Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 126/2015 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE PONTEVEDRA

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: MÁ

Modelo: S40010

N.I.G.: 36038 47 1 2012 0000209

S5L SECCION V LIQUIDACION 0000126 /2012PA

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000126 /2012

Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS

D/ña. URBANGOLF PLUS SL, ORAL , FOGASA , AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA AEAT , SAREB , SAREB , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASESORIA JURIDICA

Procurador/a Sr/a. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, , , , ELENA MEDINA CUADROS , SENEN SOTO SANTIAGO ,

Abogado/a Sr/a. FERNANDO VAZQUEZ CASTRO, ANDRES JOSE VAZQUEZ SOLLA , LETRADO DE FOGASA , ABOGADO DEL ESTADO , , , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

A U T O

Juez/Magistrado-Juez

Sra: NURIA FACHAL NOGUER.

En Pontevedra, a 6 de septiembre de 2017.

Antecedentes

ÚNICO.- Por medio de escrito de fecha 24 de abril de 2017 la AC de URBANGOLF PLUS S.L. presentó una solicitud de autorización para la venta de 67 fincas propiedad de la concursada, todas ellas situadas en el ámbito geográfico del polígono SU-13 del Plan General Municipal de Sanxenxo; la totalidad de las fincas a las que se refiere la autorización solicitada se encuentran hipotecadas a favor de la SAREB y, además, las fincas nº 1 a 47, 66 y 67 están afectadas de una segunda hipoteca unilateralmente otorgada por URBANGOLF PLUS S.L. a favor de la AEAT. Por último, sobre las fincas nº 1 a 47, 66 y 67 pesa un embargo a favor de la AEAT.

Por medio de Providencia de fecha 9 de mayo de 2017 se acordó conceder un plazo de cinco días a SAREB y a la AEAT a fin de que manifestasen su conformidad con la oferta presentada y, de conformidad con lo establecido en el artículo 155.4 LC se requirió la aportación de una tasación oficial actualizada de entidad homologada referente a las fincas respecto de las que se interesaba la autorización judicial. Asimismo, se requería a la AC para que indicase al Juzgado el importe al que ascendía el crédito reconocido a las acreedoras con privilegio especial.

Por medio de escrito de 25 de mayo de 2017 la AC de URBANGOLF PLUS S.L. contestó al requerimiento formulado y facilitó los siguientes datos relevantes para resolver sobre la concesión de la autorización de venta interesada: i) la carga hipotecaria constituida a favor de la SAREB que grava las fincas propiedad de la concursada figura reconocida en los textos definitivos con la calificación de contingente, ya que su importe y cuantía estaba sujeta al resultado de la realización de las 75 fincas de EMPROSAL 16 S.A; ii) en cuanto a la hipoteca unilateral constituida a favor de la AEAT, su importe asciende a fecha 16 de mayo de 2017 a la cantidad de 1.464.067Â?96 euros.

Por medio de Providencia de fecha 26 de julio de 2017 se requirió nuevamente a la AC a fin de que informase al Juzgado sobre los siguientes extremos: clasificación del crédito que, en su caso, se reconoció a la SAREB en el concurso; si la carga hipotecaria se constituyó en garantía de una deuda de la concursada o de un tercero.

Fundamentos

PRIMERO.- TRATAMIENTO CONCURSAL DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN EL CONCURSO DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR

No encontramos en la LC ninguna referencia explícita al hipotecante no deudor, a pesar de que sí existe una mención a la figura del tercer poseedor, precisamente para excepcionar de la paralización de la ejecución con garantía real prevista en el artículo 56 LC el supuesto en que el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto del procedimiento de ejecución de la garantía: en tales circunstancias 'la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía' ( artículo 56.4 LC ).

Se denomina 'hipotecante no deudor' a aquél que constituye una hipoteca sobre un bien de su propiedad en garantía de una deuda ajena. Conforme establece el artículo 105 LH 'la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 CC ', lo que supone que del crédito hipotecario surge una responsabilidad personal para el deudor y una responsabilidad real que se hará efectiva sobre el bien hipotecado, por lo que si el valor del bien o derecho sobre el que se constituyó la garantía no cubre el importe total del crédito, 'el acreedor podrá trabar otros bienes integrados en el patrimonio del deudor'. Sin embargo, responsabilidad personal y real se disocian cuando el bien se transmite a un tercero tras la constitución de la hipoteca y cuando la garantía se constituyó por el hipotecante sobre sus propios para asegurar la obligación contraída por un tercero. En el último supuesto menciona nos hallamos ante la figura del 'hipotecante no deudor'; según la mejor doctrina, el hipotecante tercero no pierde tal condición aunque asuma alguna obligación accesoria (por ejemplo, el afianzamiento de la obligación asegurada) y al margen de la existencia de un interés en el cumplimiento de la obligación asegurada (Tratado de los derechos de garantía, CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E., y MARÍN LÓPEZ, M.J., Tomo I, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, pág.716).

El hipotecante que asegura obligaciones ajenas habrá de ser considerado garante y su situación sería similar a la de un fiador, si bien sus posiciones no son equivalentes. En la Sentencia de 3 de febrero de 2009 , el Alto Tribunal concluyó que el hipotecante por deuda ajena no es un obligado al pago: como garante, vincula un bien de su patrimonio a la satisfacción de un crédito ajeno, mientras que en la fianza personal, el fiador está obligado al pago en virtud a esa relación triangular que conforman deudor, fiador y acreedor.

En el Fundamento Jurídico 3º de la STS de 3 de febrero de 2009 , se alude a las diferentes condiciones jurídicas del tercero hipotecante, que se configura como un 'responsable no deudor' y a la del fiador, configurado como 'deudor y responsable': esta disociación entre hipoteca y responsabilidad es empleada por algunos autores para diferenciar al fiador del hipotecante no deudor, al señalar de éste que no debe, ni responde, sino que se encuentra sujeto a la carga real hipotecaria (CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, 'El hipotecante por deuda ajena no es un fiador real', Aranzadi).

Como señala la SJM nº 5 de Madrid de fecha 11 de enero de 2011, [AC 2011/244], 'ni el hipotecante ni el pignorante en garantía de deudas ajenas pueden ser compelidos al pago del crédito garantizado, sino que en virtud de la afección propia de la garantía real, se ven sometidos a un ataque a su esfera patrimonial limitado al bien objeto de la garantía, con cuya realización podrá satisfacerse en todo o en parte el crédito garantizado'.

En el concurso del hipotecante no deudor, dado que no ostenta la condición de deudor de la obligación garantizada, el acreedor hipotecario no será incluido en la masa pasiva del concurso; el artículo 49 LC dispone que, declarado el concurso, todos los acreedores del deudor quedan de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en la ley. La disociación entre deuda y responsabilidad supone, en supuestos como el analizado, que los sujetos de la relación obligatoria y los de la relación hipotecaria no sean necesariamente coincidentes. Si el hipotecante no deudor ha constituido la garantía a favor de una deuda ajena y se produce su posterior declaración de concurso, el concursado no puede ser considerado deudor frente al acreedor hipotecario.

Por tanto, el acreedor hipotecario no puede ser reconocido como acreedor en el concurso del hipotecante no deudor ni en el del tercer poseedor. Paralelamente, el bien hipotecado se integra en la masa activa del concurso, aunque en el inventario habrá de constar el valor del bien disminuido con el importe de la garantía asumida, como así resulta del artículo 82.3 LC ('el avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva').

A pesar de las dudas que pudiera suscitar al respecto el tenor del artículo 90.1.1º LC (son créditos con privilegio especial: 'los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados'), los créditos del acreedor hipotecario no deben, ni pueden ser reconocidos en el concurso del hipotecante no deudor (SÁNCHEZ PÉREZ, L., 'El hipotecante no deudor en concurso: un falso amigo para el acreedor garantizado', Revista Aranzadi Doctrinal nº 10/2014, Aranzadi, págs. 181-189, en versión digital BIB 2014/482).

Clarifica la SJM nº 1 de Oviedo de 20 de enero de 2014, [JUR 2015/202620], la problemática que concurre en los supuestos en que se disgregan los conceptos de deuda y responsabilidad, con las consecuencias que ello conlleva en cuanto al reconocimiento del crédito en el concurso del deudor no hipotecante y del hipotecante no deudor:

'La disociación entre débito y responsabilidad compromete la aparente sencillez del nº 1 del art. 90.1 de la Ley Concursal , que, como es sabido, atribuye privilegio especial a 'los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados', disposición que se complementa, en orden a delimitar el ámbito objetivo del privilegio, con el nº 5 del art. 92, que exime de la postergación a los intereses 'correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía', que participan del mismo tratamiento concursal que el principal del que derivan.

En efecto, si una lectura apresurada del primero de los preceptos puede llevar a la errónea conclusión de que estamos ante una norma sencilla y de aplicación cuasi automática ante la presencia en sede concursal de una garantía de la naturaleza relatada, la práctica diaria demuestra que la complejidad negocial dista mucho de poder ser reconducida a tan estrechos márgenes.

Y ello porque el art. 90.1.1º presume un doble presupuesto, subjetivo y objetivo: que el concursado es deudor hipotecante, esto es, que no sólo aparece como obligado al pago en la operación crediticia sino que ha gravado con carga real un bien que se halla en la masa activa del concurso.

Sin embargo son frecuentes en la práctica los supuestos en que la deuda y la responsabilidad no van unidas, sino que se disocian, como ocurre en los casos de deudor no hipotecante e hipotecante no deudor, lo que arroja dudas sobre la naturaleza del crédito del acreedor hipotecario en sede concursal'.

La SAP de Burgos nº 411/2011, de 16 de diciembre , [AC 2012/50], examina la preferencia entre acreedores en el derecho común a fin de concluir que el crédito del acreedor garantizado no puede ser reconocido ni clasificado como privilegiado especial en el concurso del hipotecante no deudor:

'La respuesta a la cuestión así planteada pasa por la necesidad de recordar los elementos característicos del privilegio como situación de preferencia que tienen unos acreedores frente a otros. El primer presupuesto del privilegio es la situación de concurrencia, que es de carácter subjetivo, y que exige una pluralidad de acreedores y un deudor común. No ha lugar a privilegio alguno cuando hay un solo deudor y un solo acreedor, pues además en este caso la posible insuficiencia de los bienes del deudor para el pago de la deuda no puede resolverse por la vía del privilegio, ya que al acreedor le dará igual ver pagado su crédito supuestamente privilegiado, con una hipoteca, por ejemplo, que cualquier oro crédito común. El segundo elemento es de orden objetivo, y viene dado por la posible insuficiencia de los bienes del deudor común para pagar a todos los acreedores. Si existieran bienes suficientes para pagar todas las deudas, sucedería lo mismo que en el supuesto anterior, que al acreedor le daría igual hacer valer su privilegio si va a cobrar de todas formas'.

En opinión del Tribunal, la exigencia de que el deudor sea propietario parece lógica, pues la técnica del privilegio viene a intentar resolver la situación en la que el deudor no puede, conforme al artículo 1911 del Código Civil , dar cumplimiento a las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Por ello si un acreedor tuviera garantizado su crédito con el bien de un tercero no le haría ninguna falta hacer valer su supuesta preferencia; le bastaría con dirigirse contra el propietario'.

Los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales han considerado, de modo prácticamente unánime, que el supuesto contemplado en el artículo 90.1.1º LC es aquél en el que existe una coincidencia entre hipotecante y deudor. Así lo ha entendido la SAP de Pontevedra nº 476/2011, de 26 de septiembre , [JUR 2011349176], cuando afirma que 'la calificación como privilegiado especial sólo procede en los casos en los que exista identidad entre el deudor del préstamo y el titular de los bienes dados en garantía'; por tal motivo, considera el Tribunal, 'el hipotecante no deudor tan sólo vincula un bien de su patrimonio a la satisfacción de un crédito ajeno. Pero precisamente por tal razón no se convierte en deudor y, por tanto, no podrá ser incluido el crédito de un tercero en la masa pasiva, sin perjuicio, se insiste, de que en el inventario deba incluirse el bien con la minoración que representa la existencia de la garantía'.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Granada nº 87/2016, de 7 de abril , [JUR 2016/174983]:

'La jurisprudencia ha señalado que el hipotecante no merece la consideración de deudor y se ha resistido a la aplicación por analogía en su integridad de las previsiones sobre la fianza ( STS de 6 de octubre de 1995 y de 3 de febrero de 2009 ). En palabras de la Sentencia de 7 de mayo de 2013, de la sección 3a de la AP de Córdoba 'el acreedor hipotecario no podrá ser considerado como un acreedor en el concurso. Por su parte, el bien hipotecado se integrará en la masa activa del concurso y en el inventario se hará constar su valor, aminorado en el importe de la garantía asumida. Sin que en la masa pasiva se haga constar ninguna deuda por dicho concepto, resultando de aplicación la regla contenida en el art. 82.3 de la Ley Concursal '

En términos similares, la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 6 de marzo de 2015 , [JUR 2015152101], y la SAP Córdoba, Sección 3ª, de 23 de septiembre de 2013 , [JUR 2013375094].

SEGUNDO.- VINCULACIÓN A LA CLASIFICACIÓN CREDITICIA

El AAP de Murcia, Sección Cuarta, de 2 de febrero de 2017 , examina un supuesto en el que erróneamente se clasificó como contingente el crédito del acreedor hipotecario en el concurso del hipotecante no deudor, si bien no se suscitó controversia en torno a esta incorrecta clasificación:

'declarado el concurso de HALCON FODS SAU (a) se califica a INFO como acreedor con privilegio especial contingente y (b) en el plan de liquidación actualizado de 11 de enero de 2016 se reseña que la gran mayoría de bienes muebles e inmuebles de la concursada que se integran en la unidad productiva (terrenos y construcciones, maquinaria, utillaje, instalaciones, mobiliario, equipos proceso de información y marcas) están gravados con hipotecas y prendas a favor de INFO, siendo los restantes activos de mucho menor valor (participaciones en empresas del grupo y crédito frente a empresas del grupo, clientes y deudores).

Reseñar que el reconocimiento crediticio como contingente no consta que haya sido controvertido'

La resolución mencionada incide en el hecho de que el hipotecante no deudor no ostenta en ningún caso la condición de deudor de la obligación garantizada.

Sin embargo, el problema que se plantea tiene su génesis en la incorrecta confección de la lista de acreedores, que no fue impugnada:

'Ciertamente no es objeto de esta apelación, ni cabe en principio en un recurso contra el auto que aprueba el plan de liquidación, revisar la lista de acreedores.

No obstante, hay ejemplos en las Audiencias en sentido contrario. Así, precisamente en un caso de concursado hipotecante no deudor, el Auto de la AP de Cantabria, de 11 de febrero de 2015 acuerda modificar la lista de acreedores excluyendo de la misma el crédito privilegiado especial reconocido, al no ser acreedor

4. Pero aun admitiendo la premisa anterior, y entendamos que nos está vedado por el art 456 y 218 LEC modificar la lista de acreedores en la que INFO aparece reconocido (si bien su posición es más formal que con contenido efectivo, pues aparece sin cuantía y suspendidos sus derechos político y de cobro, art 87.3), los recursos de ambas partes están abocados al fracaso porque ambos parten de un planteamiento erróneo, y es el que la venta de los activos se va a realizar libre de gravámenes reales

5. Repulsa al sentido jurídico perseverar en el error, y desconocer en la liquidación una realidad, y es que INFO no es acreedor de la concursada, ni ahora ni en el futuro. Como hemos dicho si llegase a atender sus avales frente a las entidades bancarias podrá repetir contra la afianzada MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL, pero en ningún caso ese eventual pago por INFO implicará que HALCON FOOD sea también deudora.

En estos casos la Ley Concursal no permite la enajenación libre de los bienes con gravamen real. Se deben realizar con subsistencia de dicho gravamen (art 82.3), sin que sea posible su cancelación ( art 149.5 actual, anterior art 149.3), pues ésta se prevé respecto de los gravámenes reales constituidos en garantía de créditos concursales, que aquí ni existen ni pueden existir, ya que quien podrá deber a INFO en su día será MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL, nunca la concursada'

En definitiva, se comparte plenamente el parecer de la AP de Murcia plasmado en el referido Auto de fecha 2 de febrero de 2017 pues contraría al sentido jurídico persistir en la errónea clasificación del crédito en el concurso del hipotecante no deudor y, en suma, ignorar que en una depurada técnica jurídica la SAREB no es ni será acreedora de la concursada.

TERCERO.- LA REALIZACIÓN DEL BIEN GRAVADO EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN EN EL CONCURSO DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR

Cabe preguntarse si resulta posible que en la liquidación concursal se proceda a la cancelación de la carga hipotecaria, que se constituyó en garantía de un crédito que no debe ser reconocido en el concurso, ya que la deuda fue contraída por el deudor no hipotecante y no por el hipotecante no deudor. La cancelación de la garantía -consecuencia de la realización del bien gravado en la fase de liquidación concursal-, conllevaría un evidente perjuicio para el acreedor hipotecario, que no es acreedor del concursado sino de un tercero. Basta pensar que el acreedor hipotecario podría no haber acudido hasta este momento a la ejecución hipotecaria porque el deudor principal está cumpliendo puntualmente con sus obligaciones: si en esta hipótesis se le entregase alguna cantidad al acreedor hipotecario, podría darse un evidente enriquecimiento injusto, salvo que el comprador procediese en la forma prevista en el artículo 118.2 LH ; este precepto prevé, para el supuesto de venta de la finca hipotecada, que si se hubiese pactado que el comprador se subrogue no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal garantizada, 'quedará el primero desligado de la obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito'. Nos hallamos ante una asunción liberatoria que requiere del consentimiento del acreedor, conforme a la norma general del artículo 1205 CC .

La cuestión se complica si tenemos en cuenta que el pago a los acreedores debe respetar, en el concurso del hipotecante no deudor, el orden de prelación previsto en los artículos 154 y siguientes de la LC , por lo que si el acreedor hipotecario no debe ser incluido en la masa pasiva del concurso del hipotecante no deudor no podría recibir pago alguno como consecuencia de la realización del bien gravado en la liquidación concursal.

No cabe la enajenación del bien como libre de cargas y gravámenes en el concurso del hipotecante no deudor y ello por la disociación que se produce en estos casos entre los conceptos de deuda y responsabilidad, que conduce a la ausencia de reconocimiento del crédito del acreedor hipotecario en el concurso del hipotecante no deudor. Los argumentos que abundan a favor de esta tesis se reconducen a a la inexistencia de privilegio alguno en el seno del concurso a favor del acreedor hipotecario -que lo es de un tercero y no del concursado- y a la alteración del orden de pagos previsto en los artículos 154 y siguientes de la LC en que se incurriría en caso de satisfacción del crédito del titular de la garantía con preferencia a los acreedores del concursado que sí han sido incluidos correctamente en la masa pasiva del concurso.

Además, el artículo 149.5 LC establece que 'en el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen'. Del precepto reproducido se deduce que la cancelación de las cargas anteriores al concurso como consecuencia de la realización del bien o derecho en la fase de liquidación ha de referirse a cargas constituidas a favor de créditos concursales y, en el caso examinado, no debe existir reconocimiento de un crédito concursal a favor del titular de la garantía. En definitiva, el juez del concurso no podría ordenar la cancelación de la carga hipotecaria constituida en garantía de la deuda de un tercero, por ser este supuesto una excepción a la purga general de cargas y gravámenes del artículo 149.5 LC .

Asimismo, la improcedencia de la cancelación de la hipoteca en supuestos como el examinado -garantías reales constituidas a favor de deuda ajena- se justifica en el tenor del artículo 82.3 LC , ya que 'si apreciamos el mismo en su literalidad, al ser deudor un tercero, no sólo no existe privilegio especial sino que directamente no existe crédito, por lo que al adjudicar el inmueble deberíamos cancelar totalmente la hipoteca. No obstante, esta revisión legal resulta ciertamente confiscatoria para el acreedor no concursal que es titular de un derecho real del que se ve privado por circunstancias ajenas a su crédito. Por eso, a pesar de la literalidad del precepto puede hacerse una interpretación sistemática con el artículo 82 de la Ley Concursal que exige valorar el bien en el activo del informe disminuyendo las hipotecas de créditos en beneficio de un tercero, lo que nos llevaría a no cancelar la hipoteca por entender que en puridad sólo forma parte de la masa la diferencia entre el valor del bien y la deuda garantizada que el tercero tiene con el titular acreedor hipotecario' (DÍAZ REVORIO, E., en 'Concurso de acreedores y registro de la propiedad', Anuario de Derecho Concursal nº 39/2016, Civitas, en versión digital BIB 2016/80234).

Por otra parte, parece claro que la enajenación del bien sobre el que se constituyó la garantía no ha de respetar las previsiones del artículo 155 LC , dado que este precepto se refiere a las reglas para la enajenación de bienes y derechos afectos al pago de un crédito con privilegio especial. Éste es el criterio expresado en la SAP de Granada de 7 de abril de 2016 , [JUR 2016/174983] cuando considera que 'salvo con consentimiento del acreedor hipotecario, no es admisible, que resulte procedente la extinción de la garantía hipotecaria en caso de llevarse a cabo la transmisión del bien en el concurso del hipotecante no deudor, perdiendo el acreedor hipotecario su derecho de cobro sobre el bien, no encontrándonos en puridad, al no tratarse del pago de un crédito con privilegio especial, en la situación del artículo 155 LC ; estableciendo el artículo 149.5 LC la posibilidad de acordar la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso, únicamente respecto de las constituidas a favor de créditos concursales, sin que el que nos ocupa deba merecer tal condición'.

Idéntica interpretación se desprende del tenor del Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 2 de febrero de 2017 y así, en opinión del Tribunal, no será posible cancelar la garantía hipotecaria en caso de liquidación del bien en el concurso del hipotecante no deudor 'al no estar incluido en la masa pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC '.

La única posibilidad en caso de concurso del hipotecante no deudor será la enajenación del bien gravado con subsistencia de la garantía:

'En estos casos la Ley Concursal no permite la enajenación libre de los bienes con gravamen real. Se deben realizar con subsistencia de dicho gravamen (art 82.3), sin que sea posible su cancelación ( art 149.5 actual, anterior art 149.3), pues ésta se prevé respecto de los gravámenes reales constituidos en garantía de créditos concursales, que aquí ni existen ni pueden existir'

Por ello, como concluye el AAP de Murcia de 2 de febrero de 2017 , la venta libre de cargas y gravámenes no es admisible en el concurso del hipotecante no deudor. El Tribunal reconoce la dificultad que conlleva la subsistencia de la garantía para la posible transmisión de la unidad productiva, de la que forma parte el bien gravado en garantía de la deuda de un tercero, mas 'si la forma de conseguirlo es la venta sin gravámenes, la única manera que vislumbramos para que ello tenga lugar en el seno del proceso concursal de la hipotecante no deudora, es que consienta su cancelación INFO, como entidad en cuyo favor se han practicado ( art 82LH )'.

Como conclusión, parece que lo más acorde al respeto de todos los intereses implicados en caso de concurso del hipotecante no deudor, es que la transmisión del bien sobre el que se constituyó la garantía se realice con subsistencia de gravamen y así el adquirente del bien en fase de liquidación pasará a ostentar la condición de tercer poseedor. Esta transmisión con subsistencia de gravamen deja a salvo los derechos del titular de la garantía (la subsistencia de la carga permite que se continúe garantizando el pago del crédito hipotecario por parte del adquirente del bien y deja expedita la ejecución singular en caso de impago de la obligación garantizada). Al tiempo, esta solución es igualmente respetuosa con los derechos de los acreedores del concursado que sí han sido incluidos en la masa pasiva del concurso y elude el reconocimiento de privilegios o preferencias que no estén amparados en la Ley ( artículo 89.2 LC ).

CUARTO.- DENEGACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL SOLICITADA

La AC de URBANGOLF PLUS S.L. presentó una solicitud de autorización para la venta de 67 fincas propiedad de la concursada, todas ellas situadas en el ámbito geográfico del polígono SU-13 del Plan General Municipal de Sanxenxo; la totalidad de las fincas a las que se refiere la autorización solicitada se encuentran hipotecadas a favor de la SAREB y, además, las fincas nº 1 a 47, 66 y 67 están afectadas de una segunda hipoteca unilateralmente otorgada por URBANGOLF PLUS S.L. a favor de la AEAT. Por último, sobre las fincas nº 1 a 47, 66 y 67 pesa un embargo a favor de la AEAT.

La AC de URBANGOLF PLUS S.L. contestó al requerimiento formulado por este Juzgado en Providencia de 26 de julio de 2017 y facilitó los siguientes datos relevantes para resolver sobre la concesión de la autorización de venta interesada: i) la carga hipotecaria a favor de la SAREB (inicialmente constituida a favor de Banco Gallego y transmitida a la SAREB en virtud de cesión de créditos), que grava las 67 fincas propiedad de la concursada a las que se refiere la autorización solicitada, figura reconocida en los textos definitivos con la clasificación de contingente, ya que su importe y cuantía estaba sujeta al resultado de la realización de las 75 fincas de EMPROSAL 16 S.A. Así, la clasificación del crédito titularidad de la SAREB es de contingente con privilegio especial, pues la carga hipotecaria que grava estas fincas corresponde a la derivada de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria concedido por Banco Gallego a Emprosal 16 S.A.; esta mercantil se encuentra también en situación de concurso, tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra. Por tanto, la carga hipotecaria que grava las fincas propiedad de la concursada a las que se refiere la autorización de venta se constituyó en garantía de deuda ajena.

En cuanto a la hipoteca unilateral constituida a favor de la AEAT, su importe asciende a fecha 16 de mayo de 2017 a la cantidad de 1.464.067Â?96 euros. Esta hipoteca fue unilateralmente constituida a favor de la AEAT en virtud de escritura pública de fecha 20 de noviembre de 2011. La AC reconoció los créditos a favor de la AEAT como privilegiados generales, ordinarios y subordinados; en una comunicación de créditos posterior a la presentación de los textos definitivos la AEAT hizo constar el privilegio especial derivado de la constitución de la garantía, si bien se ha mantenido la clasificación que figura en los textos definitivos.

Al tenor de lo expuesto y en respuesta a la autorización judicial que se ha solicitado para la venta de las fincas registrales propiedad de la concursada que se detallan al folio 1 del escrito de fecha 24 de abril de 2017 presentado por la AC, deben efectuarse las siguientes puntualizaciones:

La carga hipotecaria que grava las 67 fincas propiedad de URBANGOLF PLUS S.L. se constituyó en garantía de la deuda contraída por parte de EMPROSAL 16 S.A. a favor de Banco Gallego; la titular actual del crédito es la SAREB, en virtud de subrogación operada a su favor. En consecuencia, la venta directa de las 67 fincas libres de cargas y gravámenes no resulta acorde a las previsiones legales: la venta habrá de ser respetuosa con los derechos del acreedor hipotecario, sin que este Juzgado pueda persistir en la clasificación incorrecta que en el presente concurso se ha concedido al crédito de BANCO GALLEGO (actualmente, SAREB); si la concursada no es ni será deudora de SAREB, al haberse constituido la hipoteca sobre las fincas en garantía de un préstamo concedido a un tercero (EMPROSAL 16 S.A.), no debió reconocerse en el concurso del hipotecante no deudor un crédito contingente con la clasificación de privilegiado especial. La única solución admisible es -por imperativo de los artículos 82.3 y 149.5 LC - la transmisión de las fincas gravadas con subsistencia del gravamen real, con la consiguiente minoración del valor del activo a enajenar.

Por lo que respecta a la hipoteca unilateral constituida por la concursada a favor de la AEAT, se constata la incorrecta clasificación del crédito que se reflejó en la lista de acreedores, sin tener en cuenta el privilegio que concede al acreedor la constitución de la garantía real. El artículo 86.2 LC obliga a incluir necesariamente en la lista de acreedores 'aquellos créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por resolución procesal, aunque no fueran firmes, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los reconocidos por certificación administrativa, los asegurados con garantía real inscrita en registro público, y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso'. Las fincas propiedad de la concursada numeradas en el escrito de fecha 24 de abril de 2017 del 1 al 47, 66 y 67 están afectas a esta segunda carga hipotecaria unilateralmente otorgada por la concursada a favor de la AEAT. Si el artículo 86.2 LC establece que son de obligado reconocimiento los créditos asegurados con garantía real inscrita en registro público, el reconocimiento de tales créditos en el concurso habrá de serlo con la clasificación que corresponda; en el caso de créditos garantizados con hipoteca unilateral constituida por la concursada a favor de la AEAT debieron reconocerse como créditos con privilegio especial ( artículo 90.1.1º LC ).

Pues bien, en relación a esta segunda cuestión, dado que no resulta posible autorizar la venta directa de las fincas propiedad de la concursada en las condiciones propuestas por la AC, no es preciso incidir en la existencia de esta segunda carga hipotecaria y en la operativa que habría se seguirse para su eventual cancelación ( artículo 155 o artículo 149.5 LC ). Basta recordar que la realización de los bienes afectos habrá de acomodarse preceptivamente -para garantizar los derechos de este acreedor hipotecario- a las previsiones del artículo 155 LC ; sin embargo, la AEAT en su día comunicó el crédito a la AC y ésta le concedió una clasificación errónea que no tuvo en cuenta la existencia de la carga hipotecaria que concedía a la acreedora un privilegio especial, mas la AEAT se aquietó a la decisión de la AC y no impugnó la lista de acreedores. Así lo ha aclarado la AC a petición de este Juzgado y ha manifestado que en fecha muy posterior a la de aprobación de los textos definitivos la AEAT hizo constar el privilegio especial derivado de la constitución de la garantía. A este respecto, han de operar las consecuencias previstas en el artículo 97.1 LC por la falta de impugnación de la lista de acreedores, a pesar de que el crédito asegurada con garantía real inscrita en registro público constituya uno de los supuestos de reconocimiento forzoso previstos en el artículo 86.2 LC . La STS nº 655/2016, de 4 de noviembre , se refiere a un supuesto de ausencia de comunicación de un crédito concursal susceptible de reconocimiento forzoso ex artículo 86.2 LC , que no fue reconocido por la AC, y considera que dicho crédito ostentaría la categoría de concursal pero no sería concurrente 'si estos créditos no son incluidos en la lista de acreedores, inclusión que puede producirse bien inicialmente porque sean comunicados por los acreedores a la administración concursal o incluidos por esta de oficio, bien mediante la oportuna impugnación de la lista de acreedores por la no inclusión de los mismos en la lista de acreedores, no pueden ser satisfechos en el concurso. Serán créditos concursales pero no concurrentes. Solo los créditos concursales reconocidos en la lista de acreedores son créditos concurrentes en el concurso, que otorgan un derecho efectivo a participar en el procedimiento concursal y a verse satisfecho con la masa activa'. La Sala concluye que existió una reclamación no ya tardía, que pudiera determinar el reconocimiento del crédito como subordinado, sino completamente extemporánea, que impedía que el crédito pudiera ser satisfecho en el concurso.

Por tanto, si se extrapolan tales consideraciones al supuesto aquí examinado -ausencia de impugnación en plazo de la lista de acreedores por parte de la AEAT ante la incorrecta clasificación del crédito concursal por parte de la AC-, la consecuencia ha de ser la extemporaneidad de cualquier pretensión de modificación de la clasificación concedida al crédito, incluso en el supuesto de que se tratase de un crédito de reconocimiento forzoso de los enumerados en el artículo 86.2 LC .

Ello tendrá las repercusiones correspondientes en el momento en que se pretenda la realización en el concurso del bien gravado con la referida carga, sobre cuya cancelación habrá de resolver este Juzgado al tiempo de la enajenación.

Por tanto, la primera carga hipotecaria no puede ser cancelada en el concurso, pues el crédito del que es titular el acreedor hipotecario no debió reconocerse en el concurso del hipotecante no deudor. En cuanto a la carga hipotecaria que grava las fincas numeradas del 1 al 47, 66 y 67, constituida a favor de la AEAT, tiene un rango inferior al derecho real de hipoteca que grava estas fincas y que se constituyó a favor de BANCO GALLEGO (actualmente SAREB); mas la hipoteca unilateral a favor de la AEAT no concede un privilegio especial al acreedor hipotecario, atendida la clasificación que le concedió la AC y con la que se aquietó la AEAT, que dejó precluir el plazo de impugnación de la lista de acreedores. En el momento en que se pretenda la enajenación del bien gravado en fase de liquidación concursal, con subsistencia de la carga hipotecaria constituida a favor de BANCO GALLEGO (actualmente SAREB), habrá de resolverse sobre la eventual cancelación de la segunda carga que grava algunos de estos inmuebles propiedad de la concursada.

Al tenor de lo expuesto, debe denegarse la autorización de venta directa de las 67 fincas propiedad de URBANGOLF PLUS S.L., todas ellas situadas en el ámbito geográfico del polígono SU-13 del Plan General Municipal de Sanxenxo, y que figuran identificadas en el escrito de 24 de abril de 2017 presentado por la AC.

Fallo

NO AUTORIZO, en las condiciones propuestas, la venta directa de las 67 fincas propiedad de URBANGOLF PLUS S.L., todas ellas situadas en el ámbito geográfico del polígono SU-13 del Plan General Municipal de Sanxenxo, y que figuran identificadas en el escrito de 24 de abril de 2017 presentado por la AC.

Contra la presente resolución cabe recurso de reposición que podrá interponerse en este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación, con simultánea constitución del depósito legalmente exigido.

Así lo acuerda, manda y firma NURIA FACHAL NOGUER, Magistrada Juez de este Juzgado de lo Mercantil. Doy fe.

La Magistrada El Letrado de la Administración de Justicia