Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 7/2017 de 08 de Agosto de 2019

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE PONTEVEDRA

-

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono:986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: MG Modelo: S40010

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0000005

S5L SECCION V LIQUIDACION 0000007 /2017

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000007 /2017

Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS

DEMANDANTE D/ña. PROMOCIONES LAGAR DE SAIN SLU

Procurador/a Sr/a. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Abogado/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER CABARCOS DOPICO

D/ña. ABANCA, AXENCIA TRIBUTARIA DE GALICIA , CAIXABANK SA , FOGASA , BANCO POPULAR, BANCO SABADELL , ORAL , BANKIA SA , SAREB , AGENCIA ESPAÑOLA DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASESORIA JURIDICA

Procurador/a Sr/a. JOSE PORTELA LEIROS, , JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ , , JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO , GISELA ALVAREZ VAZQUEZ , , JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS , FRANCISCO ABAJO ABRIL , ,

Abogado/a Sr/a. , LETRADO DE LA COMUNIDAD , , LETRADO DE FOGASA , , , , , , ABOGADO DEL ESTADO , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

A U T O

Magistrada-Juez

Sra: NURIA FACHAL NOGUER.

En PONTEVEDRA, a ocho de agosto de dos mil diecinueve.

Antecedentes

ÚNICO.- Por medio de escrito de fecha 26 de marzo de 2019 la AC de LAGAR DE SAÍN S.L. presentó una solicitud de autorización para la venta de la finca registral nº 70.859 propiedad de la concursada. La finca a las que se refiere la autorización solicitada se encuentra hipotecada a favor de la SAREB. Se proponía adquirir de la SAREB el crédito que ostenta contra PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L. en el concurso.

Por medio de Providencia de fecha 30 de abril de 2019 se acordó conceder un plazo de cinco días a SAREB a fin de que manifestase su conformidad con la oferta presentada y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 155.4 LC, se requirió la aportación de una tasación oficial actualizada de entidad homologada referente a la finca respecto de las que se interesaba la autorización judicial. Asimismo, se requería a la AC para que aclarase si se proponía la venta con subrogación del adquirente en el crédito garantizado.

Por medio de escrito de 6 de mayo de 2019 la AC contestó al requerimiento formulado y facilitó los siguientes datos relevantes para resolver sobre la concesión de la autorización de venta interesada: i) la carga hipotecaria constituida a favor de la SAREB que grava la finca propiedad de la concursada figura reconocida en los textos definitivos con la calificación de crédito con privilegio especial por importe de 4.139.290Ž22 euros y crédito subordinado por importe de 3.128.965Ž76 euros; ii) una vez subrogado el oferente en la posición de la acreedora SAREB se procedería a llevar a cabo la transmisión de la finca registral nº 70.859 del Registro de la Propiedad nº 1 de Pontevedra.

Por medio de Providencia de fecha 15 de mayo de 2019 se requirió nuevamente a la AC a fin de que informase al Juzgado sobre los siguientes extremos:

'Visto el contenido de las aclaraciones formuladas por la AC de PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L.U. a la Providencia de 30 de abril de 2019, se acuerda requerir nuevamente por plazo de CINCO DÍAS a la administración concursal a fin de que conteste a las siguientes cuestiones:

* Si a la vista de lo manifestado en el escrito de 6 de mayo de este año en relación a la carga hipotecaria que grava la finca registral nº 70859 se trata, en realidad, de una carga constituida para asegurar el cumplimiento de una obligación ajena. Al respecto, se indica en el escrito presentado que PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L. tiene la condición de hipotecante no deudor pues el crédito asegurado con la carga hipotecaria fue contraído por la mercantil LAGAR DE SAÍN S.L. (concurso nº 6/2017).

* Para el supuesto en que, efectivamente, la concursada ostenta la condición de hipotecante no deudora, cuál fue el tratamiento que se dio al crédito garantizado en el concurso de PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L.U. Al respecto, si la concursada ostenta la condición de hipotecante no deudora no procedería el reconocimiento del crédito del acreedor hipotecario en el concurso del hipotecante no deudor y, en consecuencia, la enajenación del activo gravado no debería observar las prescripciones del artículo 155 LC. Con todo, la cancelación de la carga hipotecaria en el concurso del hipotecante no deudor no puede admitirse sin cercenar los derechos del acreedor hipotecario; asimismo, el juez del concurso no puede cancelar la carga en esta hipótesis, ya que no se constituyó en garantía de un crédito concursal -cfr. Art. 149.5 LC-.

* La AC se refiere nuevamente en el escrito presentado a la propuesta del oferente de adquirir de SAREB el crédito que esta ostenta en el concurso. Sin perjuicio de lo que habrá de aclarar la AC en relación al reconocimiento de este crédito en el concurso de PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L., este juzgado no debe dictar autorización para la transmisión del crédito a un tercero por parte del acreedor hipotecario, por lo que esta operación queda al margen del presente concurso.'

Se requirió por Providencia de 2 de julio de 2019 la aportación de la escritura de constitución de la garantía, que quedó unida a autos.

A continuación, quedaron las actuaciones pendientes de resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- TRATAMIENTO CONCURSAL DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN EL CONCURSO DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR

No encontramos en la LC ninguna referencia explícita al hipotecante no deudor, a pesar de que sí existe una mención a la figura del tercer poseedor, precisamente para excepcionar de la paralización de la ejecución con garantía real prevista en el artículo 56 LC el supuesto en que el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto del procedimiento de ejecución de la garantía: en tales circunstancias 'la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía' ( artículo 56.4 LC).

Se denomina 'hipotecante no deudor' a aquél que constituye una hipoteca sobre un bien de su propiedad en garantía de una deuda ajena. Conforme establece el artículo 105 LH 'la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 CC', lo que supone que del crédito hipotecario surge una responsabilidad personal para el deudor y una responsabilidad real que se hará efectiva sobre el bien hipotecado, por lo que si el valor del bien o derecho sobre el que se constituyó la garantía no cubre el importe total del crédito, 'el acreedor podrá trabar otros bienes integrados en el patrimonio del deudor'. Sin embargo, responsabilidad personal y real se disocian cuando el bien se transmite a un tercero tras la constitución de la hipoteca y cuando la garantía se constituyó por el hipotecante sobre sus propios para asegurar la obligación contraída por un tercero. En el último supuesto menciona nos hallamos ante la figura del 'hipotecante no deudor'; según la mejor doctrina, el hipotecante tercero no pierde tal condición aunque asuma alguna obligación accesoria (por ejemplo, el afianzamiento de la obligación asegurada) y al margen de la existencia de un interés en el cumplimiento de la obligación asegurada (Tratado de los derechos de garantía, CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E., y MARÍN LÓPEZ, M.J., Tomo I, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, pág.716).

El hipotecante que asegura obligaciones ajenas habrá de ser considerado garante y su situación sería similar a la de un fiador, si bien sus posiciones no son equivalentes. En la Sentencia de 3 de febrero de 2009, el Alto Tribunal concluyó que el hipotecante por deuda ajena no es un obligado al pago: como garante, vincula un bien de su patrimonio a la satisfacción de un crédito ajeno, mientras que en la fianza personal, el fiador está obligado al pago en virtud a esa relación triangular que conforman deudor, fiador y acreedor.

En el Fundamento Jurídico 3º de la STS de 3 de febrero de 2009, se alude a las diferentes condiciones jurídicas del tercero hipotecante, que se configura como un 'responsable no deudor' y a la del fiador, configurado como 'deudor y responsable': esta disociación entre hipoteca y responsabilidad es empleada por algunos autores para diferenciar al fiador del hipotecante no deudor, al señalar de éste que no debe, ni responde, sino que se encuentra sujeto a la carga real hipotecaria (CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, 'El hipotecante por deuda ajena no es un fiador real', Aranzadi).

Como señala la SJM nº 5 de Madrid de fecha 11 de enero de 2011, [AC 2011/244], 'ni el hipotecante ni el pignorante en garantía de deudas ajenas pueden ser compelidos al pago del crédito garantizado, sino que en virtud de la afección propia de la garantía real, se ven sometidos a un ataque a su esfera patrimonial limitado al bien objeto de la garantía, con cuya realización podrá satisfacerse en todo o en parte el crédito garantizado'.

En el concurso del hipotecante no deudor, dado que no ostenta la condición de deudor de la obligación garantizada, el acreedor hipotecario no será incluido en la masa pasiva del concurso; el artículo 49 LC dispone que, declarado el concurso, todos los acreedores del deudor quedan de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en la ley. La disociación entre deuda y responsabilidad supone, en supuestos como el analizado, que los sujetos de la relación obligatoria y los de la relación hipotecaria no sean necesariamente coincidentes. Si el hipotecante no deudor ha constituido la garantía a favor de una deuda ajena y se produce su posterior declaración de concurso, el concursado no puede ser considerado deudor frente al acreedor hipotecario.

Por tanto, el acreedor hipotecario no puede ser reconocido como acreedor en el concurso del hipotecante no deudor ni en el del tercer poseedor. Paralelamente, el bien hipotecado se integra en la masa activa del concurso, aunque en el inventario habrá de constar el valor del bien disminuido con el importe de la garantía asumida, como así resulta del artículo 82.3 LC ('el avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva').

A pesar de las dudas que pudiera suscitar al respecto el tenor del artículo 90.1.1º LC (son créditos con privilegio especial: 'los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados'), los créditos del acreedor hipotecario no deben, ni pueden ser reconocidos en el concurso del hipotecante no deudor (SÁNCHEZ PÉREZ, L., 'El hipotecante no deudor en concurso: un falso amigo para el acreedor garantizado', Revista Aranzadi Doctrinal nº 10/2014, Aranzadi, págs. 181-189, en versión digital BIB 2014/482).

Clarifica la SJM nº 1 de Oviedo de 20 de enero de 2014, [JUR 2015/202620], la problemática que concurre en los supuestos en que se disgregan los conceptos de deuda y responsabilidad, con las consecuencias que ello conlleva en cuanto al reconocimiento del crédito en el concurso del deudor no hipotecante y del hipotecante no deudor:

'La disociación entre débito y responsabilidad compromete la aparente sencillez del nº 1 del art. 90.1 de la Ley Concursal, que, como es sabido, atribuye privilegio especial a 'los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados', disposición que se complementa, en orden a delimitar el ámbito objetivo del privilegio, con el nº 5 del art. 92, que exime de la postergación a los intereses 'correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía', que participan del mismo tratamiento concursal que el principal del que derivan.

En efecto, si una lectura apresurada del primero de los preceptos puede llevar a la errónea conclusión de que estamos ante una norma sencilla y de aplicación cuasi automática ante la presencia en sede concursal de una garantía de la naturaleza relatada, la práctica diaria demuestra que la complejidad negocial dista mucho de poder ser reconducida a tan estrechos márgenes.

Y ello porque el art. 90.1.1º presume un doble presupuesto, subjetivo y objetivo: que el concursado es deudor hipotecante, esto es, que no sólo aparece como obligado al pago en la operación crediticia sino que ha gravado con carga real un bien que se halla en la masa activa del concurso.

Sin embargo son frecuentes en la práctica los supuestos en que la deuda y la responsabilidad no van unidas, sino que se disocian, como ocurre en los casos de deudor no hipotecante e hipotecante no deudor, lo que arroja dudas sobre la naturaleza del crédito del acreedor hipotecario en sede concursal'.

La SAP de Burgos nº 411/2011, de 16 de diciembre, [AC 2012/50], examina la preferencia entre acreedores en el derecho común a fin de concluir que el crédito del acreedor garantizado no puede ser reconocido ni clasificado como privilegiado especial en el concurso del hipotecante no deudor:

'La respuesta a la cuestión así planteada pasa por la necesidad de recordar los elementos característicos del privilegio como situación de preferencia que tienen unos acreedores frente a otros. El primer presupuesto del privilegio es la situación de concurrencia, que es de carácter subjetivo, y que exige una pluralidad de acreedores y un deudor común. No ha lugar a privilegio alguno cuando hay un solo deudor y un solo acreedor, pues además en este caso la posible insuficiencia de los bienes del deudor para el pago de la deuda no puede resolverse por la vía del privilegio, ya que al acreedor le dará igual ver pagado su crédito supuestamente privilegiado, con una hipoteca, por ejemplo, que cualquier oro crédito común. El segundo elemento es de orden objetivo, y viene dado por la posible insuficiencia de los bienes del deudor común para pagar a todos los acreedores. Si existieran bienes suficientes para pagar todas las deudas, sucedería lo mismo que en el supuesto anterior, que al acreedor le daría igual hacer valer su privilegio si va a cobrar de todas formas'.

En opinión del Tribunal, la exigencia de que el deudor sea propietario parece lógica, pues la técnica del privilegio viene a intentar resolver la situación en la que el deudor no puede, conforme al artículo 1911 del Código Civil , dar cumplimiento a las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Por ello si un acreedor tuviera garantizado su crédito con el bien de un tercero no le haría ninguna falta hacer valer su supuesta preferencia; le bastaría con dirigirse contra el propietario'.

Los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales han considerado, de modo prácticamente unánime, que el supuesto contemplado en el artículo 90.1.1º LC es aquél en el que existe una coincidencia entre hipotecante y deudor. Así lo ha entendido la SAP de Pontevedra nº 476/2011, de 26 de septiembre, [JUR 2011349176], cuando afirma que 'la calificación como privilegiado especial sólo procede en los casos en los que exista identidad entre el deudor del préstamo y el titular de los bienes dados en garantía'; por tal motivo, considera el Tribunal, 'el hipotecante no deudor tan sólo vincula un bien de su patrimonio a la satisfacción de un crédito ajeno. Pero precisamente por tal razón no se convierte en deudor y, por tanto, no podrá ser incluido el crédito de un tercero en la masa pasiva, sin perjuicio, se insiste, de que en el inventario deba incluirse el bien con la minoración que representa la existencia de la garantía'.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Granada nº 87/2016, de 7 de abril, [JUR 2016/174983]:

'La jurisprudencia ha señalado que el hipotecante no merece la consideración de deudor y se ha resistido a la aplicación por analogía en su integridad de las previsiones sobre la fianza ( STS de 6 de octubre de 1995 y de 3 de febrero de 2009 ). En palabras de la Sentencia de 7 de mayo de 2013, de la sección 3a de la AP de Córdoba 'el acreedor hipotecario no podrá ser considerado como un acreedor en el concurso. Por su parte, el bien hipotecado se integrará en la masa activa del concurso y en el inventario se hará constar su valor, aminorado en el importe de la garantía asumida. Sin que en la masa pasiva se haga constar ninguna deuda por dicho concepto, resultando de aplicación la regla contenida en el art. 82.3 de la Ley Concursal '

En términos similares, la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 6 de marzo de 2015, [JUR 2015152101], y la SAP Córdoba, Sección 3ª, de 23 de septiembre de 2013, [JUR 2013375094].

SEGUNDO.- VINCULACIÓN A LA CLASIFICACIÓN CREDITICIA

El AAP de Murcia, Sección Cuarta, de 2 de febrero de 2017, examina un supuesto en el que erróneamente se clasificó como contingente el crédito del acreedor hipotecario en el concurso del hipotecante no deudor, si bien no se suscitó controversia en torno a esta incorrecta clasificación:

'...declarado el concurso de HALCON FODS SAU (a) se califica a INFO como acreedor con privilegio especial contingente y (b) en el plan de liquidación actualizado de 11 de enero de 2016 se reseña que la gran mayoría de bienes muebles e inmuebles de la concursada que se integran en la unidad productiva (terrenos y construcciones, maquinaria, utillaje, instalaciones, mobiliario, equipos proceso de información y marcas) están gravados con hipotecas y prendas a favor de INFO, siendo los restantes activos de mucho menor valor (participaciones en empresas del grupo y crédito frente a empresas del grupo, clientes y deudores).

Reseñar que el reconocimiento crediticio como contingente no consta que haya sido controvertido'

La resolución mencionada incide en el hecho de que el hipotecante no deudor no ostenta en ningún caso la condición de deudor de la obligación garantizada.

Sin embargo, el problema que se plantea tiene su génesis en la incorrecta confección de la lista de acreedores, que no fue impugnada:

'Ciertamente no es objeto de esta apelación, ni cabe en principio en un recurso contra el auto que aprueba el plan de liquidación, revisar la lista de acreedores.

No obstante, hay ejemplos en las Audiencias en sentido contrario. Así, precisamente en un caso de concursado hipotecante no deudor, el Auto de la AP de Cantabria, de 11 de febrero de 2015 acuerda modificar la lista de acreedores excluyendo de la misma el crédito privilegiado especial reconocido, al no ser acreedor

4. Pero aun admitiendo la premisa anterior, y entendamos que nos está vedado por el art 456 y 218 LEC modificar la lista de acreedores en la que INFO aparece reconocido (si bien su posición es más formal que con contenido efectivo, pues aparece sin cuantía y suspendidos sus derechos político y de cobro, art 87.3), los recursos de ambas partes están abocados al fracaso porque ambos parten de un planteamiento erróneo, y es el que la venta de los activos se va a realizar libre de gravámenes reales

5. Repulsa al sentido jurídico perseverar en el error, y desconocer en la liquidación una realidad, y es que INFO no es acreedor de la concursada, ni ahora ni en el futuro. Como hemos dicho si llegase a atender sus avales frente a las entidades bancarias podrá repetir contra la afianzada MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL, pero en ningún caso ese eventual pago por INFO implicará que HALCON FOOD sea también deudora.

En estos casos la Ley Concursal no permite la enajenación libre de los bienes con gravamen real. Se deben realizar con subsistencia de dicho gravamen (art 82.3), sin que sea posible su cancelación ( art149.5 actual, anterior art 149.3), pues ésta se prevé respecto de los gravámenes reales constituidos en garantía de créditos concursales, que aquí ni existen ni pueden existir, ya que quien podrá deber a INFO en su día será MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL, nunca la concursada'

En definitiva, se comparte plenamente el parecer de la AP de Murcia plasmado en el referido Auto de fecha 2 de febrero de 2017 pues contraría al sentido jurídico persistir en la errónea clasificación del crédito en el concurso del hipotecante no deudor y, en suma, ignorar que en una depurada técnica jurídica la SAREB no es ni será acreedora de la concursada. Resulta errónea la clasificación del crédito de la SAREB como privilegiado especial, que se le concedió por la AC en la lista de acreedores.

TERCERO.- LA REALIZACIÓN DEL BIEN GRAVADO EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN EN EL CONCURSO DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR

Cabe preguntarse si resulta posible que en la liquidación concursal se proceda a la cancelación de la carga hipotecaria, que se constituyó en garantía de un crédito que no debe ser reconocido en el concurso, ya que la deuda fue contraída por el deudor no hipotecante y no por el hipotecante no deudor. La cancelación de la garantía -consecuencia de la realización del bien gravado en la fase de liquidación concursal-, conllevaría un evidente perjuicio para el acreedor hipotecario, que no es acreedor del concursado sino de un tercero. Basta pensar que el acreedor hipotecario podría no haber acudido hasta este momento a la ejecución hipotecaria porque el deudor principal está cumpliendo puntualmente con sus obligaciones: si en esta hipótesis se le entregase alguna cantidad al acreedor hipotecario, podría darse un evidente enriquecimiento injusto, salvo que el comprador procediese en la forma prevista en el artículo 118.2 LH; este precepto prevé, para el supuesto de venta de la finca hipotecada, que si se hubiese pactado que el comprador se subrogue no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal garantizada, 'quedará el primero desligado de la obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito'. Nos hallamos ante una asunción liberatoria que requiere del consentimiento del acreedor, conforme a la norma general del artículo 1205 CC.

La cuestión se complica si tenemos en cuenta que el pago a los acreedores debe respetar, en el concurso del hipotecante no deudor, el orden de prelación previsto en los artículos 154 y siguientes de la LC, por lo que si el acreedor hipotecario no ha sido incluido en la masa pasiva del concurso no podría recibir pago alguno como consecuencia de la realización del bien gravado en la liquidación concursal.

No cabe la enajenación del bien como libre de cargas y gravámenes en el concurso del hipotecante no deudor y ello por la disociación que se produce en estos casos entre los conceptos de deuda y responsabilidad, que conduce a la ausencia de reconocimiento del crédito del acreedor hipotecario en el concurso del hipotecante no deudor. Los argumentos que abundan a favor de esta tesis se reconducen a la inexistencia de privilegio alguno en el seno del concurso a favor del acreedor hipotecario -que lo es de un tercero y no del concursado- y a la alteración del orden de pagos previsto en los artículos 154 y siguientes de la LC en que se incurriría en caso de satisfacción del crédito del titular de la garantía con preferencia a los acreedores del concursado que sí han sido incluidos correctamente en la masa pasiva del concurso.

Además, el artículo 149.5 LC establece que 'en el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores alconcurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen'.Del precepto reproducido se deduce que la cancelación de las cargas anteriores al concurso como consecuencia de la realización del bien o derecho en la fase de liquidación ha de referirse a cargas constituidas a favor de créditos concursales y, en el caso examinado, no debe existir reconocimiento de un crédito concursal a favor del titular de la garantía. En definitiva, el juez del concurso no podría ordenar la cancelación de la carga hipotecaria constituida en garantía de la deuda de un tercero, por ser este supuesto una excepción a la purga general de cargas y gravámenes del artículo 149.5 LC.

Asimismo, la improcedencia de la cancelación de la hipoteca en supuestos como el examinado - garantías reales constituidas a favor de deuda ajena- se justifica en el tenor del artículo 82.3 LC, ya que 'si apreciamos el mismo en su literalidad, al ser deudor un tercero, no sólo no existe privilegio especial sino que directamente no existe crédito, por lo que al adjudicar el inmueble deberíamos cancelar totalmente la hipoteca. No obstante, esta revisión legal resulta ciertamente confiscatoria para el acreedor no concursal que es titular de un derecho real del que se ve privado por circunstancias ajenas a su crédito. Por eso, a pesar de la literalidad del precepto puede hacerse una interpretación sistemática con el artículo 82 de la Ley Concursal que exige valorar el bien en el activo del informe disminuyendo las hipotecas de créditos en beneficio de un tercero, lo que nos llevaría a no cancelar la hipoteca por entender que en puridad sólo forma parte de la masa la diferencia entre el valor del bien y la deuda garantizada que el tercero tiene con el titular acreedor hipotecario'(DÍAZ REVORIO, E., en 'Concurso de acreedores y registro de la propiedad', Anuario de Derecho Concursal nº 39/2016, Civitas, en versión digital BIB 2016/80234).

Por otra parte, parece claro que la enajenación del bien sobre el que se constituyó la garantía no ha de respetar las previsiones del artículo 155 LC, dado que este precepto se refiere a las reglas para la enajenación de bienes y derechos afectos al pago de un crédito con privilegio especial. Éste es el criterio expresado en la SAP de Granada de 7 de abril de 2016, [JUR 2016/174983] cuando considera que'salvo con consentimiento del acreedor hipotecario, no es admisible, que resulte procedente la extinción de la garantía hipotecaria en caso de llevarse a cabo la transmisión del bien en el concurso del hipotecante no deudor, perdiendo el acreedor hipotecario su derecho de cobro sobre el bien, no encontrándonos en puridad, al no tratarse del pago de un crédito con privilegio especial, en la situación del artículo 155 LC ; estableciendo el artículo 149.5 LC la posibilidad de acordar la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso, únicamente respecto de las constituidas a favor de créditos concursales, sin que el que nos ocupa deba merecer tal condición'.

Idéntica interpretación se desprende del tenor del Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 2 de febrero de 2017 y así, en opinión del Tribunal, no será posible cancelar la garantía hipotecaria en caso de liquidación del bien en el concurso del hipotecante no deudor 'al no estar incluido en la masa pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC'.

A esta cuestión se refiere el AJM nº 2 de Pontevedra de 6 de septiembre de 2017, [Roj: AJM PO 67/2017], en el que se deniega la solicitud de autorización judicial para la transmisión de varios inmuebles pertenecientes a la concursada que habían sido hipotecados en garantía de una deuda ajena. La administración concursal formuló una solicitud al amparo del artículo 155.4 LC, que el Juzgado denegó, por considerar que el acreedor hipotecario no podía ser privado de su garantía sin su consentimiento y sin que se le hubiese hecho pago de la obligación garantizada.

En esta resolución se considera inaplicable en el concurso del hipotecante no deudor el régimen establecido en el artículo 155 LC para la cancelación de la carga hipotecaria que se ha constituido en garantía de una obligación ajena. Para ello se parte del criterio predominante en los Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales acerca de cuál ha de ser el tratamiento del crédito del acreedor garantizado en el concurso del hipotecante no deudor. Para la comprensión de tal postura interpretativa ha de tomarse como punto de partida la disociación entre deuda y responsabilidad, que ha sido empleada por algunos autores para diferenciar al fiador del hipotecante no deudor, al señalar de éste que no debe, ni responde, sino que se encuentra sujeto a la carga real hipotecaria.

En efecto, en el concurso del hipotecante no deudor, dado que no ostenta la condición de deudor de la obligación garantizada, el acreedor hipotecario no será incluido en la masa pasiva del concurso; el artículo 49 LC dispone que, declarado el concurso, todos los acreedores del deudor quedan de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en la ley. La disociación entre deuda y responsabilidad supone que, en supuestos como el analizado, los sujetos de la relación obligatoria y los de la relación hipotecaria no sean necesariamente coincidentes. Si el hipotecante no deudor ha constituido la garantía a favor de una deuda ajena y se produce su posterior declaración de concurso, el concursado no puede ser considerado deudor frente al acreedor hipotecario.

A continuación, podemos responder a la siguiente pregunta: ¿es posible cancelar el gravamen real en el concurso del hipotecante no deudor?

En concreto, se cuestiona si es factible que en la liquidación concursal proceder a la cancelación de la carga hipotecaria que se constituyó en garantía de un crédito que no debe ser reconocido en el concurso, ya que la deuda fue contraída por el deudor no hipotecante y no por el hipotecante no deudor. La cancelación de la garantía -consecuencia de la realización del bien gravado en la fase de liquidación concursal-, conllevaría un evidente perjuicio para el acreedor hipotecario, que no es acreedor del concursado sino de un tercero.

Al respecto, razona el AJM nº 2 de Barcelona de 13 de abril de 2016, [JUR 2016/131713], que'resulta de interés indicar que, existe una doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado que establece que no cabe, en el seno del concurso, proceder a la cancelación de las cargas establecidas en favor de personas o entidades que no tienen la condición de acreedores de la concursada. Esta doctrina indica que resulta ilógico que la hipoteca constituida en favor de tercero, no acreedor de la concursada, se cancele en el seno del concurso si se desconoce si el crédito para cuya garantía se constituyó ese derecho real ha sido satisfecho. En suma, se expone que el acreedor hipotecario, en este caso, no es acreedor del concurso, y por tanto, la existencia del mismo y sus vicisitudes no tienen por qué afectarle'. Sin embargo, a renglón seguido, el juez del concurso considera procedente la cancelación de la carga hipotecaria que pesa sobre la finca y que había sido constituida por la concursada en su condición de hipotecante no deudora: argumenta el juez del concurso que la cancelación de las cargas posteriores a la preferente se encuentra justificada cuando resulta que el dinero obtenido por la venta de los bienes no alcanza ni tan sólo para abonar la carga primera, ya que 'una solución distinta, constituiría una situación de bloqueo para el acreedor preferente que vería cómo, en situaciones normales de venta de bienes por debajo de la carga hipotecaria prioritaria, no podría realizar los mismos por la existencia de una carga posterior'.

Por otra parte, parece claro que la enajenación del bien sobre el que se constituyó la garantía no ha de respetar las previsiones del artículo 155 LC, dado que este precepto se refiere a las reglas para la enajenación de bienes y derechos afectos al pago de un crédito con privilegio especial. Éste es el criterio expresado en la SAP de Granada de 7 de abril de 2016, [JUR 2016/174983] cuando considera que 'salvo con consentimiento del acreedor hipotecario, no es admisible, que resulte procedente la extinción de la garantía hipotecaria en caso de llevarse a cabo la transmisión del bien en el concurso del hipotecante no deudor, perdiendo el acreedor hipotecario su derecho de cobro sobre el bien, no encontrándonos en puridad, al no tratarse del pago de un crédito con privilegio especial, en la situación del artículo 155 LC ; estableciendo el artículo 149.5 LC la posibilidad de acordar la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso, únicamente respecto de las constituidas a favor de créditos concursales, sin que el que nos ocupa deba merecer tal condición'.En esta línea se pronuncia el AAP de Murcia de 2 de febrero de 2017 cuando afirma que no será posible cancelar la garantía hipotecaria en caso de liquidación del bien en el concurso del hipotecante no deudor 'al no estar incluido en la masa pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC'.

Idéntico parecer es el que se contiene en el AJM nº 3 de Valencia de 22 de noviembre de 2016, [JUR 2016/60723], que acuerda denegar la solicitud de venta de determinados bienes propiedad de la concursada sobre los que se había constituido una carga hipotecaria en garantía de deuda ajena:

'...cabe ahora desde la perspectiva del hipotecante no deudor y del titular de una garantía hipotecaria sobre un bien propiedad de la concursada, pero que no es titular de ningún crédito contradicha concursada, debe examinarse la petición del AC de autorizar la venta de los bienes sujetos a dicha garantía hipotecaria por una deuda ajena sin subsistencia del gravamen y sin subrogación del adquiriente.

Al respecto de esta cuestión resulta de interés indicar que existe una doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado que establece que no cabe, en el seno del concurso, proceder a la cancelación de las cargas establecidas en favor de personas o entidades que no tienen la condición de acreedores de la concursada.

Esta doctrina indica que resulta ilógico que la hipoteca constituida en favor de tercero, no acreedor de la concursada, se cancele en el seno del concurso si se desconoce si el crédito para cuya garantía se constituyó ese derecho real ha sido satisfecho. En suma, se expone que el acreedor hipotecario, en este caso, no es acreedor del concurso, y por tanto, la existencia del mismo y sus vicisitudes no tienen por qué afectarle. Ahora bien, es la propia Dirección General de Registros y Notariado, en resolución de 6 de julio de 2015 (RJ 2015/3748), la que establece que esta doctrina no se aplica en el caso de purga, pero sigue manteniendo la doctrina anterior y en este sentido dicha resolución prevé b. Si se tratara de hipotecas constituidas en garantía de deuda ajena, la cancelación en modo alguno procedería por decisión el juez del concurso en el que el beneficiario de la garantía no figura reconocido como acreedor concursal. Sería ilógico que la hipoteca se cancelara sin conocer si el crédito para cuya garantía se constituyó ese derecho real ha sido satisfecho, salvo que lo fuera por purga.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, cabe concluir que en el caso de concurso de hipotecante no deudor, como es éste, no se procederá a cancelar la hipoteca en caso de venta o subasta del bien, dado que el artículo 149.5 LC condiciona la cancelación de las cargas anteriores al concurso a que exista crédito reconocido en el concurso, lo que aquí no acontece'.

La única posibilidad en caso de concurso del hipotecante no deudor será la enajenación del bien gravado con subsistencia de la garantía:

'En estos casos la Ley Concursal no permite la enajenación libre de los bienes con gravamen real. Se deben realizar con subsistencia de dicho gravamen (art 82.3 ), sin que sea posible su cancelación (art

149.5 actual, anterior art 149.3), pues ésta se prevé respecto de los gravámenes reales constituidos en garantía de créditos concursales, que aquí ni existen ni pueden existir'

Por ello, como concluye el AAP de Murcia de 2 de febrero de 2017, la venta libre de cargas y gravámenes no es admisible en el concurso del hipotecante no deudor. El Tribunal reconoce la dificultad que conlleva la subsistencia de la garantía para la posible transmisión de la unidad productiva, de la que forma parte el bien gravado en garantía de la deuda de un tercero, mas 'si la forma de conseguirlo es la venta sin gravámenes, la única manera que vislumbramos para que ello tenga lugar en el seno del proceso concursal de la hipotecante no deudora, es que consienta su cancelación INFO, como entidad en cuyo favor se han practicado ( art 82LH)'.

Como conclusión, parece que lo más acorde al respeto de todos los intereses implicados en caso de concurso del hipotecante no deudor, es que la transmisión del bien sobre el que se constituyó la garantía se realice con subsistencia de gravamen y así el adquirente del bien en fase de liquidación pasará a ostentar la condición de tercer poseedor. Esta transmisión con subsistencia de gravamen deja a salvo los derechos del titular de la garantía (la subsistencia de la carga permite que se continúe garantizando el pago del crédito hipotecario por parte del adquirente del bien y deja expedita la ejecución singular en caso de impago de la obligación garantizada). Al tiempo, esta solución es igualmente respetuosa con los derechos de los acreedores del concursado que sí han sido incluidos en la masa pasiva del concurso y elude el reconocimiento de privilegios o preferencias que no estén amparados en la Ley ( artículo 89.2 LC).

CUARTO.- DENEGACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL SOLICITADA

La AC de PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L. presentó una solicitud de autorización para la venta de la finca registral nº 70.859 propiedad de la concursada. La finca a la que se refiere la autorización solicitada se encuentra hipotecada a favor de la SAREB.

Por medio de escrito de 6 de mayo de 2019 la AC contestó al requerimiento formulado y facilitó los siguientes datos relevantes para resolver sobre la concesión de la autorización de venta interesada: i) la carga hipotecaria constituida a favor de la SAREB que grava la finca propiedad de la concursada figura reconocida en los textos definitivos con la calificación de crédito con privilegio especial por importe de 4.139.290Ž22 euros y crédito subordinado por importe de 3.128.965Ž76 euros; ii) una vez subrogado el oferente en la posición de la acreedora SAREB se procedería a llevar a cabo la transmisión de la finca registral nº 70.859 del Registro de la Propiedad nº 1 de Pontevedra.

La AC también ha aclarado que la concursada ostenta la condición de hipotecante no deudor y avalista. Se aportó a autos la escritura de fecha 2 de septiembre de 2009 en la que se constituyó por PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L. la hipoteca en garantía del cumplimiento de la obligación contraída por la mercantil LAGAR DE SAÍN S.L., así como la prestación de fianza por parte de la concursada para garantizar el cumplimiento de la obligación asumida por la prestataria. En suma, tal y como resulta de la escritura pública aportada a autos, NCG BANCO intervino como prestamista, LAGAR DE SAÍN S.L. intervino como prestataria de la operación, mientras que PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L. lo hizo en condición de hipotecante y avalista. También se ha aportado el acta complementaria de transmisión a favor de la Sareb, de fecha 7 de noviembre de 2013, entre los que figura el crédito transmitido a favor de la SAREB.

Por más que la AC argumente que la concursada sí ostenta la condición de deudora en esta operación garantizada, ya que asumió la condición de avalista, lo cierto es que tanto la hipoteca como el compromiso de pago asumido como fiadora constituyen garantías -reales o personales- que pretenden asegurar el cumplimiento de una obligación ajena. Ya se ha mencionado en la presente resolución cuál es la tesis doctrinal y la postura mantenida por la mayoría de los órganos judiciales de nuestro país acerca de la necesidad de que confluyan en el concursado la condición de deudor y de titular del bien sobre el que se constituyó la garantía para que el crédito merezca la clasificación de privilegiado en el concurso del deudor. Si no se da esta circunstancia, es errónea la clasificación del crédito como privilegiado especial, al amparo del artículo 90.1.1º LC.

Igualmente relevante es en este caso otra circunstancia sobre la que la AC no ha hecho hincapié, pero que es determinante de la desestimación de la solicitud que se formula. Inicialmente se pretendía que este juzgado autorizase una operación que estaba integrada por varios pasos: cesión del crédito del que es titular la SAREB a favor de la oferente -PLAZA DE CURROS ENRÍQUEZ S.L.-; transmisión de la finca a favor de la oferente por importe de 1.300.000 euros.

Por tanto, la oferente, en realidad, lo que proponía es que se articulase a su favor una transmisión del crédito del que es titular la SAREB y que fue reconocido incorrectamente en el concurso del hipotecante no deudor como crédito con privilegio especial. Una vez que se hubiese operado la transmisión del crédito, se proponía llevar a cabo la enajenación del bien a su favor por el importe de 1.300.000 euros. Nótese que, en primer lugar, para nada se precisa la autorización del juez del concurso, si lo que se pretende es la transmisión de un crédito reconocido en la lista de acreedores (al margen, en este punto, de la errónea clasificación crediticia). Lo que sí precisa autorización es la realización del bien afecto cuando se den las circunstancias que se especifican en el artículo 155.4 LC. Pero, como se ha indicado en la presente resolución, nunca debió reconocerse el crédito como privilegiado especial y, por ende, nunca debió recabarse la autorización del juez del concurso en los términos del artículo 155.4 LC.

Al tenor de lo expuesto y en respuesta a la autorización judicial que se ha solicitado para la venta de la finca registral propiedad de la concursada que se detalla en el escrito de fecha 26 de marzo de 2019 presentado por la AC, deben efectuarse las siguientes puntualizaciones:

La carga hipotecaria que grava la finca propiedad de PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L. se constituyó en garantía de la deuda contraída por parte de LAGAR DE SAÍN S.L. a favor de NCG BANCO. La titular actual del crédito es la SAREB, en virtud de subrogación operada a su favor. En consecuencia, la venta directa de la finca libre de cargas y gravámenes no resulta acorde a las previsiones legales: la venta habrá de ser respetuosa con los derechos del acreedor hipotecario, sin que este Juzgado pueda persistir en la clasificación incorrecta que en el presente concurso se ha concedido al crédito de NCG BANCO (actualmente, SAREB): si la concursada no es ni será deudora de SAREB, al haberse constituido la hipoteca sobre las fincas en garantía de un préstamo concedido a un tercero (LAGAR DE SAÍN S.L.), no debió reconocerse en el concurso del hipotecante no deudor un crédito con la clasificación de privilegiado especial. La única solución admisible es -por imperativo de los artículos 82.3 y 149.5 LC- la transmisión de la finca gravada con subsistencia del gravamen real, con la consiguiente minoración del valor del activo a enajenar.

Al tenor de lo expuesto, debe denegarse la autorización de venta directa de la finca registral nº 70.859 del Registro de la Propiedad nº 1 de Pontevedra, perteneciente a PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L.

Fallo

NO AUTORIZOla venta directa de la finca registral nº 70.859 del Registro de la Propiedad nº 1 de Pontevedra, perteneciente a PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L., con cancelación de la carga hipotecaria constituida a favor de la SAREB.

Contra la presente resolución cabe recurso de reposición que podrá interponerse en este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación, con simultánea constitución del depósito legalmente exigido.

Así lo acuerda, manda y firma Nuria Fachal Noguer, Magistrada Juez de este Juzgado de lo Mercantil. Doy fe.

La Magistrada El Letrado de la Administración de Justicia