª 139/2011, 14.10; Las Palmas 5ª 25.7.2005 y Pontevedra 6ª 251/2010, 8.11. Dicho de otro modo, las medidas cautelares tratan de asegurar bien contra el peligro de que el derecho no resulte satisfecho (peligro de infructuosidad) o contra el peligro (de tardanza) de que el derecho sea satisfecho «demasiado tarde» o «demasiado tarde para poderle ayudar» (CALAMANDREI, cit., § 18).

A diferencia deljuiciosobre la apariencia de buen derecho, que es provisional o indiciario, para el juicio sobre elpericulum in morahace falta algo más que la posibilidad y algo menos que la certeza. La existencia de peligro de mora se configura con un carácter objetivo, como unaprobabilidad concreta de peligropara la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante (así, ATS 1ª 3.5.2002). En principio, tampoco se autoriza el recurso a las medidas para conjurar peligros actuales o riesgos ya actualizados. Así, AA AP Madrid 10ª 125/2008, 11.3 y 283/2008, 15.7 .

En el contexto comercial subyacente al litigio, si a UFG le asistiere el derecho de denunciar los contratos de suministro a empresas del grupo Gas Natural Fenosa y no lo hiciere, por el principio de la diferencia, se estaría produciendo un daño emergente a la suministradora UFG (solo semiparticipada por Gas Natural Fenosa) y un beneficio atípico para las empresas suministradas (total o mayoritariamente participadas por Gas Natural Fenosa). Por el porcentaje de su participación, al Grupo Gas Natural Fenosa le sale a cuenta perder dinero en UFG para ganarlo en las compañías suministradas. Aunque se ha discutido el método de cálculo, el sobrecoste que supone prolongar los contratos en vez de denunciarlos, comprando a un precio sustancialmente más elevado en el mercado de gas de contado (spot) lo que ya no se aprovisiona de Egipto, es un daño cierto. También se produciría un daño si precluyeran los plazos para denunciar los contratos de suministro o si se opusiera con éxito a UFG la misma doctrina de los propios actos que la parte demandada ha querido hacer valer frente a la demandante.

El alegato de que el gas poseído (estarían casi cubiertas las necesidades del año corriente) no puede ser objeto de recolocación a tercero, a falta de una mayor dosis de prueba (los peritos disienten), no es verosímil ( art. 386 LEC ) pues no se cohonesta con que exista un mercado de contado del gas y que sus precios sean elevados. Tampoco es admisible el argumento de que hay que examinar la relación en su conjunto y teniendo en cuenta los dividendos pasados repartidos por UFG, porque la doctrina de computación de los lucros solo incluye, en su caso, los que derivan del hecho dañoso. Y que el resultado social se mantenga positivo o que una sociedad no incurra en causa de disolución no hace desaparecer el daño.

No obstante lo anterior, no debemos bajar del plano societario al comercial. En el conflicto societario, el daño no es el daño económico que provoca la prolongación de los contratos de suministro sino el 'daño jurídico' de que los consejeros codemandados sigan votando decisiones en violación, aparente, de su deber de abstención. Sin ir más lejos, las partes reconocen que se ha convocado un consejo para los días posteriores a la vista de cautelares. Ciertamente, por lo expuesto sobre la formación de mayorías en el Consejo, la adopción de la medida no pensamos que vaya a eliminar el daño económico, lícito o no, por el sobrecoste del suministro, pero sí concurre el llamado peligro de tardanza o riesgo de reiteración de la conducta ilícita durante la sustanciación del litigio.

La apreciación de un daño jurídico no es irrelevante. Dejando aparte un interés abstracto por la defensa de la legalidad societaria; creemos que sí existe un interés específico protegible de los codemandantes, porque si llegara a determinarse que la conducta de los consejeros codemandados es desleal, podrían incurrir en responsabilidad, estos por acción y aquellos por omisión al consentir una ilegalidad en el Consejo (arts. 236.1 y 237 LSC). En todo caso, aunque probablemente el interés impulsivo no sea aquel en el que los codemandantes se envuelven, existe un interés normativo en que los administradores defiendan el interés social (art. 226 LSC). Por esta razón, con la declaración interina de mérito que supone la estimación de la medida cautelar, los codemandantes pueden prevenir que no voten consejeros que deban abstenerse, evitando el incremento del daño jurídico o 'daño marginal' de nuevas votaciones ilícitas.

Finalmente, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 728.1 II de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que «no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo», la parte demandada vuelve a mezclar el plano comercial con el societario o bien aduce que la situación consentida es la de votar acuerdos en conflicto de intereses desde los inicios sociales. No obstante, las situaciones de hecho consentidas deben ser las concretas objeto del debate, siendo así que la decisión de no denunciar los contratos por fuerza mayor se produce una vez los codemandantes consideran que el cese en el aprovisionamiento en Egipto es difícilmente reversible, lo que se plasma en el acuerdo impugnado del consejo de 20/3/2013, luego en fecha bien reciente y sin decadencia de su derecho.

b) Apariencia de buen derecho.-

a) Doctrina general.-El artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil declara: «El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios».

Conviene destacar, con carácter previo, que el proceso cautelar no puede convertirse en un proceso paralelo idéntico al de declaración, pues esto no llenaría la función de prevención urgente. Las resoluciones cautelares «deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio)» (CALAMANDREI, cit., § 20). Entre otros, lo recuerda la STC 148/1993 ; STS 1ª 401/2006, 19.4 ; y AA. AP Madrid 28ª 2/2007, 9.1 ,Endesa vs. Gas Natural e Iberdrolay 152/2008, 22.5.

Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) significa acreditar un 'juicio de probabilidad cualificada' ( ATS 1ª rec. 1724/2004, 16.5.2008 ) de existencia del derecho que funda la pretensión deducida. Se ha llamadoverosimilitud del derechoa ese punto medio entre la certeza que ha de alcanzarse al término del proceso principal y la pura incertidumbre que se predica en el momento de su iniciación, la cual se depura en un «juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión». Esta terminología, entre muchos, en AA. AP Barcelona 14ª 119/2008, 21.2 y Madrid 9ª 131/2008, 16.5 . El juicio de valor sobre el éxito posible de la acción principal debe ser medido con una graduación más o menos intensa según que la medida sea puramente cautelar o, realmente, anticipatoria de la ejecución. En todo caso, no es necesaria la convicción plena o razonable que requiere la estimación de la demanda rectora del proceso principal. Esta precisión, en AAP Barcelona 15ª rec. 433/1998, 29.12.1998.

En el presente caso, a la vista de las alegaciones de las partes, no huelga aclarar que ventilamos una disputa societaria: el deber de abstención de administradores en conflicto de intereses respecto de una decisión. La existencia o no de una causa de fuerza mayor que justifique la denuncia de los contratos de suministro no es nuestro tema de decisión. Tampoco puede descartarse en este momento procesal que la compañía tenga éxito en sus arbitrajes contra el Gobierno egipcio o la contraparte egipcia, o que las acciones diplomáticas prosperen (v. docs. nº 10 de la demanda); pero no es una cuestión decisiva para nuestra decisión ya que, si la fuerza mayor desaparece, los consejeros auspiciados por el consocio ENI, S.p.A. no podrán invocar esta causa para la aprobación de acuerdos pero los consejeros codemandados igualmente habrían de abstenerse en la votación.

Aclarado lo anterior y prescindiendo de los pedimentos de la demanda principal no relacionados con la tutela cautelar, no se discute que los codemandados son consejeros dominicales de sociedades que contratan con UFG o con la sociedad filial de UFG comercializadora y, respecto de estos contratos, el artículo 229.1 párr. II de la Ley de Sociedades de Capital impondría un deber de abstención. La subsunción en la literalidad del artículo unida a alguna sentencia citada por los demandantes ( STS 1ª 793/2011, 17.11 ,Mazda Motor España, S.A.) es suficiente para generar la apariencia de buen derecho, quedando para el juicio principal la discusión de si la norma es dispositiva, pudiendo pactarse en los estatutos o en los pactos parasociales una regla distinta, o si el artículo debe ser objeto de reducción teleológica en atención a las características de una concreta sociedad.

Por otra parte, cabe recordar que la doctrina de los actos propios, si realmente los hubiera, ni convalida ni priva de legitimación para impugnar actos nulos (entre otras, SSTS 1ª 50/2002, 1.2 ; 173/2009, 18.3 y 826/2009, 21.12 ). Por último, la defensain pari delicto, en relación con la sociedad dominada por UFG o con la actuación de ENI en Egipto, no conviene a los actos ilícitos (votación desleal) y no meramente ilegales, sin perjuicio de los derechos simétricos de los codemandados frente a los codemandantes si estos hubieran conculcado sus propios deberes de abstención.

c) Ofrecimiento de caución.-El ofrecimiento de caución por el sujeto activo de medidas cautelares civiles se configura como una condición más, junto a la apariencia de buen derecho y el peligro de retardo procesal ( arts. 728.3 I y 732.3 LEC ). Su prestación efectiva, en la cuantía determinada por el tribunal, constituye unrequisito de la ejecuciónde las medidas adoptadas ( art. 737 LEC ).

En la valoración de la caución pueden considerarse, entre otroscriterios: (i) la duración probable del litigio; (ii) la intensidad delfumus boni iuris; (iii) la naturaleza de la medida y (iv) el interés económico que se ventila.

En este caso, los dos primeros criterios no son especialmente indicativos, pero sí lo son al alza que la medida sea anticipatoria y la importancia del interés económico que se ventila. Ahora bien, debe hacerse notar que el litigio solo es un hito intermedio en una eventual disputa porque el grupo Gas Natural Fenosa va a poder discutir, extrajudicial o judicialmente ante los juzgados civiles, si se dan o no los requisitos para denunciar los contratos de suministro por fuerza mayor cuando la sociedad, en su caso, dé el aviso de denuncia. Además, ya hemos declarado, aunque no es objeto de pronunciamiento, que pensamos que estas medidas cautelares tienen un recorrido corto en la vida jurídica porque los consejeros propuestos por la sociedad italiana no pueden formar solos mayoría en el Consejo.

No obstante, como para todo se encuentran lecturas o se encargan dictámenes, quizá los consejeros codemandantes o el consejero delegado pretendan ampararse en lo que consideramos una apariencia de acuerdo para denunciar los contratos de suministro, por lo que es oportuno imponer una caución previa a la ejecución de la medida cautelar ya que existe riesgo de abuso de la neutralización del bloque adverso. Con criterios de prudencia, nos parece adecuado fijar una caución parcial de 10 millones de euros.

Además, el riesgo más relevante que observamos es que, en los procedimientos ya abiertos, los tribunales arbitrales utilicen en contra de UFG un eventual semiacuerdo o toma de postura por los consejeros demandantes. En tal supuesto, la caución adecuada probablemente superaría la que ha sido estimada como conservadora por el consejero interrogado y rogada por los consejeros codemandados y, atendiendo a su petición ( art. 216 LEC ), nos parece razonable exigir una garantía adicional contingente hasta alcanzar, junto con la caución inicial, aproximadamente el 10% de la facturación de Unión Fenosa Gas Comercializadora, esto es, 160 millones de euros.

En este sentido, estimamos adecuado imponer una caución de diez millones de euros que deberá prestarse en todo caso. Además, conforme al artículo 735.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite al tribunal determinar la forma, cuantía y tiempo de la caución, para la ejecución de la medida se exige a la parte demandante, adicionalmente, una garantía a primera demanda para el caso de que los procedimientos arbitrales ya iniciados por UFG para defender el cumplimiento de los contratos en Egipto resulten desfavorables utilizándose como razón de la decisión, única o junto con otras, el voto favorable a la denuncia o la denuncia misma de los contratos de suministro por los consejeros codemandantes o por el consejero delegado.

Los demás daños esgrimidos que, eventualmente, pudieran producirse, derivarían, en su caso, de una denuncia indebida por fuerza mayor, lo que ya es materia propia de los previsibles litigios comerciales, en los que podrán discutirse otras cauciones.

CUARTO.-Costas

Conforme al artículo 736.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394», luego por elprincipio de distribuciónpor haber sido parcial la estimación de las pretensiones de la demanda cautelar, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Se acuerdaDENEGARla medida cautelar solicitada por Luis Angel , Anton , Eduardo y Inocencio frente a Unión Fenosa Gas, S.A., Porfirio , Jose Daniel , Alonso , Dimas y Hipolito , deabstención en el ejercicio de los derechos de asistencia y deliberaciónsobre los acuerdos sociales de Unión Fenosa Gas, S.A. relativos a los contratos de suministro de gas suscritos con Gas Natural Comercializadora, con Nueva Generadora del Sur, con Gas Natural Fenosa y con Unión Fenosa Gas Comercializadora.

Segundo.- Se acuerdaESTIMARla medida cautelar solicitada por Luis Angel , Anton , Eduardo y Inocencio frente a Unión Fenosa Gas, S.A., Porfirio , Jose Daniel , Alonso , Dimas y Hipolito , deabstención en el ejercicio del derecho de votosobre los acuerdos sociales de Unión Fenosa Gas, S.A. relativos a los contratos de suministro de gas suscritos con Gas Natural Comercializadora, con Nueva Generadora del Sur, con Gas Natural Fenosa y con Unión Fenosa Gas Comercializadora.

Tercero.-Sin costas.

4La medida cautelar no se ejecutará en tanto la parte demandante no prestecauciónpor importe de DIEZ MILLONES DE EUROS (10 000 000 Â?); así como unagarantíapor importe de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE EUROS (150 000 000 Â?) para el caso de que los procedimientos arbitrales ya iniciados por UFG en defensa del cumplimiento de los contratos en Egipto resulten desfavorables utilizándose como razón de la decisión en la resolución arbitral, única o junto con otras, el voto favorable a la denuncia o la denuncia misma de los contratos de suministro por los consejeros codemandantes o por el consejero delegado. La caución y la garantía podrán constituirse en dinero efectivo en la cuenta de consignaciones del Juzgado, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca, a las resultas de este proceso cautelar y del juicio ordinario a que se destina. Conforme al artículo 737 II de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con audiencia a la parte demandada, se decidirá por providencia la idoneidad y suficiencia del importe de la caución y de la garantía, para lo que podrá proponerse borrador por la parte demandante antes de su presentación definitiva.

4Notifíquese esta resolución a laspartesindicándoles que no es firme y que contra la admisión de la medida cabe recurso de apelación, sin efectos suspensivos ( art. 735.2 II LEC ) y contra la denegación de la medida cabe interponer recurso de apelación, al que se dará una tramitación preferente ( art. 736.1 LEC ) del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. En su caso, el recurso de apelación se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación. La admisión del recurso precisará que, al anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

4Archívese el original de esta resolución en elLibrocorrespondiente y póngase testimonio literal en los autos de su razón.

Así lo acuerda, manda y firma S.Sª. Doy fe.