Sentencia CIVIL Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1013/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001013/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000319/2013

SENTENCIA Nº 205/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a ocho de mayo de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000319/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Melisa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Mª. Luisa Minguez Valdés y dirigida por el Letrado Sr. Francisco M. Pertusa Ruiz, y como apelada D. Jesús Luis , representada por el Procurador Sr. Francisco J. Maseres Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Guillermo Morales Galindo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de Enero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando íntegramente la demanda promovida en estos autos por Dña Melisa representada por el Procurador Sra. María Luisa Minguez Valdés (OH) y la asistencia del letrado Sr. Francisco Manuel Pertusa Ruiz contra D. Jesús Luis , representado por el procurador Sr. Fco. Javier Maseres Sánchez (OH) y la defensa letrada del Sr. Guillermo MOrales Galindo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de cualquier responsabilidad en su contra en la presente causa.

Se imponen las costas a la parte demandante Dña Melisa .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Melisa en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 001013/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de Mayo de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia la pretensión indemnizatoria de la actora, al considerar improbados los hechos que la sustentan.

Tras la exposición de lo que considera antecedentes alega como motivos de recurso: la nulidad de actuaciones por infracción de las normas de procedimiento reguladas en el art 287 LEC , generadora de indefensión. Infracción de los arts. 283.3 LEC , 18 y 24 de la CE en relacion con la inviolabilidad de las comunicaciones entre Letrados art. 287 LEC y 11.1 LOPJ . Error en la valoración de la prueba, pues existió incumplimiento por parte del demandado. Error en la valoración de la prueba respecto de la explotación de la cafetería por la actora. Error en la valoración de la prueba respecto del lucro cesante. Infracción de la jurisprudencia respecto del incumplimiento contractual.

Se opone la demandada, respecto de la pretendida nulidad alega que la parte pudo impugnar y de hecho lo hizo la ilicitud e la prueba. Que no existe ilicitud alguna en la aportación documental, pues las comunicaciones habidas entre los Letrados no contienen información confidencial. Que la aportación de los docs 2 y 3 viene forzada por la mala fe de la actora al decir que no hubo respuesta alguna al requerimiento para otorgar la escritura. Cuando si la hubo seguida de la comunicación de la actora negándose a cambiar la fecha y manifestando que no pagaría el precio pactado. El otro documento es intrascendente pues hace referencia a una remisión de documentos que la actora ha aportado, y referentes a la liquidación de la CB de la que la actora no era parte. Que no existe incongruencia en la sentencia al apreciar solo incumplimiento por la actora. Que tras el pacto verbal hizo entrega del negocio a la actora aportándose del mismo lo que se acredita con el doc. 6 y el testimonio de la Sra. Ana , el hecho de que hiciera suyos todos los enseres del negocio, docs. 9 y 11, Anexo al doc 5, doc 12 y testimonio del Sr. Eleuterio .

SEGUNDO.-Se alego en primer lugar la infracción de las normas de procedimiento reguladas en el art 287 LEC , pidiendo la nulidad de actuaciones.

Se trata de una cuestión que habría de haber sido resuelta en los términos que dispone el art. 287 LEC : 'Ilicitud de la prueba.- 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva'.

Se ha suscitado la cuestión formal respecto del momento de plantear la cuestión y resolver el Juez a quo. Se tramito el incidente cuando se alegó la ilicitud en la Audiencia Previa, argumentando sobre el fondo de la cuestión. A continuación e Juez dio traslado a la otra parte que lo contestó. Resuelto por el Juez a quo en el sentido de admitir los documentos, se formulo recurso por la actora argumentando nuevamente en cuanto al fondo, se opuso la recurrida y fue resuelto de forma negativa para la recurrente, considerando el Juez que los documentos eran esenciales para el derecho de defensa de la demandada. No se admitió la protesta formulad por la actora al considerarla en Juez improcedente.

Ciertamente tras la resolución por el Juez de la cuestión y antes del recurso se planteo por el Letrado de la actora la presentación del incidente por escrito lo que no fue admitido por el Juez estimando que ya se había tramitado.

De lo actuado no se observa infracción procesal esencial alguna generadora de indefensión. El recurrente pudo promover en incidente y de hecho lo promovió, ciertamente inmediatamente antes de la admisión del a prueba, pero esto resulta irrelevante. Ningún incidente procesal de tramitación separada se articula en la LEC mas allá, tras la alegación de oír a las partes, practicar en el acto la prueba que se proponga y resolver. De hecho el recurrente pudo argumentar cuanto estimo procedente y resuelto pudo volver a alegar al recurrir en reposición. Desestimada esta es evidente que no cabía la protesta sino tan solo como dispone el art. 287 LEC reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva', como ha hecho.

Aun en cuestión distinta, el TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la inadecuación del procedimiento y la generación de indefensión.

En este sentido la STS de 2/3/2011 : 'La indefensión alegada por la recurrente queda descartada por su actuación en el proceso. Por indefensión debe entenderse la privación efectiva o material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS 14 de diciembre de 2007 : 14 de junio 2010 ), que aquí no se produjo porque la recurrente siempre fue conocedora de lo que era el objeto del litigio y así lo ha hecho valer tanto en ambas instancias como en los recursos que ahora formula teniendo en cuentaque el alcance de la controversia se fijó en lo sustancialcon relación a la nulidad de dos de las cláusulas incorporadas al contrato de préstamo con garantía hipotecaria del que deriva una reclamación de cantidad que no fue tenida en cuenta en la sentencia. (...) Pero con independencia de cual sea el procedimiento que debió seguirse, la parte recurrente se limita a alegar genéricamente que tales cuestiones debieron ser tratadas con las garantías y requisitos de un juicio ordinario, en base a lo dispuesto en el Art. 249.1.5°, en relación con el Art. 248.3 de la LEC . Es decir, obvia cualquier referencia a la indefensión que no sea la que de una forma genérica le ha podido producir, lo cual constituye requisito fundamental para poder estimar la cuestión planteada, como ya ha venido manteniendo esta sala en ocasiones anteriores (SSTS 8 de noviembre 2000 ; 26 de junio 2007 , entre otras). (VII) Esta Salaha relativizado y flexibilizado la aplicación estricta de esta excepción procesal de inadecuación de procedimiento cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de defensa e impugnación( SSTS 27 de mayo 1995 ; 8 de noviembre 2000 ; 19 de diciembre 2007 ).Y ninguna indefensión se produce a las partes en la solución de un conflicto de contenido puramente jurídico (fuera quedó la reclamación de daños), analizado y resuelto a través de un proceso en el que, pese algunas carencias, se reconocen todas las garantías que exige el artículo 24de la Constitución respecto de los derechos de contradicción, defensa, asistencia letrada y prueba.Declarar la nulidad para repetir el juicio, ninguna ventaja se deriva, en términos estrictamente procesales, a las partes y, si en cambio, se propicia, sin beneficio, la inutilidad del proceso contra una interpretación superadora del problema, más acorde con lo señalado en el apartado 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( STS 14 de julio 2008 ). No procede, por tanto, la nulidad pretendida, ya que a tenor de lo dispuesto en el Art. 238.3° de la LOPJ , no se ha producido indefensión al recurrente que tuvo oportunidad de intervenir en el proceso, oponerse a las pretensiones del demandante, proponer las pruebas que estimó pertinentes para la defensa de sus intereses, sin haberle privado de garantía judicial alguna(...)'

Como enseña constante jurisprudencia constitucional, así entre otras muchas la STC 5/10/2016 'debe recordarse que la indefensión constitucionalmente relevante ha de ser, además, una indefensión material y no meramente formal, exigiéndose que se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 155/88 (EDJ 1988/471 ), 145/90 (EDJ 1990/8850 ), 188/93 (EDJ 1993/5737 ), 1851/94 , 1/96 (EDJ 1996/15 ) y 891/97 , entre otras)'

En nuestro supuesto la recurrente no alega indefensión material alguna como exige la doctrina constitucional. La indefensión solo se cita de forma genérica. En este supuesto aun no ajustándose la tramitación exactamente a la regulación legal se respetó en lo sustancial. Ninguna indefensión se causo a la recurrente, a la que no se privo de garantía judicial alguna.

No procede en consecuencia la nulidad invocada.

TERCERO.-Hemos de resolver seguidamente sobre la ilicitud de la prueba documental aportada por la demandada, docs, 2, 3 y 4.faxes intercambiados por los Letrados de la partes, el primero por el Letrado de la demandada y los otros dos enviados por el Letrado de la actora.

Se alega para sostener la ilicitud de la prueba que viola el derecho a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones que rige no solo en la relación con la parte sino entre Letrados

Hemos de partir de la regulación legal de la prueba en el proceso civil y de la conceptuación de prueba ilícita aplicable al mismo.

El art. 11.1 LOPJ establece: '(...) No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. En igual sentido el art. 287 LEC .

Ese es el tratamiento que viene dándole la jurisprudencia del TC y Audiencias.

La STC de 24/11/1984 , pionera sobre esta cuestión, dijo a propósito de la grabación por el interlocutor de una conversación: 'En el caso aquí planteado, lo que en realidad reprocha el actor a las actuaciones judiciales es haber decidido a partir de una prueba ilícitamente obtenida. Haya ocurrido así o no, lo cierto es que no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda, no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión no pueden en abstracto descartarse, pero se producirán sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE ).En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la 'evidence wrongfully obtained' y de la 'exclusionary rule', en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la 4ª Enmienda a la Constitución. Así, en United States v. Janis (1976), la Corte declaró que'... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la 4ª Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...'.Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita'.

En este sentido la STS 28/4/2011 'El art. 11.1 LOPJ EDL 1985/198754 establece que 'no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales'. Esta norma impide que se lesionen en el procedimiento, derechos fundamentales de los litigantes, como señala la STS de 23 febrero 2006 EDJ 2006/15984. La regla debe completarse con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/77463 en relación a la ilicitud de la prueba . El art. 287 LEC EDL 2000/1977463 establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos. El párrafo Segundodel art. 287 LEC EDL 2000/1977463 establece que dicha cuestión 'se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratarse de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba', oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, pudiendo recurrirse en reposición, que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC EDL 2000/1977463). (...)Además, y respecto al contenido de la prueba que se dice que viola el derecho a la intimidad del demandado D. Jose Ramón , debe distinguirse entre la ilegalidad de la obtención y la idoneidad de dicho documento para probar; como afirma la STS de 8 abril 2010 (Rec. núm. 514/2006 ) EDJ 2010/71254, entran en juego dos derechos fundamentales, el art. 24 CE EDL 1978/3879, es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el art. 18.1 CE EDL 1978/3879, es decir, el derecho a la intimidad y que, en consecuencia, debe efectuarse una adecuada ponderación, por lo que no debe prevalecer siempre la intimidad. En este caso, el documento privado consistente en una carta donde se explicaban determinadas cuestiones relativas a las operaciones realizadas, ni era definitiva para la prueba de la simulación, como se deduce de la abundante prueba documental analizada en la sentencia recurrida, ni se ha probado que haya sido obtenida ilegítimamente, ni que su contenido fuera íntimo y por tanto, que su incorporación a las pruebas lesionara el derecho a la intimidad ahora alegado'.

Así pues prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales.

En este mismo sentido se pronuncian las Audiencias:

La SAP Madrid 11/10/2013 'Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse «ilegales», pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre o el ATS de 18 de junio de 1992 . De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 '

Así la SAP Cáceres 20/12/2012 'El art. 287 LEC EDL 2000/1977463 expresa: «Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, a comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva». Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de diciembre de 2009 EDJ 2009/315052 que el ' artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba'.El apartado 3º del art. 283 de la LEC EDL 2000/1977463 precisa: «Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley». De este último precepto pudiera deducirse un concepto amplio de prueba ilícita , que englobara no solo a la prueba obtenida, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales, sino también a la prueba contraria a la LEC. EDL 2000/77463 Sin embargo, es hoy opinión común que la citada norma se limita a enunciar un criterio de admisión de pruebas, ya que la propia rúbrica de la misma indica que versa sobre la «Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria», esto es, los criterios rectores de la admisión e inadmisión de los medios de prueba que se propongan. Por ello, el Juez sólo puede admitir aquella prueba que sea pertinente y útil ( apdos 1 .º y 2.º del art. 283), y además que no esté «prohibida por la ley» (apdo. 3.º del art. 283). Ahora bien, la prueba prohibida por la ley es únicamente aquella que hubiera sido obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, dicha norma sólo recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto. En consecuencia, el art. 283, apdo. 3 no instaura una noción distinta de la «prueba ilícita » que la equipe a la producida con desconocimiento o vulneración de cualquier norma con rango de ley. (Así se señala en el AAP Madrid, Sección 10, de 18 de enero de 2012). Determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11,1 LOPJ EDL 1985/198754 los resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia, se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos. En este sentido, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª de 30 de abril de 2008 , afirma que «... la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ EDL 1985/198754 tras proclamar que 'en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe', disponga que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales», lo que supone que queda excluida de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentes al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de la interdicción de la indefensión - STC 64/1986, de 21 de mayo EDJ 1986/64 y STS de 29 de marzo de 1990 , por todas-». Sentado cuanto antecede, prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es sólo la prueba obtenida, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ EDL 1985/198754 y 287 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463)'.

O la SAP Ciudad Real 4/3/2010 'El análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la L. E. C. 1/2.000 ha regulado por vez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la L.O.P.J EDL 1985/198754. que 'En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

La SAP Asturias 23/4/2007 El artículo 287 de la L.E.C EDL 2000/1977463 . define como prueba ilícita la obtenida con lesión de los derechos fundamentales de alguna de las partes pero en el supuesto revisado nos encontramos con que el recurso silencia cualquier mención al derecho fundamental supuestamente vulnerado, lo que por sí mismo impide que pueda prosperar. En todo caso, por agotar el tema del debate, recordaremos la sentencia 114/1984 del T.C ., luego seguida por la 56/2003 , en la que, a propósito del derecho al secreto de las comunicaciones se decía que por definición estas no podían ser secretas para aquel a quien se dirigían y que la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje tampoco contravenía el artículo 18.3 de la Constitución EDL 1978/3879; en esas mismas resoluciones se decía que 'dicha retención podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para su comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones'; así 'quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE EDL 1978/3879 . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 C.E EDL 1978/3879 .). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE EDL 1978/3879 ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1 , garantía ésta que, 'a contrario', no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo).'

SAP A Coruña 14/7/2010 La parte apelante fundamenta la ilicitud de la prueba practicada en la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales, reconocido como tal en la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre EDJ 2000/40918. A este respecto, resulta incuestionable que, en virtud de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal EDL 1999/63731, la información gráfica o fotográfica constituye un dato personal que debe someterse a las reglas y principios previstos en la legislación de protección de datos. Ahora bien, en la presente litis no sólo está en juego el derecho fundamental a la protección de los datos de las personas que aparecen en la grabación, sino también el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte apelada pues, según dispone expresamente el art. 24.2 de la Constitución Española EDL 1978/3879, «todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa». La íntima conexión entre la admisión de la prueba y el riesgo de indefensión se ha traducido en el reconocimiento por el Tribunal Constitucional de un principio favorable a la libertad de prueba, que se traduce en una interpretación flexible de las reglas de admisión de la misma, «prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva» ( STC 205/1991, de 30 de octubre EDJ 1991/10314). Para resolver la colisión entre los dos derechos fundamentales citados, merecedores de idéntica protección, debe atenderse a la entidad del daño que se causa a los mismos. Así, en primer lugar, la prueba documental aportada contraviene -en principio- lo dispuesto en el art. 6 LOPD que prohíbe el tratamiento de datos personales sin el consentimiento del interesado. En efecto, el autor del video en ningún momento avisó a los interrogados del hecho de que estaban siendo grabados, por lo que éstos no pudieron prestar su consentimiento al tratamiento de los datos. Sin embargo, dicha omisión no supone la ilicitud de la prueba, por cuanto la propia legislación de protección de datos contempla numerosas excepciones a la exigencia de consentimiento, entre las que se incluye el que una norma con rango de ley autorice el tratamiento de los datos personales. En este sentido, el art. 382 LEC EDL 2000/1977463 dispone que las partes pueden proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Por consiguiente, entendemos que el precepto citado autoriza a utilizar como medio de prueba en un proceso civil, fotografías, grabaciones o filmaciones sin necesidad de consentimiento del interesado, cuando las mismas sean pertinentes para acreditar los hechos que motivan la demanda y siempre que no supongan una vulneración de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, así sucede cuando la grabación se realiza en el domicilio o en cualquier otro lugar que no sea público ( SAP de Córdoba (Secc. 3ª) de 25 de febrero de 2002 EDJ 2002/14907; y SAP Cádiz (Secc. 1º)) de 26 de julio de 2005 EDJ 2005/153955, entre otras), o el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones (SJM núm. 1 de Vizcaya, de 30 de diciembre de 2005), cuando tiene lugar una intromisión ilegítima en las comunicaciones electrónicas (e-mails) de una persona.

SAP Barcelona 20/10/2011 A este respecto, resulta incuestionable que, en virtud de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal EDL 1999/63731, la información gráfica o fotográfica constituye un dato personal que debe someterse a las reglas y principios previstos en la legislación de protección de datos. Ahora bien, en la presente litis no sólo está en juego el derecho fundamental a la protección de los datos de las personas que aparecen en la grabación, sino también el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte apelada pues, según dispone expresamente el art. 24.2 de la Constitución Española EDL 1978/3879, «todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa». La íntima conexión entre la admisión de la prueba y el riesgo de indefensión se ha traducido en el reconocimiento por el Tribunal Constitucional de un principio favorable a la libertad de prueba, que se traduce en una interpretación flexible de las reglas de admisión de la misma, «prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva» ( STC 205/1991, de 30 de octubre ). Para resolver la colisión entre los dos derechos fundamentales citados, merecedores de idéntica protección, debe atenderse a la entidad del daño que se causa a los mismos.(...). Pues bien, en este caso no se da ninguna de las circunstancias que podría convertir la prueba en ilícita, ya que las grabaciones se llevan a cabo en lugares públicos (y un club privado de tenis en el que se celebran actos públicos lo es) y se acredita, mediante la aparición de menores en las mismas, la convivencia entre los demandados'.

SAP Barcelona 17/1/2008 es doctrina uniforme y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2004 ), que cita las Sentencias de 30 de noviembre de 1992 , 2 de diciembre de 1996 y 12 de junio de 1999 )), la que ha venido admitiendo como medios probatorios las cintas magnéticas, videos y cualquier otro medio de reproducción hablada o representación visual, que hoy el artículo 382 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil regula EDL 2000/1977463, entre los medios de prueba, al admitir 'la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes'. E igualmente admite estos medios de prueba el artículo 299.2 de esta Ley . De ahí la licitud de la obtención de estos medios de prueba siempre que esa obtención no se haya realizado en forma contraria a Derecho o con vulneración de los derechos fundamentales de las personas a que tales grabaciones o filmaciones se refieran, y de ahí que el artículo 102 del Real Decreto 2364/1994 EDL 1994/18582 ponga como límite a la actuación de los detectives privados el que 'en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios personales o técnicos que atenten contra la derecho al honor, intimidad personal o familiar, a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones'. En este caso, resulta de lo actuado que las imágenes y sonidos fueron captados, que no reproducidos ni publicados, en la calle, y si bien el artículo 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 EDL 1982/199072 considera intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de una persona, su captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, el propio artículo 7.5 se cuida de excepcionar los casos previstos en el artículo 8.2 de la Ley . Y respecto a la enumeración de los supuestos de excepción recogidos en el artículo 8.2 , tiene declarado el Tribunal Supremo, en Sentencias de 28 de diciembre de 1996 y 25 de septiembre de 1998 ), que sus apartados son meramente enumerativos y no puede considerarse relación exhaustiva y cerrada a cualquier otra excepción que proceda según las circunstancias del caso'.

Específicamente la SAP Jaén 28/9/2016 respecto del las comunicaciones entre letrados, 'que si bien podrán ser sancionables desde un punto de vista colegial, no aparece como prueba ilícita en la Ley Procesal'

Así pues y como apuntábamos, prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales. La violación de cualquier otra norma por ejemplo los códigos deontológicos de los Colegios de Abogados o sus Estatutos que cita la demandada en STSJC, no tienen entidad para convertir la prueba en ilícita, sin perjuicio de cualquier responsabilidad a que pueda dar lugar. Así se deriva de la jurisprudencia citada STC 114/2008 y del hecho de que el derecho a la prueba tenga rango constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española , «todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa» por lo que su limitación habrá de venir de la mano de la violación de otro derecho fundamental.

CUARTO.-Aplicando la doctrina expuesta no puede reputarse ilícita la aportación como prueba de las comunicaciones entre Letrados que versan sobre el acuerdo para el otorgamiento de la escritura pública de cesión del negocio y estado de cuentas. Nada que afecte a derechos fundamentales, ni a la intimidad, ni desde luego se ha obtenido violando el secreto de las comunicaciones. La obtención de la prueba no puede reputarse ilícita, las comunicaciones libremente enviadas quedan a disposición de quien las recibe, que en absoluto ha conculcado el secreto de las comunicaciones, en cuanto a la necesidad de su aportación se explica en la medida que contradice hechos de la demanda, en especial la afirmación de que la demandada, requerida al afecto, no se presentó en la Notaria para el otorgamiento de contrato de cesión de la concesión administrativa, ni dio respuesta alguna. Pero es que además el doc. 2 es una contestación llevada a cabo por la defensa de la actora y lógicamente en nombre de esta contestando a la citación en Notaria para un día determinado y poniendo de manifiesto que su defendido no podrá asistir. Parece evidente que respecto de este, ni siquiera puede alegarse ilicitud alguna, es mas entra dentro de la normalidad que sea el Letrado de la demandada quien conteste al requerimiento hecho a su cliente.

La STS Sala 3ª de 21/4/1997 dictada en el orden Contencioso Administrativo y traída a colación por la recurrente para sustentar su tesis, se limita a confirmar la sanción a un Letrado que aporta al juicio el convenio regulador redactado por la letrada de la parte contraria. Ningún pronunciamiento hace ,lógicamente, sobre la ilicitud de la prueba aportada al proceso de separación.

Se desestima el recurso en este punto.

QUINTO.-Entrando en el siguiente motivo de recurso el incumplimiento contractual. Hemos de partir del incumplimiento esencial alegado en la demanda por incomparecencia de demandado en la Notaria para el otorgamiento de la escritura pública. No se cuestiona que la cesión del contrato administrativo exigía la autorización de la Administración y la elevación a escritura pública de la cesión contractual. El otorgamiento de esta, en cuanto requisito legal para la cesión, es irrelevante que se pactara o no, el demandado venia obligado a llevarlo a cabo, ciertamente en las condiciones pactadas.

A este respecto no consta en autos la autorización de la Administración para la cesión contractual, requisito esencial y previo para que puede llevarse a cabo la cesión. 'Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos: a)Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión'.( art. 226 de la Ley de Contratos del Sector Público ).

De otro lado el doc 2 de la contestación deja constancia de que la demandada si contestó al requerimiento para otorgamiento de la escritura pública de la cesión, poniendo de manifiesto que habían de consensuar la fecha, ya que el día fijado por la actora no le era posible asistir a la firma y condicionando el otorgamiento al pago de 4000€ que faltaban de lo pactado por el traspaso.

Alego esta las excepciones de non adimpleti contractus, o non rite adimpleti contractus, excepciones que contra lo alegado por la recurrente no suponen la aceptación de un previo incumplimiento por quien las alega, sino la imputación a quien demanda de un incumplimiento contractual bien absoluto bien defectuoso. Se invoque una u otra excepción, lo cierto es que lo que se invoca por la actora es un incumplimiento contractual por parte de la demandante en concreto el no estar en disposición de pagara parte del precio. Se acepta por la recurrente que el precio pactado fue de 12000€, que a falta de pacto expreso, todo el contrato es verbal, habría de proceder a la escritura de cesión del contrato, pues este acto supondría el total cumplimento por parte de la demandada. El precio pactado por el traspaso no se cuestiona fue el de 24000€ 12000 para el hermano de la actora y 12000 para el demandado. En esta sentido los docs,. 2 y 3 acreditan que la actora, que ya había pagado al demandado 8000€, si bien pretendía entregar a la firma de la escritura solo 1000€ de los 4000 debidos, a pesar de que se pacto que los restantes 4000€ los pagaría al otorgamiento de la escritura pública como se reconoce en la demanda, prueba que se impone sobre la disposición ese día por parte de la actora de 4000€ extraídos del Banco. Tras la comunicación doc. 3 del día anterior al fijado por la demandante para el otorgamiento del contrato de cesión, en la que se advertía la disposición a entregar solo 1000€ condicionando cualquier cambio a que acepte la oferta, no existe comunicación alguna acreditativa de que se pagaría el resto integro. De otro lado no se justifica la posibilidad de detracción de parte del precio so pretexto de deudas de la CB que había de asumir la cesionaria y que no se concretan ('siguen apareciendo facturas', en 5/8/2012 se ofrecen 1618,25€ y en 18/8/2012 1000€). Documentado está que las partes liquidan la Comunidad, liquidación que realiza la actora como corroboró el testimonio de su hermano, y dejan constancia de haber cumplido todas sus obligaciones, y tener un activo de 825€, doc. 5 de la demanda. En cualquier caso si existían un estado de cuentas y alguna deuda que hubiese de asumir la cesionaria, no puede imponerse unilateralmente detrayéndola del precio del traspaso.

No se acredita pues incumplimiento por parte de la demandada en cuanto a la obligación de otorgamiento de la escritura de cesión del contrato, pues no hubo oposición, no lo es el intento de conciliar con la actora la fecha para ello alegando imposibilidad el día fijado unilateralmente por el actor. Además no se acredita que contasen con la autorización de la Administración para la cesión contractual, que había de ser previa al otorgamiento de contrato de cesión, art. 226 de la Ley de Contratos del Sector Público , como así ocurrió lógicamente cuando los aquí cedentes fueron cesionarios, apartado III de la escritura de cesión, doc. 5 de la contestación. Ciertamente la actora es requerida en 2/3/2012, doc 9 para aportar documentación al Ayuntamiento lo que no hace hasta 14/6/2012, doc. 10 en el que no se relaciona la documentación aportada. Después no consta la preceptiva autorización para la cesión.En esta tesitura no era urgente otorgar el contrato de cesión, por lo que carece de explicación loable, mas allá de la que le da la demandada, que ante la petición de la demandada para fijar nueva fecha, la actora nada responda mas allá de presentarse en la Notaria a sabiendas de que la demandada no acudirá por que así se lo ha hecho saber.

No acreditándose incumplimiento por la demandada, no ha lugar a indemnización por parte de la misma ex art 1101y 1124.

SEXTO.-No acreditándose incumplimiento por parte de la demandada, ninguna resarcimiento puede exigir la actora, no solo el daño emergente sino tampoco el lucro cesante. En este sentido la demanda se fundamenta en la ganancia dejada de obtener durante el plazo que restaba de concesión, que no fue posible por culpa del demandado. Ya hemos razonado que no es asípor lo que sobraría la valoraciónde este concreto motivo de recurso. No obstante se considera acreditado, lo que colmaría el cumplimiento de la demandada, que ésta hizo entrega de su parte del negocio a la actora, desde que así lo acordaron tras la disolución de la CB titular de la concesión. Se comparte lo razonado en este sentido por el Juez a quo. No se trata de dar mas valor a las testificales de una u otra parte a pesar de la estrecha vinculación con la actora de sus testigos. El testigo de la actora hermano de la misma dijo no saber nada desde que dejó el negocio en febrero. Por cierto afirma que se llevo todos los enseres mientras que en la demanda se dice que el contrato verbal con la actora implicaba dejar el bar completamente equipado. En este sentido el doc. 6 de la contestación informe del Ayuntamiento da cuenta de que en 12/7/2012 el demandado y su socio en la Comunidad de bienes no regentan el negocio sino una tercera persona que no ha obtenido las licencias precisas. En enero de 2012 los titulares del contrato, disuelven la Comunidad de Bienes y comunican al Ayuntamiento su voluntad de dejar el negocio, proponiendo como cesionaria del contrato a la hermana de uno de los cedentes y aquí demandante, docs. 5 y 4 de la demanda. Es decir el demandado cumplió el requisito para la cesión de solicitarla al Ayuntamiento y se considera probado tal como hace la sentencia que la actora entro a regentarlo. El negocio funcionaba en julio y no es creíble que ni los cedentes, dueños de lo que allí quedaba ni la cesionaria, que había adelantado parte del traspaso tolerasen que el mismo fuese ocupado por tercera persona.

Procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente al no apreciar dudas de hecho o derecho de entidad para obviar la aplicación del criterio del art 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Melisa contra la sentencia de fecha 27 de Enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela en el procedimiento Ordinario 319/13, que confirmamos con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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