Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 326/2013 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCEDIMIENTO: Concurso nº 326/13 (ROYMARDI, S.L.)
SECCION QUINTA (5ª)
ASUNTO: Auto aprobando plan liquidación (Art. 148.2 L.Co.).
AUTO
En la Villa de Madrid, a OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Auto de 26.11.2014 se acordó la apertura de la fase de liquidación, requiriendo a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL para la presentación del plan de liquidación del art. 148.1 L.Co., lo cual fue cumplimentado mediante escrito de 19.12.2014 en los términos que constan en su escrito; acordándose por diligencia DE 9.4.2015 el traslado a que se refiere el Art. 148.2 L.Co.



SEGUNDO.- Por escrito de 7.5.2015 del Procurador Sr. Batlló Ripoll en representación de ALKALI INVESTMENTS II, S.A.R.L. se realizaron las alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.



TERCERO.- Dado traslado a la ADMINISTRACION CONCURSAL por escrito de 13.7.2015 se realizaron las alegaciones que constan en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de ALKALI INVESTMENTS II, S.A.R.L.

A.- Dación en pago obligatoria para el acreedor hipotecario.

1.- La primera de las alegaciones formuladas por la citada acreedora hipotecaria es el relativo a la realización de las fincas inmuebles sujetas a garantía real y no afectas a la unidad productiva, de tal modo que prevista en el plan la imperativa dación en pago a la entidad acreedora hipotecaria, ello lo rechaza dicho acreedor.

2.- Aunque de la lectura del plan resulta que respecto a la finca que garantiza el crédito de ALKALI se propone una dación potestativa o de libre aceptación por el acreedor hipotecario [-como así se hace respecto a los demás bienes no afectos a la unidad productiva-], señala el Auto del Juzgado Mercantil nº 9 de los de Madrid, de 4.2.2014 que '... Con carácter general y en cuanto la petición de dación en pago se asienta en el art 155.4 de la LC , es importante aclarar que el recurso a dicho modo de extinción de las obligaciones, en cuanto afectante al principio de identidad de la prestación ( art 1157 CC ), requiere del concurso del acreedor afectado, no pudiendo ser impuesta en contra de su voluntad. En este sentido es cierto que el escenario concursal supone la limitación, cuando no la abierta derogación, de alguno de los derechos que en el ordenamiento jurídico, puede reconocerse al acreedor en general. A tal efecto basta con leer los art 61 o 62 de la LC o incluso el art 155.3 y la posibilidad de subrogación obligatoria prevista en el precepto y ya sancionada por la STS de 23 de julio de 2013 . Ahora bien siempre es necesario que una norma desvirtúe el régimen general que en una situación no concursal correspondería al acreedor. En este sentido y tal como resulta del art 155 en su apartado primero el pago del créditos con privilegio especial debe hacerse con cargo a los bienes y derechos afectos, mediante su realización separada y colectiva, lo que implica la realización de los bienes para con el metálico obtenido hacer pago a los acreedores privilegiados. Es cierto que el art 155.4 refiere la cesión en pago o para pago a favor del acreedor privilegiado especial, a instancia de la AC o del propio acreedor privilegiado, pero esa previsión no está contemplada en cualquier fase del concurso y desde luego no supone excepcionar la voluntad del acreedor. En este sentido el apartado cuarto del art 155 comprende tres párrafos. En el primero se establece la regla general de realización mediante pública subasta como regla de mantenimiento del valor de la garantía. Esa regla general se excepciona en el mismo párrafo en relación con uno de los mecanismos solutorios del concurso, como es el convenio, lo que a su vez hemos de relacionarlo con lo dispuesto en el art 100.3 de la LC , referido a la prohibición de la cesión de bienes a los acreedores como contenido del convenio con la excepción del art 155.4. En este párrafo donde se excepciona la necesidad de consentimiento del acreedor privilegiado especial, pero no porque se le pueda imponer la dación o cesión en pago, sino por la eficacia subjetiva del convenio y la imposibilidad de que el acreedor privilegiado quede vinculado por el mismo contra su voluntad ( art 134 LC ). Por el contrario cuando la dación se quiere articular en liquidación es de aplicación el párrafo segundo del mismo precepto, que se refiere a la realización fuera de convenio, comprensivo por tanto de la realización del precepto en cualquier fase del concurso, ya sea liquidación o fase común. En este caso la norma no contiene ya referencia alguna a la dación o cesión para pago o en pago de acreedores, sin embargo no debemos entender que la misma quede excluida, siempre que este prevista en el plan de liquidación ( art 148 LC ). Ahora bien incluso en ese caso y como señala la STS de 23 de julio de 2013 , será necesario que se respeten los derechos del acreedor hipotecario contemplados en el art 155 de la LH , lo que implica la imposibilidad de alterar la identidad de la prestación en contra la voluntad del acreedor, al no existir norma habilitante alguna. En este sentido lo relevante verdaderamente no es que exista una norma que prohíba la dación en pago impuesta al acreedor, sino la inexistencia de titulo alguno que lo autorice, lo que lleva a la aplicación del régimen general y del principio de identidad de la prestación. Tales valoraciones conllevan el rechazo de las peticiones esgrimidas por la AC, añadiendo a mayor abundamiento que en el plan de liquidación, siquiera aparece contemplado este método de realización ...'.

Atendiendo a tales razones resulta en la presente causa que propuesta por el administrador concursal la dación en pago, es libre la acreedora hipotecaria de aceptarla o no, en los términos que las partes en su caso negocien, o rechazar la misma una y otra parte.

B.- Venta directa.

1.- La segunda de las alegaciones formuladas por ALKALI es la relativa a la modificación del plan en lo relativo a la venta directa de las fincas sujetas a garantía real no afectas a la unidad productiva, sosteniendo que frente a la previsión de un inicial periodo de tres meses para su realización directa al mejor postor [- lógicamente, cumpliendo las ofertas la previsión del art. 155.4 L.Co.-], debe añadirse una posible dación en pago a la entidad acreedora hipotecaria.

2.- A ello muestra conformidad la administración concursal; y como tal alterativa previsión no perjudica a la realización de tales bienes y permite una ágil y flexible enajenación de los bienes, procede estimar tal modificación.

C.- Precio mínimo de la subasta pública 'on line' y subasta judicial.

1.- Solicita la entidad acreedora la inclusión junto a la subasta 'on line' la subasta judicial; duplicidad que debe rechazarse por artificiosa, añadir confusión y perjudicar la realización de los bienes.

2.- Establecido como único cauce de subasta la extrajudicial, del examen de la confusa redacción del art. 155.4 L.Co. en sus párrafos I y II, resulta que es voluntad del Legislador potenciar la posición privilegiada de las entidades acreedoras hipotecarias o reales o titulares de privilegios especiales asimilados del art. 90.1 L.Co., de tal modo que las mismas no sólo verán satisfechos sus créditos con el resultado de tales bienes [- afección real y reipersecutoriedad propia de su derecho de garantía-], sino que además se les atribuye una posición exorbitante en el proceso de realización de los bienes, pudiendo oponerse a la realización de los mismos por un precio inferior al pactado en el título constitutivo de la garantía [-que no del importe del privilegio reconocido-], hasta el punto de haberse apreciado supuestos ajenos al actual en que las entidades financieras han utilizado dicha facultad extraordinaria e inmoderada para impedir la realización de los bienes; así como para oponerse sistemáticamente, de modo arbitrario e injustificado, a dichas ventas sin conocer las posibles ofertas respecto a dichos bienes.

3.- En efecto, dada la evidente diferencia de precio entre el valor de mercado actual de los inmuebles y su valor de tasación a efectos de subasta y el importe de los créditos privilegiados especiales [-superiores normalmente a ésta última cantidad-] resulta que la exigencia de consentimiento de la entidad financiera para la realización de aquellos a precios actuales de mercado [- lógicamente muy inferiores a aquellos valores tenidos en cuenta al formalizar el préstamo o crédito hipotecario al promotor, como en el presente caso-] dificulta cualquier realización de los mismos mediante su venta a tercero, de tal modo que las gestiones directas o por entidad especializada precisan del inevitable consentimiento de la entidad financiera.

4.- Aún más, es voluntad del Legislador que las facultades limitativas y de oposición de las entidades financieras titulares de la garantía real o asimiladas alcancen distintos efectos económicos según la realización del bien se alcance dentro del convenio por venta directa, dación en pago o para pago, bien por subasta u otro medio de realización fuera del convenio.

De la lectura del párrafo 1º del apartado 4º del art. 155 L.Co. resulta que si el sistema de realización es la venta directa o la cesión en pago o para pago [-o persona que éste designe-] dentro del convenio el precio mínimo fijado por el Legislador es el importe del crédito privilegiado reconocido en el listado definitivo de acreedores a resultas de la realización de dicho concreto bien, de tal modo que el importe pactado como precio para la subasta o de realización en el título constitutivo de la garantía real resulta indiferente en tales supuestos, bastando que con ello '... quede completamente satisfecho el privilegio especial ...' o, en caso de dación para pago quede '... quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda ...'.

Frente a ello el párrafo 2º del apartado 4º del art. 155 L.Co., aplicable a todo supuesto de realización ajena al convenio [-sea dación en pago o para pago a la acreedora hipotecaria o entidad participada de ésta, sea por subasta o venta directa-], el precio mínimo al que se sujeta la realización no es el importe del crédito privilegiado reconocido, sino el importe pactado en la constitución de la garantía real como valor del bien [- sea mayor o menor que aquel-].

Resulta de ello una evidente conclusión, cual es que mientras la norma en supuestos de convenio pretende garantizar el cobro íntegro del importe del crédito privilegiado, tratándose de realización fuera de convenio es voluntad de la Ley dificultar la realización de los bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, hasta el punto de conceder a las entidades financieras y en su exclusivo beneficio un claro derecho de veto a cualquier realización por precio real de mercado inferior a aquel [-aunque sea igual o superior al importe del crédito privilegiado reconocido-].

5.- Atendiendo a tales razones procede reconocer a ALKALI la facultad de oponerse libremente, sin necesidad de justificación alguna, libremente y por pequeña e ínfima que sea la diferencia entre lo ofertado por tercero y el valor pactado en el título constitutivo de la garantía, incluso si dicha oposición es contraria al interés del concurso y de los demás acreedores; y ello porque así lo ha querido el Legislador nacional en interés y beneficio exclusivo de las entidades financieras.

6.- Debe procederse, por ello y con cargo a la masa, en exclusivo beneficio e interés de la entidad ALKALI a la continuación de las actuaciones ejecutivas colectivas diseñadas en el plan respecto a los bienes sujetos a garantía real [-por más que el mercado ha demostrado que en ningún caso se obtendrá precio superior al fijado convencionalmente en el título constitutivo de la garantía real-]; sin perjuicio de que agotados los mismos se acuerde lo procedente, en cuanto el super-privilegio de veto que debe ser delimitada, so pena de permitir que la misma entorpezca el propio desarrollo del concurso y de su conclusión.

7.- Haciendo interpretación conjunta del citado apartado 4º en relación con el apartado 3º del art. 155 L.Co. resulta, a criterio de éste Tribunal: (i) que atendiendo al volumen, características, circunstancias del mercado, existencia o no de interesados ciertos en la adquisición y demás elementos fácticos concurrentes, el Juez del concurso y dentro del plan de liquidación podrá autorizar la venta directa de dichos bienes inmuebles, su dación en pago o para pago, o su realización mediante subasta; pudiendo tales medios de realización articularse de modo único o alternativo, incluso de modo acumulativo; (ii) que de optarse por la venta directa o por la dación en pago o para pago [-sea a favor de acreedor hipotecario o sea a favor de tercero-] el precio mínimo obtenido deberá permitir la extinción total del crédito con garantía hipotecaria, salvo que de modo acumulativo el deudor y la entidad acreedora hipotecaria autoricen una rebaja de dicho precio; en cuyo caso se producirá una extinción parcial del crédito privilegiado siendo calificado de ordinario el resto del importe [art. 155.3 en relación con el art. 157 L.Co.]; (iii) que de optarse por la venta en subasta fuera de convenio, en beneficio del concurso y en la búsqueda de una mayor publicidad y un mejor precio de realización, atendiendo a las características económicas y jurídicas de los inmuebles, número, lotes, ubicación, etc, podrá fijarse de modo único, acumulativo o alternativo, su realización mediante subasta extrajudicial o judicial, pues ninguna limitación impone el apartado 4º del art. 155 L.Co.; (iv) que de optarse por la realización mediante subasta extrajudicial la administración concursal, de modo razonado en su plan, podrá solicitar la realización de subasta por sus propios medios [-reglamentando las condiciones de publicidad, licitación, plicas y adjudicación, entre otras-] o valiéndose de entidad especializada a que se refiere el art. 641 L.E.Civil [-con iguales exigencias de reglamentación en el plan propuesto-]; (v) que en las distintas modalidades de subasta de las señaladas, el acreedor hipotecario conserva las facultades dispuestas en el art. 670.4 y 671 L.E.Civil en cuanto podrá adjudicarse el bien por el 50% ó el 60% del valor de tasación en los supuestos específicamente regulados en ambos preceptos para posturas inferiores al 70% o subastas sin postor; (vi) que la necesaria realización de los bienes de la concursada en el plazo de un año, el pago a los acreedores concursales y contra la masa y la terminación del concurso exigen la inaplicabilidad dentro del concurso del apartado 2º del art. 671 L.E.Civil , por lo que de no optar el acreedor hipotecario por la adjudicación del bien, en interés del concurso y de los acreedores, debe procederse a la venta del bien por el tipo que resulte de la subasta, sea cual fuera su importe y porcentaje respecto al valor del bien del inventario a que se refiere el art. 82 L.Co.; de lo que resulta que la incomparecencia de la entidad acreedora hipotecaria al acto de la subasta o su comparecencia sin la realización de posturas admisibles [670.1 y 4 L.E.Civil ] o sin solicitud de adjudicación [ art. 671 L.E.Civil ] permitirá su realización por el precio que el mercado determine, tal como recoge la reglamentación de la subasta propuesta por la Administración concursal; sin perjuicio de calificar como ordinario el importe del crédito no cubierto por el precio de realización; y (vii) que la remisión del plan a la intervención de entidad especializada lo es a los efectos de la publicitación de la subasta, recepción de plicas, ordenación del proceso, celebración de la subasta y documentación de la misma y de su resultado [-lo que hace inaplicable a criterio de éste Tribunal los tipos mínimos de realización del apartado 3º del art. 641 L.E.Civil y sí aplicables los recogidos los arts.

670 y 671 L.E.Civil en cuanto de especial aplicación a las subastas de bienes inmuebles-], siendo la administración concursal en sus funciones de administración social quien podrá otorgar por su propia autoridad los instrumentos públicos oportunos para hacer accesible a los registros públicos las adjudicaciones determinadas por la subasta extrajudicial [sea realizada por sí o valiéndose la administración concursal de entidad especializada]; y ello sin perjuicio de que el plan pueda optar por documentar en forma de Decreto [ art.

674 L.E.Civil en relación con el art. 149.3 L.Co.] los resultados de la subasta y sus consecuencias respecto a cargas anteriores y posteriores inscritas sobre el bien realizado.

8.- Resulta de todo ello, a criterio de este Tribunal, que siendo exigible el consentimiento de la ejecutante para la realización de los bienes mediante su venta directa por precio inferior al fijado en escritura de constitución, sólo la autorización de ésta permitirá la enajenación de aquella por el indicado precio.

Pero siendo ello así, resulta admisible la hipótesis respecto a la abusiva o interesada oposición de la acreedora hipotecaria a un valor inferior al escriturado para su posterior adjudicación por el 50% de su valor de tasación [-que no parece ser el caso-], lo que exigirá la adopción de medidas judiciales [-a instancia de la Administración concursal-] en evitación de que aquel consentimiento pueda convertirse en un perjuicio para la masa al rechazar oferta de compra directa o en subasta inferior al valor de constitución, pero superior a los porcentajes de adjudicación a su favor antes señalados; como igualmente se podrá instar una final subasta sin sujeción a tipo alguno para la final realización del bien, la entrega del dinero ingresado al acreedor hipotecario y la final conclusión del concurso por finalización de las operaciones de liquidación.

D.- Obligación de consignar y reserva de ceder el remate a un tercero.

Solicita la entidad acreedora se admita la posibilidad de que el acreedor hipotecario participe en la subasta sin la obligación de consignar, así como el adjudicatario [-sea o no acreedor-] pueda ceder el remate a un tercero; lo que acepta el administrador y a ello debe estarse, máxime cuando ello otorga flexibilidad y posibilidades de éxito a la subasta extrajudicial.

E.- Destino del precio de la subasta.

Solicita, finalmente, la entidad que formula alegaciones se establezca que el importe obtenido se destinará a abonar el crédito privilegiado especial y que lo no cubierto será reconocido como crédito ordinario; a lo que muestra conformidad la administración concursal.

Tal solicitud debe admitirse parcialmente; y ello: (i) porque tratándose de un imperativo legal recogido en el art. 155.5 L.Co., no resulta precisa la inclusión en el plan de liquidación del destino de lo obtenido a abonar el crédito privilegiado especial; (ii) porque la parte no cubierta del crédito privilegiado debe imperativamente reconocerse como crédito ordinario en su principal y como subordinado en sus intereses de todo tipo; y (iii) que para fijar dichos importes el precio obtenido por la subasta se imputará en el modo y orden dispuesto en el art. 692.1 L.E.Civil .

B.- Venta a través de pública subasta.

1.- Solicita la entidad financiera que los gastos causados por la subasta extrajudicial se satisfagan con cargo a la masa y minoren los honorarios del administrador concursal, tal como ordena el art. 149, según redacción dada por Ley 9/2015 .

Tal alegación debe ser desestimada. Y ello porque el art. ÚNICO.DOS.5 de la Ley 9/2015 modifica el art. 94 L.Co. en sede de conformación del listado provisional de acreedores, que resulta inaplicable en sede de liquidación en que nos encontramos; y porque el invocado art. 149.1 resulta supletorio a lo dispuesto en el plan y aplicable a los supuestos de venta de unidad productiva, que no es el caso.

2.- En cuanto a la invocada 'compensación' entre el precio de la venta en subasta y los gastos, baste reiterar lo antes indicado.

C.- Subasta judicial.

1.- Solicita la entidad financiera que la subasta se realice en sede judicial, dotando a la misma de la publicidad oportuna; pretensión que debe desestimarse por resultar más ágiles, flexibles y elásticas las normas expuestas en el plan de liquidación.

2.- Por el contrario procede admitir la posibilidad de ceder el remate a un tercero, sea sociedad participada mayoritariamente por la acreedora hipotecaria, sea a favor de un tercero; no siendo necesario que el administrador concursal presente tercero que mejore la postura pues no ostenta la cualidad de deudor concursado.



SEGUNDO.- Apertura de la fase de calificación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 167.1 L.Co. procede acordar la formación de la sección 6ª del concurso, con los efectos a ella inherentes; así como su publicación en la forma señalada en el art. 23 L.Co. y el llamamiento de acreedores e interesados para que puedan personarse en dicha Sección.

Fallo

DISPONGO: Que estimando parcialmente las alegaciones formuladas por escrito de 9.6.2015 del Procurador Sr. Silva López en representación de NCG BANCO, S.A. contra el plan de liquidación aportado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL mediante escrito de 11.5.2015; debo: 1.- aprobar el plan de liquidación propuesto en su integridad, sin más modificación que: - establecer el carácter potestativo y libre de la dación en pago de los bienes sujetos a garantía real y no afectos a la unidad productiva, pudiendo las partes aceptar o rechazar dicha posibilidad de pago en las condiciones que estipulen; - autorizar la compatibilidad de los modos de realización de venta directa y dación en pago dentro del inicial periodo de realización de bienes sujetos a garantía real y no afectos a la unidad productiva; - autorizar la intervención en la subasta del acreedor hipotecario sin necesidad de formalizar consignación; así como la posibilidad del adjudicatario de ceder el remate a un tercero, sea o no entidad vinculada mayoritariamente con la acreedora adjudicataria; - ordenar que los importes obtenidos en la subasta se imputen en el modo y orden dispuesto en el art.

692.1 L.E.Civil a los efectos del art. 155.4, in fine, L.Co.

2.- ordenar la cancelación de todas las cargas, gravámenes, trabas y garantías personales de naturaleza obligacional que puedan afectar a los bienes muebles e inmuebles sujetos a la presente liquidación y realizadas en virtud de créditos incluidos o excluidos en el presente proceso concursal; y ello bien directamente, librando para ello los oportunos mandamientos a los Registros de la Propiedad -que se entregarán a la Administración concursal para su diligenciamiento-; bien indirectamente, mediante requerimiento a las Autoridades que acordaron tales trabas o embargos para su inmediato alzamiento; declarando sólo subsistentes las cargas reales que se sujetarán a lo dispuesto en el art. 155 L.Co. .

3.- ordenar la formación de la Sección 6ª, de calificación, del concurso; acordando su publicación en el modo señalado en los arts. 23 L.Co. y art 24 L.Co. [-en su caso-]; haciendo saber a los acreedores y personas que acrediten un interés legítimo que dentro de los diez días siguientes a su publicación en el REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL podrán personarse y ser parte en dicha sección alegando por escrito cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; haciéndole saber a la parte proponente de las cuestiones que la misma es definitiva, siendo susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante este Tribunal [Art. 148.2 y 197.4 L.Co.], para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0326_13] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/ aaaa en el campo de observaciones.

Así lo dispone, manda y firma D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de los de Madrid.