Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 46/2013 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCEDIMIENTO: Concurso nº 46/13 (ACTA DE SERVICIOS PATRIMONIALES, S.A.)
SECCION QUINTA (5ª)
ASUNTO: Auto sobra dación en pago en ejecución del plan de liquidación.
AUTO
En la Villa de Madrid, a UNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Auto de 4.9.2013 se acordó la apertura de la fase de liquidación y por Auto de 8.4.2015 se acordó la aprobación del plan de liquidación; siendo ambas resoluciones firmes.



SEGUNDO.- Por escrito de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de 8.1.2015 se solicitó, de conformidad con el plan de liquidación, la dación en pago de los lotes señaladas en su escrito a favor de las entidades financieras señaladas [BBVA y KUTXABANK, S.A.], en pago íntegro de la totalidad de su crédito privilegiado.



TERCERO.- Dado traslado a las partes por Diligencia de Ordenación de 7.1.2015, por escrito de 24.4.2015 del Procurador Sr. Rojas Santos en representación de KUTXABANK, S.A. se realizaron las alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

Del mismo modo por escrito de 28.4.2015 del Procurador Sr. Infante Sánchez en representación de BBVA se realizaron las alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver sobre la cuestión suscitada estima este Tribunal que la Resolución aprobatoria del plan de liquidación precisa de una interpretación auténtica atendiendo a los escritos rectores y de alegación de las partes.

En el plan de liquidación, la administración concursal introdujo como tercer cauce de realización la dación en pago de los bienes distinguiendo entre afectos y no afectos a garantía real; señalando en cuanto a éstos últimos [-que son los que ahora nos ocupan-] que al amparo del art. 155.4 L.Co. se adjudicará '... los activos inmobiliarios en pago de los créditos hipotecarios a las entidades financieras titulares o cesionarias de los mismos; bien directamente o a través de sociedad participada; cuando el importe de dichos créditos coincida o supere escasamente la valoración manejada en el presente procedimiento concursal y dicha opción se releve la más idónea y rentable para el concurso ...'.

Añade el plan que '... en los casos en los que la carga hipotecaria diste ostensiblemente de dicho valor la administración concursal intentará negociar la dación en pago o, en su caso, para pago del crédito con privilegio especial, en las que se tendrá en cuenta el importe de dicho crédito hipotecario actualizado con los intereses de demora devengados de conformidad con el art. 59 L.Co. con compensación a la masa concursal de la diferencia teórica de valor entre el bien adjudicado en pago y la valoración del mismo con arreglo a la tasación oficial actualizada ...'.

Realizadas alegaciones por BBVA y XUTXABANK, dado traslado de ellas a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, por escrito de ésta de 7.3.2014 se manifestó que en relación con la realización de bienes por dación en pago se mostraba de acuerdo con la proposición formulada por BBVA mediante su escrito de 13.12.2013, según la cual proponía que se adicionase al plan que '... La dación en pago al acreedor hipotecario, podrá realizarse mediante la venta del inmueble a una tercera sociedad perteneciente al mismo grupo que la entidad acreedora hipotecaria de que se trate, con condonación por parte de ésta entidad acreedora hipotecaria del importe del crédito no satisfecho con la venta ...', añadiendo en su suplico y en coherencia con dicho texto que '... se incluyera conforme al art. 155.4 L.CO. en el plan de liquidación la posibilidad de que BBVA, o un tercero pueda llegar a un acuerdo con la administración concursal y BBVA de dación en pago o venta directa de las fincas con privilegio especial de BBVA al valor de mercado según tasación oficial realizada por entidad homologada con una antigüedad no superior a 6 meses, incluyéndose que la diferencia del precio de transmisión y el importe adeudado por el préstamo se reconocerá en el concurso como crédito ordinario, salvo que BBVA estime condonarla, y que toda carga o gravamen sobre los inmuebles que se transmitan será cancelada una vez se formalice la transmisión y sin que el adquirente tenga que asumirlas ...'.

Dado traslado de dichas alegaciones de BBVA a la ADMINISTRACION CONCURSAL, por escrito de ésta de 7.3.2014 se manifiestó que '... Esta AC está conforme con la inclusión del párrafo propuesto por BBVA, posibilitand así una eventual dación en pago de los inmuebles de la concursada pueda realizarse también a través de una sociedad perteneciente al mismo grupo que el acreedor hipotecario ...'.

Finalmente, por Auto de 8.4.2014 se acordó aprobar '... el plan de liquidación propuesto, sin más modificaciones que las señaladas para las fases 2ª [venta directa] y 3ª [dación en pago] para la realización de bienes inmuebles, según redacción recogida en escrito del administrador de 7.3.2014 ...'.



SEGUNDO.- Señala el Auto del Juzgado Mercantil nº 9 de los de Madrid, de 4.2.2014 que '... Con carácter general y en cuanto la petición de dación en pago se asienta en el art 155.4 de la LC , es importante aclarar que el recurso a dicho modo de extinción de las obligaciones, en cuanto afectante al principio de identidad de la prestación ( art 1157 CC ), requiere del concurso del acreedor afectado, no pudiendo ser impuesta en contra de su voluntad. En este sentido es cierto que el escenario concursal supone la limitación, cuando no la abierta derogación, de alguno de los derechos que en el ordenamiento jurídico, puede reconocerse al acreedor en general. A tal efecto basta con leer los art 61 o 62 de la LC o incluso el art 155.3 y la posibilidad de subrogación obligatoria prevista en el precepto y ya sancionada por la STS de 23 de julio de 2013 . Ahora bien siempre es necesario que una norma desvirtúe el régimen general que en una situación no concursal correspondería al acreedor. En este sentido y tal como resulta del art 155 en su apartado primero el pago del créditos con privilegio especial debe hacerse con cargo a los bienes y derechos afectos, mediante su realización separada y colectiva, lo que implica la realización de los bienes para con el metálico obtenido hacer pago a los acreedores privilegiados. Es cierto que el art 155.4 refiere la cesión en pago o para pago a favor del acreedor privilegiado especial, a instancia de la AC o del propio acreedor privilegiado, pero esa previsión no está contemplada en cualquier fase del concurso y desde luego no supone excepcionar la voluntad del acreedor. En este sentido el apartado cuarto del art 155 comprende tres párrafos. En el primero se establece la regla general de realización mediante pública subasta como regla de mantenimiento del valor de la garantía.

Esa regla general se excepciona en el mismo párrafo en relación con uno de los mecanismos solutorios del concurso, como es el convenio, lo que a su vez hemos de relacionarlo con lo dispuesto en el art 100.3 de la LC , referido a la prohibición de la cesión de bienes a los acreedores como contenido del convenio con la excepción del art 155.4. En este párrafo donde se excepciona la necesidad de consentimiento del acreedor privilegiado especial, pero no porque se le pueda imponer la dación o cesión en pago, sino por la eficacia subjetiva del convenio y la imposibilidad de que el acreedor privilegiado quede vinculado por el mismo contra su voluntad ( art 134 LC ). Por el contrario cuando la dación se quiere articular en liquidación es de aplicación el párrafo segundo del mismo precepto, que se refiere a la realización fuera de convenio, comprensivo por tanto de la realización del precepto en cualquier fase del concurso, ya sea liquidación o fase común. En este caso la norma no contiene ya referencia alguna a la dación o cesión para pago o en pago de acreedores, sin embargo no debemos entender que la misma quede excluida, siempre que este prevista en el plan de liquidación ( art 148 LC ). Ahora bien incluso en ese caso y como señala la STS de 23 de julio de 2013 , será necesario que se respeten los derechos del acreedor hipotecario contemplados en el art 155 de la LH , lo que implica la imposibilidad de alterar la identidad de la prestación en contra la voluntad del acreedor, al no existir norma habilitante alguna. En este sentido lo relevante verdaderamente no es que exista una norma que prohíba la dación en pago impuesta al acreedor, sino la inexistencia de titulo alguno que lo autorice, lo que lleva a la aplicación del régimen general y del principio de identidad de la prestación. Tales valoraciones conllevan el rechazo de las peticiones esgrimidas por la AC, añadiendo a mayor abundamiento que en el plan de liquidación, siquiera aparece contemplado este método de realización ...'.

Atendiendo a tales razones resulta claro de los escritos transcritos que la entidad BBVA en modo alguno mostró su voluntad irrevocable y cierta de admitir toda dación en pago por el valor fijado en el concurso y menos aún la voluntad expresa de condonar la parte del crédito no cubierta por la valoración del bien dado en pago, reservándose la facultad de aceptar una, ambas o ninguna de tales posiblidades.

Por el contrario, admitida la dación en pago por la entidad KUTXABANK y aportando valoración por entidad homologada actualizada, que hace equivalente el valor de mercado y el importe del crédito adeudado, procede admitir dicha adjudicación en pago por la totalidad del crédito garantizado con los bienes dados y aceptados, sin que haya lugar a reconocer crédito ordinario alguno [-por cuanto no hay defecto-] ni deba la adjudicataria abonar importe alguno a la masa [-por cuanto no hay exceso-]; debiendo hacerse dicha adjudicación a favor de la entidad NEINOR IBÉRICA INVERSIONES, S.A.U., identificada por la acreedora hipotecaria.

Tal dación admitida se documentará en escritura pública, siendo los gastos de su otorgamiento por cuenta de la adjudicataria, debiendo estarse en materia de tributos a lo acordado por las partes y en su defecto a lo dispuesto legalmente.

Nada alega CAIXABANK, por lo que ausente su consentimiento, no procede imponer la dación en pago solicitada.



TERCERO.- En cuanto a los bienes no aceptados en pago por BBVA, procede acceder a la tercera de las fases del plan, cual es la pública subasta; pero como la aprobación y ejecución de cualquier postura requiere -por imperativo del art. 155.4 L.Co.- la presencia de un consentimiento expreso de la entidad acreedora hipotecaria, deben hacerse algunas precisiones.

Del examen de la confusa redacción del art. 155.4 L.Co. en sus párrafos I y II, resulta que es voluntad del Legislador potenciar la posición privilegiada de las entidades acreedoras hipotecarias o reales o titulares de privilegios especiales asimilados del art. 90.1 L.Co., de tal modo que las mismas no sólo verán satisfechos sus créditos con el resultado de tales bienes [-afección real y reipersecutoriedad propia de su derecho de garantía-], sino que además se les atribuye una posición exorbitante en el proceso de realización de los bienes, pudiendo oponerse a la realización de los mismos por un precio inferior al pactado en el título constitutivo de la garantía [-que no del importe del privilegio reconocido-], hasta el punto de haberse apreciado supuestos ajenos al actual en que las entidades financieras han utilizado dicha facultad extraordinaria e inmoderada para impedir la realización de los bienes; así como para oponerse sistemáticamente, de modo arbitrario e injustificado, a dichas ventas sin conocer las posibles ofertas respecto a dichos bienes.

En efecto, dada la evidente diferencia de precio entre el valor de mercado actual de los inmuebles y su valor de tasación a efectos de subasta y el importe de los créditos privilegiados especiales [-superiores normalmente a ésta última cantidad-] resulta que la exigencia de consentimiento de la entidad financiera para la realización de aquellos a precios actuales de mercado [- lógicamente muy inferiores a aquellos valores tenidos en cuenta al formalizar el préstamo o crédito hipotecario al promotor, como en el presente caso-] dificulta cualquier realización de los mismos mediante su venta a tercero, de tal modo que las gestiones directas o por entidad especializada precisan del inevitable consentimiento de la entidad financiera.

Aún más, es voluntad del Legislador que las facultades limitativas y de oposición de las entidades financieras titulares de la garantía real o asimiladas alcancen distintos efectos económicos según la realización del bien se alcance dentro del convenio por venta directa, dación en pago o para pago, bien por subasta u otro medio de realización fuera del convenio.

De la lectura del párrafo 1º del apartado 4º del art. 155 L.Co. resulta que si el sistema de realización es la venta directa o la cesión en pago o para pago [-o persona que éste designe-] dentro del convenio el precio mínimo fijado por el Legislador es el importe del crédito privilegiado reconocido en el listado definitivo de acreedores a resultas de la realización de dicho concreto bien, de tal modo que el importe pactado como precio para la subasta o de realización en el título constitutivo de la garantía real resulta indiferente en tales supuestos, bastando que con ello '... quede completamente satisfecho el privilegio especial ...' o, en caso de dación para pago quede '... quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda ...'.

Frente a ello el párrafo 2º del apartado 4º del art. 155 L.Co., aplicable a todo supuesto de realización ajena al convenio [-sea dación en pago o para pago a la acreedora hipotecaria o entidad participada de ésta, sea por subasta o venta directa-], el precio mínimo al que se sujeta la realización no es el importe del crédito privilegiado reconocido, sino el importe pactado en la constitución de la garantía real como valor del bien [- sea mayor o menor que aquel-].

Resulta de ello una evidente conclusión, cual es que mientras la norma en supuestos de convenio pretende garantizar el cobro íntegro del importe del crédito privilegiado, tratándose de realización fuera de convenio es voluntad de la Ley dificultar la realización de los bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, hasta el punto de conceder a las entidades financieras y en su exclusivo beneficio un claro derecho de veto a cualquier realización por precio real de mercado inferior a aquel [-aunque sea igual o superior al importe del crédito privilegiado reconocido-].

Atendiendo a tales razones procede reconocer a BBVA la facultad de oponerse libremente, sin necesidad de justificación alguna, y por pequeña e ínfima que sea la diferencia entre lo ofertado por tercero y el valor pactado en el título constitutivo de la garantía, incluso si dicha oposición es contraria al interés del concurso y de los demás acreedores; y ello porque así lo ha querido el Legislador nacional en interés y beneficio exclusivo de las entidades financieras.

Debe procederse, por ello y con cargo a la masa, en exclusivo beneficio e interés de la entidad financiera BBVA a la continuación de las actuaciones ejecutivas colectivas diseñadas en el plan respecto a los bienes sujetos a garantía real [-por más que el mercado ha demostrado que en ningún caso se obtendrá precio superior al fijado convencionalmente en el título constitutivo de la garantía real-]; sin perjuicio de que agotados los mismos se acuerde lo procedente, en cuanto el super-privilegio de veto que debe ser delimitada, so pena de permitir que la misma entorpezca el propio desarrollo del concurso y de su conclusión.

Haciendo interpretación conjunta del citado apartado 4º en relación con el apartado 3º del art. 155 L.Co.

resulta, a criterio de éste Tribunal: (i) que atendiendo al volumen, características, circunstancias del mercado, existencia o no de interesados ciertos en la adquisición y demás elementos fácticos concurrentes, el Juez del concurso y dentro del plan de liquidación podrá autorizar la venta directa de dichos bienes inmuebles, su dación en pago o para pago, o su realización mediante subasta; pudiendo tales medios de realización articularse de modo único o alternativo, incluso de modo acumulativo; (ii) que de optarse por la venta directa o por la dación en pago o para pago [-sea a favor de acreedor hipotecario o sea a favor de tercero-] el precio mínimo obtenido deberá permitir la extinción total del crédito con garantía hipotecaria, salvo que de modo acumulativo el deudor y la entidad acreedora hipotecaria autoricen una rebaja de dicho precio; en cuyo caso se producirá una extinción parcial del crédito privilegiado siendo calificado de ordinario el resto del importe [art. 155.3 en relación con el art. 157 L.Co.]; (iii) que de optarse por la venta en subasta fuera de convenio, en beneficio del concurso y en la búsqueda de una mayor publicidad y un mejor precio de realización, atendiendo a las características económicas y jurídicas de los inmuebles, número, lotes, ubicación, etc, podrá fijarse de modo único, acumulativo o alternativo, su realización mediante subasta extrajudicial o judicial, pues ninguna limitación impone el apartado 4º del art. 155 L.Co.; (iv) que de optarse por la realización mediante subasta extrajudicial la administración concursal, de modo razonado en su plan, podrá solicitar la realización de subasta por sus propios medios [-reglamentando las condiciones de publicidad, licitación, plicas y adjudicación, entre otras-] o valiéndose de entidad especializada a que se refiere el art. 641 L.E.Civil [-con iguales exigencias de reglamentación en el plan propuesto-]; (v) que en las distintas modalidades de subasta de las señaladas, el acreedor hipotecario conserva las facultades dispuestas en el art. 670.4 y 671 L.E.Civil en cuanto podrá adjudicarse el bien por el 50% ó el 60% del valor de tasación en los supuestos específicamente regulados en ambos preceptos para posturas inferiores al 70% o subastas sin postor; (vi) que la necesaria realización de los bienes de la concursada en el plazo de un año, el pago a los acreedores concursales y contra la masa y la terminación del concurso exigen la inaplicabilidad dentro del concurso del apartado 2º del art. 671 L.E.Civil , por lo que de no optar el acreedor hipotecario por la adjudicación del bien, en interés del concurso y de los acreedores, debe procederse a la venta del bien por el tipo que resulte de la subasta, sea cual fuera su importe y porcentaje respecto al valor del bien del inventario a que se refiere el art. 82 L.Co.; de lo que resulta que la incomparecencia de la entidad acreedora hipotecaria al acto de la subasta o su comparecencia sin la realización de posturas admisibles [670.1 y 4 L.E.Civil ] o sin solicitud de adjudicación [ art. 671 L.E.Civil ] permitirá su realización por el precio que el mercado determine, tal como recoge la reglamentación de la subasta propuesta por la Administración concursal; sin perjuicio de calificar como ordinario el importe del crédito no cubierto por el precio de realización; y (vii) que la remisión del plan a la intervención de entidad especializada lo es a los efectos de la publicitación de la subasta, recepción de plicas, ordenación del proceso, celebración de la subasta y documentación de la misma y de su resultado [-lo que hace inaplicable a criterio de éste Tribunal los tipos mínimos de realización del apartado 3º del art. 641 L.E.Civil y sí aplicables los recogidos los arts.

670 y 671 L.E.Civil en cuanto de especial aplicación a las subastas de bienes inmuebles-], siendo la administración concursal en sus funciones de administración social quien podrá otorgar por su propia autoridad los instrumentos públicos oportunos para hacer accesible a los registros públicos las adjudicaciones determinadas por la subasta extrajudicial [sea realizada por sí o valiéndose la administración concursal de entidad especializada]; y ello sin perjuicio de que el plan pueda optar por documentar en forma de Decreto [ art.

674 L.E.Civil en relación con el art. 149.3 L.Co.] los resultados de la subasta y sus consecuencias respecto a cargas anteriores y posteriores inscritas sobre el bien realizado.

Resulta de todo ello, a criterio de este Tribunal, que siendo exigible el consentimiento de la ejecutante para la realización de los bienes mediante su venta directa por precio inferior al fijado en escritura de constitución, sólo la autorización de ésta permitirá la enajenación de aquella por el indicado precio.

Pero siendo ello así, resulta admisible la hipótesis respecto a la abusiva o interesada oposición de la acreedora hipotecaria a un valor inferior al escriturado para su posterior adjudicación por el 50% de su valor de tasación [-que no parece ser el caso-], lo que exigirá la adopción de medidas judiciales [-a instancia de la Administración concursal-] en evitación de que aquel consentimiento pueda convertirse en un perjuicio para la masa al rechazar oferta de compra directa o en subasta inferior al valor de constitución, pero superior a los porcentajes de adjudicación a su favor antes señalados.

Atendiendo a tales razones debe entenderse que agotadas todas las posibilidades de venta del inmueble en nuda propiedad por un importe que cubra el crédito garantizado más sus intereses moratorios vencidos, intentada pública subasta sin postor al fijar un límite a las ofertas del 50% del valor de tasación, y reconocida por el propio plan la posibilidad de venta directa posterior al mejor oferente, procedería declarar [-a mayor abundamiento y sin prejuzgar el fondo del asunto-] que el ejercicio por BBVA de la facultad legal de oponerse a toda realización que no alcance el valor de tasación fijado en escritura pública supondría un abuso procesal del art. 11 L.O.P.J ., que debería rechazarse.

En su virtud,

Fallo

DISPONGO: Que estimando parcialmente la solicitud formulada por escrito de 5.1.2015 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, debo: 1.- rechazar y desestimar la dación en pago forzosa y judicial de los bienes indicados en su escrito, a favor de las acreedoras hipotecarias BBVA y XUTXABANK y CAIXABANK y por la totalidad de su crédito privilegiado reconocido; así como la condonación forzosa de los importes crediticios privilegiados no cubiertos por el valor de los bienes dados en pago; 2.- admitir, por conformidad de la acreedora hipotecaria XUTXABANK la dación en pago y por la totalidad de su crédito [-que se cancelará y extinguirá en su totalidad-] del lote 2.10 consistente en finca registral nº 12.425 del Registro de la Propiedad nº 2 de León, por un precio tasado de 1.088.452,84.-#, a favor de la participada NEINOR IBÉRICA INVERSIONES, S.A.U.; y tal dación admitida se documentará en escritura pública, siendo los gastos de su otorgamiento por cuenta de la adjudicataria, debiendo estarse en materia de tributos a lo acordado por las partes y en su defecto a lo dispuesto legalmente; 3.- proceder a la subasta pública de los bienes no aceptados en pago, por los cauces de la fase 4ª del plan de liquidación.

Firme la presente resolución, LIBRESE [-si así lo solicita el adquirente-] el oportuno mandamiento de cancelación de asientos concursales, haciendo entrega al administrador concursal para que cuide de su diligenciamiento al tiempo de la perfección de las ventas o dación en pago proyectadas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, siendo susceptible de RECURSO DE REPOSICIÓN ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para la interposición del recurso de reposición, será precisa la consignación como depósito de 25 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0046_13] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/ aaaa en el campo de observaciones.

Así lo dispone, manda y firma D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de los de Madrid.