Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 97/2016 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCEDIMIENTO: Ordinario Nº 97/16

ASUNTO:Auto art. 210 en relación con art. 417.2 y art. 283 L.E.Civil .

AUTO

En la Villa de Madrid, a DOCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.

Antecedentes

ÚNICO.-En audiencia previa celebrada el día 6.11.2018, se acordó, al amparo del art. 417.2 L.E.Civil dar forma escrita a la resolución de las cuestiones procesales suscitadas por la demandada en su contestación a la demanda; previa audiencia de la parte actora en los términos que constan en el acta de la audiencia.

De igual modo se acordó dar forma escrita a los pronunciamientos relativos a la admisión o inadmisión de los medios de prueba propuestos por las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Forma escrita de la sustanciación de cuestiones procesales.

Dispone el art. 417 L.E.Civil que cuando la audiencia verse sobre varias circunstancias de las referidas en el artículo anterior [-las referidas a cuestiones procesales de previo pronunciamiento a que se refiere el art. 416.1 L.E.Civil -], se examinarán y resolverán por el orden en que aparecen en los artículos siguientes.

Añade dicho precepto que '...2. Cuando sea objeto de la audiencia más de una de las cuestiones y circunstancias del artículo anterior, el tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, se pronunciará en un mismo auto sobre todas las suscitadas que, conforme a los artículos siguientes, no resuelva oralmente en la misma audiencia...'; circunstancia concurrente en la presente causa y contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Celebración de la audiencia previa a puerta cerrada ( art. 181.5 L.E.Civil ) y ofrecimiento de acuerdo transaccional por la FUNDACIÓN AYÚDATE.

A.-Por la FUNDACIÓN AYÚDATE se solicitó la celebración de la audiencia previa a puerta cerrada, en cuanto de sus futuras alegaciones podrían ponerse de manifiesto datos personales que precisaban de la necesaria protección; lo cual fue estimado por el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el art. 181.5 L.E.Civil .

Invitado el público asistente, consistente en un Letrado ejerciente, a abandonar la sala, éste mostró su conformidad.

B.-Seguidamente, en el trámite de la comprobación de existencia de litigio o posibilidad de acuerdo transaccional, por la FUNDACIÓN AYÚDATE se propuso a la demandante un acuerdo a fin de poner fin al litigio, cuyos elementos esenciales son:

i.-la demandada FUNDACIÓN AYÚDATE renunciaría a ejercer todo tipo de acciones civiles y penales contra la demandante HOLLISTER, contra los peritos y contra las demás personas que han participado en la elaboración del informe pericial;

ii.-la demandada FUNDACIÓN AYÚDATE tratará de persuadir a todas las personas que se citan en dicho informe, con sus nombres y apellidos, para que tampoco ejerzan acciones civiles y penales contra la demandante HOLLISTER, contra los peritos y contra las demás personas que han participado en la elaboración del informe pericial;

iii.-a cambio de estas renuncias y labores de persuasión las partes formalizarían un acuerdo de finiquito, por el que las partes no tengan nada más que reclamarse, con desistimiento de la demandante y abono de las costas causadas hasta la audiencia previa;

iv.-la condena de la demandante al abono de una indemnización por daño moral a favor de la FUNDACIÓN AYÚDATE, la cual procedería a distribuir de la siguiente manera:

-a la FUNDACIÓN AYÚDATE la cantidad de 1.-€;

-al menor, concretamente un bebé, cuyos datos de identificación figuran en la página 63 del informe unido como doc. nº 31, la cantidad de 20.000.-€;

-a cada uno de las personas identificadas personalmente en los informes periciales, tanto en su versión reducida como en su versión completa, la cantidad de 8.000.-€ para cada uno de ellos;

-a cada uno de los colaboradores, médicos, hospitales y a la farmacéutica, todos ellos identificados en dicho informe pericial [-con igual prevención respecto a los informes periciales indicados-] la cantidad de 6.000.-€ para cada uno de ellos;

-a la trabajadora cuyo correo electrónico particular aparece en dichos informes, la cantidad de 8.000.-€.

C.-Como pone de manifiesto -por todas- la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17.7.2008 [ROJ: STS 4829/2008 ] el contrato de transacción tiene por objeto evitar un proceso judicial o arbitral, o poner fin al ya iniciado, cuando por la autonomía de la voluntad, los contendientes resuelven su conflicto, siempre que éste sea disponible ( art. 1814 CC ). El contenido del citado contrato, queda fijado por las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa; añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5.4.2010 [ROJ: STS 1874/2010 ] que a través de la transacción se produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida, por otra cierta y no controvertida.

Afirma igualmente -por todas- la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 16.11.2004 que son tres los elementos integrantes de la transacción:

1º. La 'res dubia' o derecho discutido que comporta una relación jurídica incierta (o al menos incierta subjetivamente para las partes, aunque objetivamente no haya fundamento para la duda), susceptible de provocar litigios, se haya iniciado o no proceso judicial o arbitral.

2º. La intención de las partes de sustituir la relación dudosa por una relación cierta e incontestable.

3º. Las recíprocas concesiones por parte de los interesados, para resolver la controversia. Este requisito esencial, tal y como lo interpreta la jurisprudencia, no exige la paridad en los sacrificios o concesiones.

De igual modo es requisito y presupuesto esencial de una válida transacción el que la materia sobre la que versa la controversia, tal como ha sido diseñada por las partes en sus escritos iniciales, sea de libre disposición y sujeta a la autotutela y autonomía de la voluntad.

D.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina a la proposición formulada por FUNDACIÓN AYÚDATE en el trámite del art. 415.1 L.E.Civil resulta que el contenido negocial antes transcrito en sus términos esenciales no presenta las cualidades para integrar un válido acuerdo transaccional.

E.-En primer lugar debe señalarse que el objeto del presente procedimiento viene conformado por el comportamiento en el mercado de dos empresas competidoras a nivel mundial [HOLLISTER y COLOPLAST] en el ámbito sanitario de productos de ostomía, afirmándose en esencia -sea cual fuera la suerte de la pretensión- que COLOPLAST se ha servido de FUNDACIÓN AYÚDATE, a la que dotó de medios financieros y de personal, para controlar el flujo de información sobre los pacientes ostomizados en hospitales públicos y privados; datos que utilizan para realizar ofertas de ayuda a pacientes y la formulación de ofertas comerciales de bolsas y demás productos fabricados y comercializados por COLOPLAST a pacientes crónicos a través de enfermeros y colaboradores, generando en aquéllos la confianza necesaria para decantar la elección de los imprescindibles.

Resulta de ello que la eventual vulneración o relevación de datos personales de pacientes por causa de las actuaciones judiciales probatorias [-para el caso de que la explicitación de dichos datos dentro de un proceso con exclusivo acceso a las partes y a los tribunales de justicia puedan ser considerados actos de revelación o difusión-] en modo alguno tiene relación con el objeto del proceso en cuanto configurado por la invocada ilicitud de la conducta de un competidor respecto al mercado de pacientes ostimizados, sino con su actividad probatoria.

F.-Precisamente por ello, en íntima conexión con tal argumentación, resulta que frente a la renuncia por FUNDACIÓN AYÚDATE al inicio de acciones penales y civiles contra la demandante y contra todos los partícipes en el informe pericial [-en sus dos versiones-], que en modo alguno son objeto del presente procedimiento, se solicita de la actora no solo el desistimiento, sino el abono de numerosos daños morales por eventual vulneración de derechos morales titularidad de las personas que aparecen en el informe pericial; y de los que no puede disponer al no ser de su titularidad.

Llega la FUNDACIÓN AYÚDATE a arrogarse tanto el ejercicio de la acción a los fines de transacción como la titularidad del derecho moral de las personas que aparecen en dicho informe [-en sus dos versiones-], hasta el punto de llegar a cuantificar un daño moral ajeno y extraño a ella.

Ello revela un sentido posesorio sobre los pacientes a los que asiste [-y que aparecen en aquel informe en sus dos versiones-] y sobre sus derechos de la personalidad; hasta el punto de explicitar un profundo sentido altruista al reclamar para sí un solo euro (1,00.-€) y comprometerse a distribuir las cantidades reclamadas y unilateralmente determinadas a favor de terceros por importes muy superiores, que pondera hasta el punto de atender a la edad de los pacientes para fijar aquellos importes [-pide 20.000.-€ para el menor identificado en la página 63 del doc. nº 31-].

Adicionar, en compensación al desistimiento de la demandante, tanto la renuncia de la demandada FUNDACIÓN AYÚDATE a las acciones civiles contra la demandante y sus peritos y expertos [-no ejercitada en la presente demanda y contestaciones-], como la compensación de daños morales de ajena titularidad, excede del ámbito válido de la transacción judicial en los términos expuestos.

Tal ofrecimiento pretende, tal como ha sido transcrito, poner de manifiesto y hacer evidente la eventual ilicitud de la prueba al versar sobre datos médicos y clínicos de pacientes atendidos por la demandada FUNDACIÓN AYÚDATE; lo que será examinado posteriormente.

G.-Pero aún más, y esto resulta esencial, el eventual daño moral que por el cauce transaccional reclama para sí [1.-€] y para los pacientes identificados en el informe pericial [20.000.-€ para el bebé, y cantidades que oscilan entre los 6.000.-€ y 8.000.-€ para los demás pacientes y empleados identificados-] nacen de las propias actuaciones judiciales preparatorias y preliminares de la posterior demanda; por lo que la pregunta que surge es si el eventual daño moral causado a los derechos de la personalidad por actuaciones adoptadas en virtud de Resolución judicial determinante de la admisión o inadmisión de determinados medios de prueba, o de su preparación, pueden ser objeto de transacción por el titular de tales derechos [-que no es el caso-].

Si bien algunos autores [CABANILLAS SÁNCHEZ, A. 'La revisión de la aplicación de las normas en el arbitraje de derecho y del pronunciamiento de los árbitros en el arbitraje de equidad'; en BERCOVITZ-CANO, R. (Coord.Comentarios a la Ley de Arbitraje I, 2004]] han venido entendiendo que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por los tribunales o árbitros, en cuanto integrador del concepto de 'orden público' no puede integrar, en toda su extensión, el ámbito válido de un procedimiento arbitral [-en lógica consecuencia, de igual modo, en un acuerdo transaccional-], otros autores [GALLEGO SÁNCHEZ, E. 'Sobre el arbitraje estatutario. En particular el de equidad', Revista de Derecho de Sociedades, nº 32] a sostener que tanto la plasmación constitucional como legal de dicho derecho a la tutela judicial efectiva se incluye en tal concepto de orden público.

Frente a ambas posturas, calificables de extremas y minoritarias [-como pone de manifiesto SAN CRISTÓBAL REALES; 'La transacción como sistema de resolución de conflictos disponibles'; en Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLIV] la doctrina mayoritaria, con apoyo en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5.4.1966 y 31.12.1979 , viene sosteniendo que el ámbito del ' orden público' excluido de transacción está integrado por '...el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico tanto en su aspecto material como procesal, los cuales, a su vez, son consecuencia y, manifestación de los principios que constituyen la esencia misma de la sociedad que actualmente están contenidos en la Constitución en el Capítulo II, Título I, relativos a los derechos y libertades fundamentales, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por el artículo 24 de la CE ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986 )...'.

Resulta de ello [GALLEGO SÁNCHEZ, E., op. cit] que '...ni cualquier error de orden procesal, ni cualquier infracción de norma sustantiva, implican automáticamente la infracción del orden público, sino sólo aquellos supuestos en los que se produce infracción de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el capítulo II, título I de la CE. Por último, existe una tercera interpretación, minoritaria en la actualidad, por ser excesivamente amplia e indeterminada que comprende la totalidad del ordenamiento jurídico constitucional, legal, e incluso principios morales o económicos...'.

Resulta de ello que no estableciendo la parte demandada FUNDACIÓN AYÚDATE las razones que sustentan la lesión de los derechos de la personalidad a través de decisiones y actuaciones judiciales, ni la necesaria separación entre el orden público procesal y sus principios inspiradores del ordenamiento jurídico [- excluido de la transacción-] y la concreta lesión material de dicho derecho de la personalidad, procede concluir que tal invocación genérica y carente de la oportuna concreción carece de idoneidad para integrar una válida transacción judicial.

TERCERO.- Indebida acumulación subjetiva de acciones alegada por FUNDACIÓN AYÚDATE.

A.-Sostiene la entidad demandada FUNDACIÓN AYÚDATE que la demanda rectora adolece de una indebida acumulación de acciones en cuanto que no interviniendo la misma en el mercado y no siendo competidora de la demandante y la codemandada COLOPLAST, la pretensión frente a la misma debe ser conocida por los Juzgados de Primera Instancia, lo que impide la acumulación subjetiva de acciones.

B.-Incorporando tal excepción procesal la alegación de la falta de competencia objetiva de éste tribunal para conocer de la pretensión formulada contra la demandada, debe señalarse a este respecto que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 12.12.2011 [ROJ: SAP V 7005/2011 ] señala que '... el codemandado que invocó tal cuestión -la falta de competencia objetiva - la vinculó a una indebida acumulación de acciones. Cierto es que no planteó la primera -como exigen los artículos 63, 1, párrafo segundo y 64,1 LEC ) por medio de la correspondiente declinatoria , pero sí denunció, al contestar la demanda, la indebida acumulación de acciones (debiendo matizar que, al respecto, no hay trámite o plazo anterior alguno) a la que vincula la falta de competencia objetiva del Juzgado 'a quo'. Es decir, el demandado hoy recurrente, realmente, no discutió la competencia objetiva del Juzgado Mercantil para conocer de la acción acumulada -la de responsabilidad del administrador- sino la acumulación por defecto de conexidad...'.

Resulta de tal doctrina que la entidad FUNDACIÓN AYÚDATE, plenamente conocedora del contenido de la demanda y de su suplico, omitió invocar por el cauce de la declinatoria la pretendida incompetencia parcial subjetiva, de lo que resulta que aceptó y admitió la competencia de los juzgados y tribunales mercantiles para el conocimiento de la pretensión de nulidad por vicio en el consentimiento, no siendo admisible [- art. 400 L.E.Civil -] retener o silenciar argumentos por supuestos defectos en los presupuestos de un válido proceso [jurisdicción y competencia de cualquier clase] para hacerlos valer posteriormente por cauce procesal no diseñado expresamente a tales fines; y si ello podría admitirse como solución aceptable en caso de inexistencia de declinatoria previa, resulta que en la presente la demandada hizo uso limitado a su conveniencia de aquella vía incidental de previo pronunciamiento.

C.-Ahora bien, siendo igual doctrina, recogida en Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 11.11.2011 [ROJ: AAP M 17523/2012 ] que '... Como consecuencia de caracterizar la Ley las normas de competencia territorial como dispositivas, salvo excepciones que no son ahora del caso ( artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y las relacionadas con la falta jurisdicción o la de competencia objetiva o funcional como imperativas ( artículos 37 , 48 y 62 de la misma Ley ), la falta de competencia territorial se ha de articular necesariamente través de la declinatoria (artículo 59), mientras que respecto de las otras clases la declinatoria se muestra como una posibilidad (artículo 63.1 primer párrafo), pero siempre queda la facultad de denuncia en cualquier momento en que se constate, pues el Juez puede y debe examinarlas de oficio, hasta el punto de que el proceso seguido con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional es nulo de pleno derecho ( artículo 225.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )...', resulta preciso examinar la cuestión suscitada.

Es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 20.3.2010 [ROJ: SAP M 6046/2010 ] que '... Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 , y nos referimos siempre a la redacción de la Ley de Competencia Desleal anterior a la reforma operada mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, el artículo 3 LCD prevé su aplicación - ámbito subjetivo- no solo a los empresarios, sino a las personas que participen (intervengan) en el mercado, sin que sea preciso que entre el sujeto pasivo -persona cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal ( art. 19.1 LCD )- y el sujeto activo - cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto, o cooperado a su realización ( art. 20.1 LCD )- haya una relación de competencia ( artículo 3.2 LCD ; Sentencias de 19 de mayo de 2.008 y 19 de febrero de 2.009 , entre otras)...'.

Resulta de tal doctrina que afirmándose en demanda que el codemandado FUNDACIÓN AYÚDATE participa en la actividad de atención, ayuda y asesoramiento a pacientes ostimizados, desarrollando labores de proselitismo a favor de uno concreto de los operadores/fabricantes/comercializadores [COLOPLAST] de los suministros necesarios a pacientes crónicos, resulta la plena competencia objetiva del juez mercantil para conocer de dicha pretensión, sea cual fuera su suerte.

CUARTO.- Litisconsorcio pasivo necesario.

A.-Alega igualmente la demandada FUNDACIÓN AYÚDATE que la demanda adolece del defecto de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto invocada por la demandante la presencia de actos de abuso de confianza, captación de voluntades, asesoramiento técnico y labores de promoción de los productos de ostomía del concreto fabricante COLOPLAST entre los pacientes que solicitan su ayuda técnica, realizados por enfermeros y colaboradores, éstos deben ser llamados al proceso.

B.-Dispone el art. 34 L.C.D . que '...1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.

2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil...'.

De tal régimen legal resulta que la llamada al proceso de trabajadores y colaboradores aparece excluida tanto por el apartado 2º [-en atención a la dependencia y subordinación entre FUNDACIÓN AYÚDATE y los empleados, enfermeros y colaboradores derivados de contratos laborales o de otro tipo, tal como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª, de 31.7.2006 y Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, de 25.10.2002 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 11.3.2003 -] como por la solidaridad impropia que deriva de la responsabilidad por conductas desleales, y que es doctrina pacífica, excluye el litisconsorcio pasivo.

QUINTO.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda alegada por COLOPLAST.

A.-A la página 34 de su contestación a la demanda viene a sostener la codemandada COLOPLAST que la demanda rectora adolece de defecto legal en el modo de proponer la demanda en cuanto el carácter indeterminado de alguno de los pedimentos ['...cesar las conductas desleales descritas en el cuerpo de esta demanda...'; '...reiterar en el futuro las conductas desleales descritas en el cuerpo de ésta demanda...'] de la demanda no pueden integrarse con el cuerpo de la misma.

B.-Es doctrina jurisprudencial recogida -por todas- en Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 22 de junio de 1994 [AC 19941127], entre otras muchas. que '...la jurisprudencia ha venido restringiendo el alcance de lo dispuesto en el artículo 524 de la Ley Procesal a aquellos casos en que falte la designación del demandado o no exista la persona designada así como a los supuestos de falta de claridad o precisión en el 'petitum'...', añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 16 de enero de 1999 [AC 19992893] que '...según la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada entre otras en la Sentencia núm. 216/1989, de 21 de diciembre (RTC 1989216), 'la interpretación y aplicación de la Ley en lo que atañe a los requisitos formales de la demanda tiene trascendencia constitucional en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a elegir la interpretación de aquella que sea más conforme con el principio 'pro actione' y la efectividad del derecho a la defensa y a un juicio contradictorio y lleva a favorecer la continuación del proceso siempre que el interesado actúe con diligencia y que no se lesionen bienes o derechos constitucionales, no se agrave injustificadamente la posición de la parte ni se dañe la integridad objetiva del procedimiento...'.

C.-Resultando de la demanda rectora la plasmación de unos hechos concretos que fundamentan la pretensión [-sea cual fuera su suerte-], resulta claro lo pedido y la causa de pedir; no concurriendo la indeterminación de conductas ni la incorrección gramatical o lógica del suplico.

SEXTO.- Extemporaneidad de la demanda.

A.-Remitidas las cuestiones antes resueltas a una Resolución separada posterior a la celebración de la audiencia previa en virtud de lo dispuesto en el art. 417 L.E.Civil , por el Letrado de la entidad codemandada FUNDACIÓN AYÚDATE se manifestó la existencia de una excepción que requería de un previo pronunciamiento en el trámite de la audiencia previa, cual es la relativa a la extemporaneidad de la demanda, con invocación del art. 425 L.E.Civil .

Sostiene la entidad codemandada FUNDACIÓN AYÚDATE que encontrándose precedido el presente proceso declarativo por la tramitación de unas diligencias previas, la demandante dejó pasar el plazo del art. 297.4 L.E.Civil sea cual sea la fecha de cómputo o 'dies a quo' que se proponen.

B.-Afirmada por éste tribunal que tal cuestión aparece resuelta por Resoluciones judiciales previas, por el Letrado de FUNDACIÓN AYÚDATE se insistió en la necesidad de resolver tal cuestión; que se remitió igualmente a una posterior y expresa de conformidad con el art. 417 L.E.Civil .

C.-Consta de lo actuado en Diligencias Preliminares nº 452/15 de éste Juzgado que por escritos de 24.7.2017 del Procurador Sr. Rodríguez Nogueira en representación de COLOPLAST, y de 19.5.2017 de la Procuradora Sra. Bonafuente Escalada en representación de FUNDACIÓN AYÚDATE se formuló solicitud de nulidad de actuaciones tanto de dichas Diligencias Preliminares [-todas ellas-] como del presente procedimiento ordinario, alegando entre otras cuestiones la extemporaneidad de la demanda rectora en relación con el plazo del art. 297.4 L.E.Civil .

D.-Resuelta tal cuestión por Autos de 16.5.2017 [a solicitud de COLOPLAST], que impugnado de nulidad por COLOPLAST dio lugar al Auto de 7.6.2017, debe estarse a lo acordado.

Baste observar la numerosa actividad impugnatoria, separada y coordinada, desplegada por ambos codemandados en los procesos de Diligencias nº 452/15 de éste Juzgado y del Procedimiento Ordinario 97/16, así como las copiosas Resoluciones dictadas en respuesta a escritos de nulidad, de personación, de recurso de resoluciones de fondo e interlocutorias [-que se dan por reproducidas-] para estimar que la invocada extemporaneidad [-que en todo caso no afecxtaría a la admisibilidad de la demanda, como pretenden, sino a la validez y eficacia de las fuentes de prueba adquiridas con las preliminares-] aparece ya resuelta por Resolución definitiva.

SÉPTIMO. Ilicitud de la prueba pericial de parte propuesta por las codemandadas FUNDACIÓN AYÚDATE y COLOPLAST.

A.-Alegan las partes demandadas en sus escritos de contestación a la demanda, cuyas razones expusieron extensamente en el acto de la audiencia previa, que la prueba pericial de parte aportada junto con el escrito de demanda como doc. nº 4 de la demanda [-informe de detective privado INTELLIGENCE BUREAU-] vulnera derechos fundamentales y ha sido obtenido mediante la realización de actividades prohibidas por la Ley.

A igual conclusión llegan respecto al doc. nº 31 (Tomo II) en cuanto la intromisión de los peritos [-los mismos respecto de los cuales se renunciaría al ejercicio de acciones civiles y penales a cambio de cuantiosas indemnizaciones a favor de terceros ajenos a la codemandada-] en los datos médicos, de identidad, de correos y de comunicaciones, resultan infractores -tanto en su obtención como en su tratamiento pericial- de derechos fundamentales determinantes de nulidad de la prueba.

B.-Debe señalarse que es doctrina jurisprudencial recogida en Sentencia dela Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 25.6.2013 [ROJ: SAP B 7226/2013 ], tras la cita y análisis de extensa jurisprudencia constitucional sobre el secreto de las comunicaciones y la intimidad personal, que '... la protección de los derechos fundamentales por el juez ordinario ha de realizarse siguiendo la doctrina sentada por el TC. Las SSTC 70/2002 , 123/2002 , 56/2003 y 241/2012 obligan a distinguir en la comunicación un aspecto dinámico y otro estático. En el caso de autos, en el momento de practicarse la prueba, los mensajes de correo electrónico ya habían llegado a sus destinatarios y estaban almacenados en los ordenadores de las compañías demandadas, por lo que el proceso de comunicación había concluido. La fuente de conocimiento de los datos no ha sido la interferencia en una comunicación en curso (el control de los mensajes simultáneo a su producción), sino el registro de los mensajes que las sociedades demandadas conservan en la memoria de su ordenador. Por tanto, como razonó el juez mercantil en los autos que resolvieron motivadamente la cuestión en la primera instancia, a partir de la doctrina constitucional citada, estimamos que no se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones de los demandados. Atendidas las condiciones de admisión y práctica de la prueba, tampoco se vulneró -ni se alega- el derecho a la intimidad ni ningún otro derecho fundamental...'.

Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 9.12.2013 [ROJ: SAP A 4980/2013 ] que '... La Sala desestima esta alegación en aplicación de la doctrina sentada por la reciente STC núm. 170/2013, de 7 de noviembre , en la que se rechaza la vulneración de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad personal cuando, vigente la relación laboral, se llevó a cabo el control empresarial del uso del correo electrónico corporativo de la empresa por un trabajador, en los siguientes términos: ' La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [arts. 5.a) y 20.2 y 3 LET]. En el supuesto analizado la remisión de mensajes enjuiciada se llevó pues a cabo a través de un canal de comunicación que, conforme a las previsiones legales y convencionales indicadas, se hallaba abierto al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario; sometido en consecuencia a su posible fiscalización, con lo que, de acuerdo con nuestra doctrina, quedaba fuera de la protección constitucional del art. 18.3 CE . En el contexto descrito, debemos concluir que la conducta empresarial denunciada, realizada además cuando el proceso de comunicación podía entenderse ya finalizado, no ha supuesto una interceptación o conocimiento antijurídicos de comunicaciones ajenas realizadas en canal cerrado; en definitiva, debe descartarse la invocada lesión del derecho al secreto de las comunicaciones. [...] Sin embargo, en el supuesto que ahora nos ocupa, el régimen jurídico aplicable en la empresa respecto al uso de las herramientas informáticas de su propiedad hacía factible y previsible la posibilidad de que el empresario ejerciera su facultad legal de vigilancia sobre los correos electrónicos del trabajador, tanto a efectos de supervisar el correcto cumplimiento de su prestación laboral desarrollada a través de este instrumento, como a fin de constatar que su utilización se ceñía a fines estrictamente profesionales y no personales o extralaborales. Tal circunstancia impedía en este caso abrigar una expectativa razonable de privacidad que determinara la entrada en la esfera de protección del derecho a la intimidad , de acuerdo con lo explicado en la ya citada STC 12/2012 , FJ 5. Atendidas las circunstancias del supuesto, frente a la alegación del recurrente, tampoco apreciamos que el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos objeto de la controversia haya resultado excesivo o desproporcionado para la satisfacción de los indicados objetivos e intereses empresariales. Al respecto, a la luz de nuestra doctrina sobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad en su colisión con otros intereses constitucionalmente relevantes, debemos recordar que -para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( STC 96/2012, de 7 de mayo , FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero , FJ 9 ; 89/2006, de 27 de marzo , FJ 3)...'.

C.-A la luz de tal doctrina jurisprudencial debe significarse inicialmente que los datos personales y médicos a los que ha tenido acceso la pericia están limitados a aquellos estrictamente necesarios para conformar una razonable y proporcionada averiguación de los hechos y elementos fácticos de una eventual demanda.

Tanto la actora como las demandadas se dedican a la fabricación, comercialización, promoción y atención de personas que precisan de los productos de pacientes ostomizados; de lo que resulta que la obtención, manejo, almacenamiento y utilización comercial de los mismos aparece como esencial a su actividad, siendo facilitados -en su mayor parte- por los propios pacientes al adquirir tales productos o solicitar el auxilio y asesoramiento de la FUNDACIÓN AYÚDATE.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª, de 29.11.2017 [ROJ: SAP B 12010/2017 ] que '... Al margen de los anteriores aspectos formales, debemos indicar que prueba ilícita será aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental ( art. 11.1 de la LOPJ ). La grabación de unas conversaciones no puede, sin más, tacharse de ilícita en los términos del art. 11. 1 de la LOPJ , toda vez que la LEC regula la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental.

Que el derecho a las comunicaciones y a la intimidad es un derecho fundamental es sabido y notorio, cosa distinta es alegar y probar sobre la aportación de tales elementos de prueba a este juicio cuando son aportadas por una de las partes intervinientes en dicha conversación, esto es, uno de los dos interlocutores, la aseguradora demandada ( Sentencia del TC núm. 114/84 de 29 noviembre , luego seguida por la 56/03). Además, el núcleo de la intimidad personal de los interlocutores no se ve afectado, al tratarse de cuestiones de naturaleza contractual, que a ambas interesan...'.

Resulta de ello un argumento esencial, pues a diferencia de otros procedimientos de deslealtad concurrencial donde el acceso a los datos personales de clientes protegidos por la protección de datos resulta accidental, secundario o accesorio en el examen y averiguación probatoria del material factico, en el presente caso los datos personales y médicos constituyen en núcleo del presente proceso, pues en base a ellos se articula la eventual actividad concurrencial desleal.

De admitirse la tesis de las demandadas se generaría un amplio e injustificado campo de impunidad absoluta, en cuanto las empresas y empresarios que en su actividad concurrencial tengan que manejar datos médicos, clínicos y personales relativos a colectivos especialmente protegidos, no podrán ser objeto de actuaciones preliminares.

Bastará, en tales ámbitos, con potenciar las garantías y exigencias de necesidad y proporcionalidad, confidencialidad y sigilo y reserva de las partes intervinientes, profesionales actuantes en las distintas fases del proceso; pero en modo alguno puede sostenerse la razonable y proporcional práctica de prueba para determinar la realidad de los hechos.

D.-Aún más, en relación con la intervención en la averiguación y examen de los hechos relevantes de modo previo a la formulación de la demanda, y valiéndose la parte de la intervención de un detective privado, viene a sostener la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª, de 10.11.2017 [ROJ: SAP ZA 441/2017 ] que '... La Sala entiende que no se produce la violación del derecho fundamental alguno, ni del derecho a la intimidad personal y a la imagen de la actora porque el contenido de la grabación no afecta a la intimidad personal ni al derecho a la imagen de la actora, limitándose exclusivamente a comprobar la realidad de los hechos, sin que la circunstancia de no informar previamente sobre la grabación del suceso y de la condición de detective de la persona que solicitaba las copias, pueda entenderse infrinja aquellos, puesto que dicha forma de actuar es innata a la profesión de detective, siendo la única forma de hacerse con unas pruebas sobre la veracidad o no de las infracciones e incumplimientos contractuales que allí se estaban llevando a cabo. Por su parte y de conformidad con la STC de 29 de noviembre de 1984 , una grabación llevada a cabo por un detective privado que se aporta al proceso, no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución siempre que no afecte a la esfera íntima de la otra persona; esfera que como se comprueba del visionado de la grabación no resultó afectada, pues únicamente se graba a unos trabajadores en su puesto de trabajo en un local abierto al público, sin que consten ni se mencionen datos personales ni de identidad o especialmente protegidos de aquellos...'.

De admitirse la tesis de las demandadas resultará que todos aquellos empresarios o colaboradores en actividades médicas o clínicas que gestionen, reciban, traten y almacenen datos de sus clientes, de pacientes o de su evolución, no podrán ser objeto de seguimiento, averiguación, control y vigilancia; creando un espacio de impunidad en atención a los datos que manejan -que les han sido facilitados en atención a contratos de atención, auxilio, asesoramiento o suministro y compraventa-; y que no se produce en otros ámbitos de la actividad concurrencial entre empresas.

D.-En relación a la exigible proporcionalidad, de la simple lectura del alcance de la averiguación preliminar solicitada por la actora, así como del Auto admitiendo la formación de la fuente de material probatorio, resulta que una razonable proporcionalidad entre la legítima búsqueda de hechos relevantes para el ejercicio de la acción de competencia desleal y las admitidas finalmente, en cuanto fueron rechazados mecanismos de averiguación afectantes a comunicaciones telefónicas y electrónicas indeterminadas y masivas en relación con simples número de teléfono; centrando las diligencias admitidas y el ámbito de su análisis a los elementos fácticos esenciales de la acción a ejercitar, garantizando búsquedas ciegas que centrasen las actividades periciales en los extremos relevantes y eliminasen, en la medida de lo posible, la exteriorización de datos médicos y clínicos innecesarios.

A tales parámetros se ha ajustado la práctica de la pericia, de lo que resulta la validez y eficacia de tal medio probatorio.

E.-A igual conclusión debemos llegar respecto al informe pericial informático de 9.3.2018 presentado por la demandante con anterioridad a la celebración del acto de la audiencia previa en base al soporte digital obtenido con ocasión de la diligencia de aseguramiento de las fuentes de prueba [-original o master y copia de trabajo-], y que se encuentra a disposición de las demandadas sin que haya hecho uso de su cotejo, examen contradictorio y pericial.

Baste en tal sentido recordar que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 8.11.2017 [ROJ: SAP V 4415/2017 ] que '... Un detallado análisis de este tema se contiene en la reciente SAP Alicante, Sec. 9ª, de 8 de mayo de 2017 (ROJ: SAP A 1653/2017 - ECLI:ES:APA:2017:1653 ) que recoge jurisprudencia de distintas Audiencias Provinciales, y expone:

'La SAP Madrid 11/10/2013 'Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse 'ilegales', pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre o el ATS de 18 de junio de 1992 . De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 '.

La doctrina contenida en dichas resoluciones da lugar a la desestimación de este motivo de apelación. Ninguna infracción de derechos fundamentales existe en una prueba solicitada y acordada en el seno de un procedimiento judicial, con intervención y oposición del demandado, en clara manifestación del art. 24.2 CE ...'.

OCTAVO.- Medios de prueba.

A.- En la citada audiencia previa se inadmitió a la demandante determinados medios de prueba, formulando la parte disconformidad; ante lo cual procede dar forma escrita a dicha Resolución por imperativo del art. 210 L.E.Civil .

B.- Se inadmitió a la parte demandante la aportación de la traducción del doc. nº 20 de la demanda, pues exigiendo el art. 144 L.E.Civil que tal traducción se acompañe al escrito o documento en lengua no oficial al tiempo de su presentación [-esto es, en el presente caso, junto con la demanda-], la aportaciŽón posterior resulta extemporánea.

C.- A igual conclusión desestimatoria debe llegarse respecto al requerimiento a la demandada FUNDACIÓN AYÚDATE para que informe de las clínicas y/u hospitales en las que trabajan los enfermeros que cita en número de 32; de tal modo que obtenidos los nombres de tales centros médicos se requiera nuevamente a la FUNDACIÓN para que aporte copia de los reconocimientos previos de compatibilidad emitidos por las autoridades públicas competentes; al tiempo que se solicita que identificados tales hospitales se remitan tantos oficios como centros para que aporte la hoja de registro de personal de cada hospital.

Tales medios de prueba se muestran absolutamente desproporcionados e innecesarios a la vista de la prueba practicada, unida y admitida y pendiente de práctica.

D.-Por iguales razones de desproporción y exceso debe inadmitirse las declaraciones testificales de DÑA. Luisa , de DÑA. Margarita , de DÑA. Marisa , de D. Justiniano y de DÑA. Miriam y de D. Leopoldo ; como también debe inadmitirse las declaraciones de DÑA. Nuria , de D. Marcial y de DÑA. Petra .

Baste significar que junto a los historiales laborales de 32 enfermeros, la demandante ha solicitado la declaración presencial de 16 testigos. Ello resulta ajeno a la exigible proporción en la proposición y uso de los medios de prueba; máxime cuando se ha admitido la declaración de 7 testigos en representantes de COLOPLAST y enfermeros de FUNDACIÓN AYÚDATE.

E.-Finalmente la mercantil demandante propone la ampliación de la pericial de parte respecto al soporte digital original remitido por la empresa de servicios informáticos ARSYS, a los fines de que sus expertos informáticos (i) verifiquen si existen correos o archivos adjuntos en el servidor de ARSYS que hubieran sido eliminados o borrados de los archivos y gestor de correo de la FUNDACIÓN; Y (ii) se confirme la presencia en dicho servidor de los documentos relevantes ya obtenidos por los peritos en los dispositivos electrónicos de la FUNDACIÓN.

Resultando ésta última inútil por redundante, procede admitir la ampliación solicitada a los exclusivos efectos señalados; de tal modo que todo contenido que no venga referido a archivos o correos no contenidos en los dispositivos de FUNDACIÓN AYÚDATE será rechazado y no valorado al dictar Resolución definitiva; debiendo tal búsqueda y examen pericial gozar de idénticas garantías que las ya aplicadas en anteriores investigaciones forenses sobre iguales contenidos.

En su virtud,

Fallo

DISPONGO:Debo DESESTIMAR las cuestiones procesales relativas a la indebida acumulación de acciones, la falta de competencia objetiva y la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, formuladas por la codemandada FUNDACIÓN AYÚDATE, asistida del Letrado D. Emilio Jiménez Aparicio y representada por la Procuradora Sra. Bonafuente Escalada.

Debo INADMITIR, por redundante y por razón de la cosa juzgada, la cuestión procesal relativa a la extemporaneidad de la demanda, formulada por la codemandada FUNDACIÓN AYÚDATE, asistida del Letrado D. Emilio Jiménez Aparicio y representada por la Procuradora Sra. Bonafuente Escalada.

Debo DESESTIMAR la cuestión procesal relativas al defecto legal en el modo de proponer la demanda, formulada por la codemandada COLOPLAST, asistida del Letrado D. José ramón Casado Valderrábano y asistida del Letrado D. Ramón Rodríguez Nogueira.

Debo INADMITIR a la parte demandante HOLLISTER IBÉRICA, asistida del Letrado D. Jon Aurrecoechea Garay y representada por la Letrada Dña. Adela Cano Lantero, los siguientes medios de prueba:

(i) Testificales de DÑA. Luisa , de DÑA. Margarita , de DÑA. Marisa , de D. Justiniano y de DÑA. Miriam y de D. Leopoldo ; como también debe inadmitirse las declaraciones de DÑA. Nuria , de D. Marcial y de DÑA. Petra .

(ii) Ampliación de la pericia en relación al examen forense informático de parte sobre los soportes digitales remitidos por ARSYS INTERNET en lo relativo a '...confirmar si los documentos relevantes que se refieren en el informe pericial de GPartners se han localizado también en estos dispositivos electrónicos...'.

Dicho informe de ampliación, en los términos antes expuestos como admitidos, DEBERÁ PRESENTARSE a la mayor brevedad y en todo caso antes de los 5 días señalados para el acto de juicio.

PÓNGASE INMEDIATAMENTE A DISPOSICIÓN de la demandante el soporte-copia remitido por dicha entidad; quedando a disposición de la contraparte el original para su cotejo previa obtención de igual copia de trabajo.

Notifíquese esta resolución a la partes personadas; haciéndole saber a la parte proponente de las cuestiones que la misma no es definitiva y frente a la misma cabe interponerRECURSO DE REPOSICIÓNante este Juzgado en el plazo deCINCO DÍAS; no obstante lo cual se llevará a efecto lo acordado.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 25 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 00097_16] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta-expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Así lo dispone, manda y firmaD. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de los de Madrid.