Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Sevilla, Sección 1, Rec 714/2012 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

a) JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA
Procedimiento: Juicio Ordinario 714/2012 Medidas Cautelares 714.01/2012
AUTO
En Sevilla, a 30 de julio de 2015.
El Ilmo. Sr. D. Fco Javier Carretero Espinosa de los Monteros Magistrado de refuerzo del Juzgado
de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, procede, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, a dictar la presente resolución:

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha de 20 de julio de 2015 tuvo entrada en este Juzgado escrito del Procurador D.

Eladio García de la Borbolla en nombre y representación de D. Amadeo ; D. Cirilo ; D. Felicisimo ; D.

Jenaro ; D. Octavio ; D. Teofilo ; D. Juan Carlos ; D. Avelino ; D. Edemiro ; D. Guillermo ; D. Rogelio ; D. Jose Enrique ; D. Adriano ; D. Casimiro ; D. Fabio ; D. Jon ; y D. Paulino , por la que solicitaba la adopción inaudita parte de las medidas cautelares previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil contra parte demandada, la entidad FAMILIA RUIZ AVALOS S.A.(FARUSA) y otros, que figuran en los presentes Autos y que detallaba en el mismo lugar, subsidiariamente solicita la celebración de vista. Ofreciendo 25.000 euros de caución.



SEGUNDO: Con fecha de 20 de julio de 2015 se dictó Auto rechazando la adopción de inaudita parte de las medidas cautelares solicitadas.

Trasladada la petición a la demandada, se convocó a las partes a la vista prevenida en el artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la cual expusieron y alegaron ambas lo que a su derecho convino.



TERCERO: Por último, se ha de señalar el inhumano cúmulo de trabajo que pende en los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla, produciéndose una situación de colapso, soportando una carga de trabajo notablemente superior a los indicadores de entrada de asuntos fijada por el CGPJ, así: en el año 2012 la carga de trabajo fue superior en un 274,14% en relación al mencionado indicador, en el año 2013 fue superior en un 300 %, y en el año 2014 fueron 3.327 asuntos, por último, en el mes de marzo de 2015 se han alcanzado los 730 asuntos.

Fundamentos

PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Con fecha de 20 de julio de 2015 tuvo entrada en este Juzgado escrito del Procurador D. Eladio García de la Borbolla en nombre y representación de D. Amadeo ; D. Cirilo ; D. Felicisimo ; D. Jenaro ; D. Octavio ; D. Teofilo ; D. Juan Carlos ; D. Avelino ; D. Edemiro ; D. Guillermo ; D. Rogelio ; D. Jose Enrique ; D. Adriano ; D. Casimiro ; D. Fabio ; D. Jon ; y D. Paulino (en adelante parte actora), por la que solicitaba la adopción inaudita parte de las medidas cautelares previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil contra parte demandada, la entidad FAMILIA RUIZ AVALOS S.A.(en adelante FARUSA) y otros, subsidiariamente solicitaba la celebración de vista. Ofreciendo 25.000 euros de caución.

A la vista de las alegaciones y fundamentación recogida en la solicitud, se dictó Auto desestimando la adopción de las medidas cautelares sin oír a la parte demandada( inaudita parte), al entender que no concurrían esas razones de urgencia que permiten la adopción de las medidas cautelares inaudita parte de conformidad con el artículo 733 de la LEC y, a continuación, se señaló vista para que las partes personadas pudieran exponer y alegar lo que a su derecho pudiera convenir, celebrándose vista el 24 de julio de 2015.

La anterior citación se efectuó mediante la utilización de los medios telemáticos de que dispone el Juzgado al estar personadas las partes, en aplicación del artículo 734.1 de la LEC ('Recibida la solicitud, el Secretario judicial, mediante diligencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar'), y de la interpretación del mismo efectuada por la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla Sección 5ª que es a quien corresponde conocer de los recursos contra las resoluciones del presente Juzgado.

Así, la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla en su Auto de fecha 30 de noviembre de 2010 con ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. Conrado Gallardo Correa en su Fundamento de Derecho 2º señala que: ' Segundo.- Por razones sistemáticas ha de estudiarse en primer lugar los motivos atinentes a la falta de respeto de los plazos y a la no suspensión de la vista, por cuanto que es obvio que de estimarse alguno de ellos habría que declarar la nulidad de actuaciones sin entrar en los motivos de fondo.

En cuanto a la cuestión de los plazos, el artículo 734 establece dos plazos, uno para decidir y otro para señalar. El primero es un plazo máximo, la decisión del señalamiento no puede tomarse más allá de cinco días desde que se reciba la solicitud. Es decir lo que se establece es la obligación del órgano judicial de señalar en un breve plazo para evitar dilaciones indebidas. No se trata por tanto de conceder cinco días para que la otra parte examine la solicitud de medidas cautelares antes de señalar la vista como erróneamente interpreta la parte apelante.

El segundo plazo tiene la misma finalidad de evitar dilaciones en la resolución de las medidas cautelares, por lo que es también un plazo máximo, es decir, no pueden transcurrir más de diez días entre la fecha de la resolución que señala y la fecha del señalamiento, puesto que no otro sentido puede darse a la expresión 'que se celebrará dentro de los diez días siguientes'. No es de aplicación por tanto el artículo 184.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que la regla de que entre el señalamiento (en todo caso no desde su notificación) y la vista debe haber diez días hábiles no se aplica cuando la ley disponga otra cosa y para las medidas cautelares no sólo se permite, sino que se exige que se fije la fecha de la vista dentro de los diez días siguientes a la fecha del señalamiento, es decir, como máximo en el décimo día, pero también cualquier día dentro de ese plazo siempre que queden citadas las partes, lo que tuvo lugar mediante la notificación a los procuradores el día 19 de junio de la resolución de 18 de junio de 2.009 que señalaba para el día 24 de junio siguiente. Tal brevedad en los plazos se explica por el carácter urgente y perentorio que tienen las medidas cautelares'.



SEGUNDO:Posiciones resumidas de las partes.

Por la parte actora se solicitó en su escrito de fecha 20 de julio de 2015, con la fundamentación que consta en el correspondiente escrito, la adopción de las siguientes medidas cautelares: Prohibición de disponer de 30.869 acciones de la entidad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D., originariamente suscritas por la sociedad FARUSA, y de otras 6.000 acciones de la sociedad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D. numeradas de la 55351 a 58350 y de la 61667 a la 64666 originariamente suscritas por los demandados, D. Cecilio y D. Felipe , respectivamente, y actualmente también tituladas por la entidad FAMILIA RUIZ AVALOS S.A.(FARUSA) (sic).

Administración judicial de las meritadas acciones, para lo cual deberá designarse y nombrarse en la propia resolución que adopte la medida cautelar a un administrador judicial, quien ejercitara los derechos políticos de las acciones citadas (sic).

En el acto de la vista, por la demandada, FARUSA, se manifestó oposición, señalando que no ha acontecido un cambio de circunstancias, las mismas son idénticas a las existentes cuando fueron revocadas las medidas cautelares adoptadas en el presente Juzgado por Auto de fecha 23 de julio de 2012, sin que concurran los presupuestos legales para su adopción, alegando falta de proporcionalidad, rechazando la caución ofrecida, y ofreciendo en su caso caución sustitutoria.

Por el demandado, D. Martin , se manifestó oposición, alegando que no se pueden justificar las medidas cautelares solicitadas por las actuaciones desarrolladas en el ámbito penal y tampoco por las actuaciones en el proceso concursal, señalando como las medidas cautelares adoptadas por el anterior magistrado en el presente Juzgado por Auto de fecha 23 de julio de 2012 fueron revocadas por la Ilma.

Audiencia provincial de Sevilla Sección 5ª (civil) mediante Auto de fecha 28 de octubre de 2013.

Por el demandado, D. Felipe y Dª, Alicia , se manifestó oposición, adhiriéndose a lo manifestado por las representaciones legales de la entidad FAMILIA RUIZ AVALOS S.A.(FARUSA) y D. Martin , alegando que los hechos penales no pueden justificar la adopción de las medidas cautelares solicitadas, que existe desproporción al estar ya embargadas las acciones, y que no se ha alegado que peligro justificaría la adopción de las medidas cautelares solicitadas que son anticipativas.

Por el demandado, D. Jesus Miguel , se adhirió a la solicitud formulada de medidas cautelares, si bien solicito se le eximiera de prestar caución.

Por último, la entidad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D., nada manifestó, ni nada alego a la solicitud de medidas cautelares.



TERCERO: Consideraciones previas.

La primera, es que haciendo mías las palabras utilizadas por la parte actora en su demanda en la página 5: '... nos encontramos con un pleito societario en el más estricto sentido del término; es un procedimiento técnico, en el que se ejercita una pretensión de nulidad de la suscripción de determinadas acciones llevaba a cabo en el proceso de conversión del club en sociedad anónima deportiva y que habrá de tener repercusiones igual(y exclusivamente) societarias...'(sic).

Por lo tanto, no corresponde a este procedimiento ni a estas medidas cautelares impedir que determinadas conductas o actos (penales o no penales) se repitan o puedan volver a suceder en un futuro, no constituyen mecanismos legales tendentes a ese fin, dado que ese desideratum o finalidad está ausente del ámbito del derecho societario y mercantil en el que nos encontramos, ningún artículo del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio está orientado a tal finalidad o desideratum.

La segunda, hay que evitar confundir el presente procedimiento societario con el procedimiento penal objeto de las actuaciones Procedimiento Sumario Ordinario 3/2014(Diligencias Previas 2.172/2008), como bien señalaron en el acto de la vista las representaciones legales D. Martin y de D. Felipe y Dª, Alicia , no se pueden justificar las medidas cautelares solicitadas por las actuaciones desarrolladas en el ámbito penal, no constituyen presupuesto para la adopción de medidas cautelares en el presente procedimiento societario.

Cuestión diferente sera que el alzamiento de las medidas cautelares penales sobre las acciones tituladas por FARUSA acordado por Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla Sección 1ª(penal) de fecha 10 de julio de 2015(doc. nº 3 de la solicitud) tenga cierta relevancia en relación a la concurrencia o no de uno de los presupuestos necesarios para acordar la adopción de las medidas cautelares en el presente procedimiento, en concreto el periculum in mora o peligro por la demora procesal.

Así, la Ilma. Audiencia provincial de Sevilla Sección 5ª(civil) mediante Auto de fecha 28 de octubre de 2013 que revoco el Auto de fecha 23 de julio de 2012 de medidas cautelares que adopto el anterior magistrado en el presente Juzgado, señalo en su fundamento de derecho quinto, que la subsistencia de las medidas cautelares en el Procedimiento Sumario Ordinario 3/2014(Diligencias Previas 2.172/2008) del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla excluía todo peligro de mora procesal en el presente procedimiento.

La tercera, el presente procedimiento no está pendiente de sentencia, por Auto de fecha 25 de marzo de 2015 se acordó la práctica de dos Diligencias Finales, de las que, una consistente en oficio al BANCO DE ESPAÑA, no ha podido ser practicada al negar la entidad FARUSA la autorización solicitad por el BANCO DE ESPAÑA , y otra, dictamen cotejo pericial de letra, está pendiente de su realización por el perito designado.

En consecuencia, tan solo estará pendiente de sentencia de conformidad con el artículo 436 de la LEC cuando una vez realizada la Diligencia Final señalada las partes presenten sus escritos en que resumen y valoren el resultado.



CUARTO: Solicitud de Medidas Cautelares después de la presentación de la demanda.

La solicitud de las correspondientes medidas cautelares en el seno del procedimiento civil está sujeta al principio de rogación, las mismas no pueden ser objeto de adopción judicial de oficio.

Por ello, el procedimiento legalmente previsto para su adopción se iniciara con la presentación de la oportuna solicitud, que normalmente acompañara a la correspondiente demanda principal, pero si con carácter previo a la presentación de la demanda, quien en ese momento las pide, alega y acredita razones de urgencia o necesidad también cabe la posibilidad de su adopción en escrito previo a la demanda, tal y como señala el artículo 730.1 y 2 de la LEC.

Lo anterior, no determina que la solicitud de medidas cautelares en el inicial escrito de demanda constituya un trámite preclusivo, siendo factible la presentación de la solicitud de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda, no obstante, en virtud del principio rebus sic stantibus, se le reconoce ciertos efectos preclusivos a ese momento inicial exigiendo que el solicitante fundamente su petición cautelar en hechos o circunstancias que justifique su solicitud en ese momento de conformidad con el artículo 730.4 de la LEC ('Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.

Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo').

En consecuencia, la parte actora además de los presupuestos ordinarios de las medidas cautelares, deberá adicionalmente manifestar las razones por las cuales los hechos y las circunstancias en que se basa su petición justifican que la misma se formulara en ese momento del proceso y no se haya formulado en el momento de presentar la correspondiente demanda( en este sentido, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 2001) En el presente caso, las parte actora ha fundamentado su petición de medidas cautelares en este momento procesal en las vicisitudes acontecidas en el Procedimiento Sumario Ordinario 3/2014(Diligencias Previas 2.172/2008), procedimiento en el que en virtud del Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla Sección 1ª de fecha 10 de julio de 2015(doc. nº 3 de la solicitud) se han alzado las medidas cautelares penales sobre las acciones tituladas por FARUSA acordadas por Auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla de fecha 16 de julio de 2010.

A este respecto no cabe duda, que con independencia de lo ya señalado en las consideraciones previas, el alzamiento de tales medidas cautelares penales tiene un evidente y esencial carácter de hecho que justifica la solicitud de adopción de las medidas en este momento procesal, en primer lugar, por no existir tales hechos en el momento de la originaria solicitud resuelta por Auto de fecha 23 de julio de 2012 que fue revocado por la Ilma. Audiencia provincial de Sevilla Secc. 5ª mediante Auto de fecha 28 de octubre de 2013, y, en segundo lugar, en atención al propio Auto de la Ilma. Audiencia provincial de Sevilla Secc. 5ª(doc. nº 2 de la solicitud) que ya lo señalo así en su fundamento de derecho quinto, al especificar que la subsistencia de las medidas cautelares en el Procedimiento Sumario Ordinario 3/2014(Diligencias Previas 2.172/2008) del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla excluía todo peligro de mora procesal en el presente procedimiento.

En consecuencia, el alzamiento de tales medidas cautelares penales en virtud del Auto de la Ilma.

Audiencia Provincial de Sevilla Sección 1ª de fecha 10 de julio de 2015(doc. nº 3 de la solicitud), constituye un hecho que justifica la solicitud en este momento procesal.



QUINTO: Medidas cautelares presupuestos.

El proceso cautelar es un 'tertium genus' entre el proceso de conocimiento y el proceso de ejecución, que tiene un objetivo bien definido, garantizar otro proceso principal asegurando la efectividad de su resultado ( artículo 721.1 de la LEC 'asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse'). Tal concepción puede inferirse de la regulación contenida en los artículos 721 y siguientes de la LEC.

Por otro lado, el artículo 732.1 de la LEC, exige que la solicitud de medidas cautelares en un proceso civil se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.

Tales presupuestos se concretan en el artículo 726 de la LEC, es decir, ser exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia (carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia) y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate (proporcionalidad), y 728 de la LEC, concretados en periculum in mora o peligro por la mora procesal, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, y caución.

A estos efectos, se debe señalar que en la regulación de la LEC sobre medidas cautelares se desprende que los tres requisitos señalados adquieren el carácter de presupuestos esenciales y cumulativos, la falta de cualquiera de ellos determinaría la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas( en este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 28ª de fecha 20 de julio de 2012).

Realizaremos un análisis pormenorizado: Fumus bon iuris o apariencia de buen derecho.

En primer lugar, la parte actora de conformidad con los artículos 728.2 y 732.1 de la LEC deberá aportar justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable.

Se trataría de algún elemento que, sin servir de manera plena a la convicción del Juez sobre los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, induzca a una creencia racional sobre su certeza, sin que ello, no obstante, prejuzgue la cuestión de fondo del litigio, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para motivar la concesión de la tutela cautelar, sin perjuicio de lo que ocurra en el pleito del que trae causa o en el pleito principal( en este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 28ª de fecha 20 de julio de 2012).

Lo anterior exige analizar con la profundidad que ello requiera, según las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y barajando sólo la información de la que se disponga el análisis de lo fundado del derecho que debería asistir al demandante, pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial.

Pues bien, este requisito de apariencia de buen derecho presenta una serie de peculiaridades cuando se trate de medidas cautelares solicitadas en un momento posterior a la presentación de la demanda, dado que el examen que deba realizarse contara con mas materiales probatorios al haber transcurrido mas tramites procesales, sin que en ningún caso se puede prejuzgar la cuestión controvertida.

En el presente caso, se advierte y queda corroborado el mencionado presupuesto en relación única y exclusivamente con la pretensión principal de nulidad ejercitada por la parte actora, que es la única que tiene relación con las medidas cautelares solicitadas.

Tales indicios o principio de prueba del supuesto fraude en el desembolso monetario de las correspondientes acciones, se residencia, no solo en la documental acompañada con su demanda consistente en informe pericial referido a las temporadas 1993/1994 emitido en el Procedimiento Sumario Ordinario 3/2014 (Diligencias Previas 2.172/2008) seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla por los peritos judiciales D. Faustino Y Dª Sandra (funcionarios integrados en el Equipo Regional de Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración tributaria en Andalucía, Ceuta y Melilla) que tan solo cabe atribuir un limitado valor documental que no pericial, y en el que se especifican que no se efectuó el desembolso monetario, sino también en el informe pericial de D. Ruperto , que corrobora la utilización de un mecanismo de crear un descubierto de un día por el importe de mas de 422 millones de pesetas en una cuenta del entidad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D. y la utilización de pagares al portador contra la cuenta en descubierto no existiendo fondos externos a la entidad.

A los anteriores indicios se unen otros indicios relevantes al efecto: primero, la negativa de la entidad FARUSA a prestar la autorización requerida por el BANCO DE ESPAÑA para cumplimentar el oficio acordado en el acto de la audiencia previa; segundo, la declaración en el acto de juicio del demandado, D. Felipe , negando la recepción de pagare alguno relacionado con la entidad UNICAJA relativo a la suscripción de las acciones; tercero, la negativa a contestar las preguntas por el demandado, D. Martin , por lo que le sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC.

Por último, se han de señalar las manifestaciones realizadas por la representación legal de D. Martin , en el tramite de conclusiones señalando que el mencionado descubierto en la cuenta bancaria es una forma de financiación, lo que corroboraría aún mas los indicios de fraude y de una asistencia financiera.

Sin embargo, todo lo anteriormente señalado lo es a los simple efectos de apreciar la apariencia de buen derecho, el correspondiente fallo que pudiera recaer en el procedimiento principal requerirá de una análisis mas profundo de las pruebas practicadas, por lo que no se prejuzga el fallo que pudiera recaer Periculum in mora o peligro por la demora procesal.

Exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo, racionalmente previsible y objetivo, bien de que la parte demandada pudiera aprovecharse del estado de pendencia inherente a la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda o bien del advenimiento en ese ínterin de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo que pudiera obtener la otra parte en el procedimiento principal. Ello pudiera provenir tanto del demandado como de terceros o estar desprovisto de toda atribución subjetiva, en tanto que este requisito se configura en términos objetivos, bastando con la mera probabilidad de que se vayan a producir durante la tramitación del proceso acontecimientos que interfieran en la eficacia de la tutela que en su día pudiera otorgarse.

Es por ello que incumbe a la parte peticionaria de las medidas tanto el tener que justificar en su solicitud, como exige el nº 1 del artículo 728 de la LEC, ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la coyuntura específica capaz de desvirtuar la eficacia del futuro pronunciamiento judicial que habría de conjurarse con la medida solicitada, como el deber de aportar elementos de juicio de los que razonablemente poder deducir la realidad del riesgo inherente a la situación denunciada( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 28ª de fecha 20 de julio de 2012).

A la hora de valorar si cabe el riesgo de que se plantee durante la pendencia del proceso una situación que pudiera comprometer la efectividad de una futura sentencia condenatoria, no tiene cabida alguna las manifestaciones realizadas por la parte actora de una supuesta administración irregular de la entidad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D. por la demandada, FARUSA, que ha sido objeto del oportuno procedimiento penal Procedimiento Sumario Ordinario 3/2014(Diligencias Previas 2.172/2008) del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, no solo porque no es objeto de este procedimiento evitar supuestos comportamientos futuros de ese tipo como ya señalamos en las consideraciones previas, sino también porque el cauce si existieran comportamientos contrarios al deber de diligencia o de lealtad(artículos 225 y 227 del TRLSC) o acciones de los administradores contrarias a la ley o a los estatutos es ejercitar las acciones correspondientes que pudieran corresponder a la entidad, a los socios, o a los terceros(artículos 232 y 236 y ss del TRLSC).

En el mismo sentido debemos pronunciarnos respecto a las referencias efectuadas al procedimiento concursal con número de autos 1077/2010, nada tiene que ver con este procedimiento la tramitación de la sección de calificación en el mencionado concurso, ni constituye tal tramitación dato alguno de existencia de periculum in mora.

Por tanto, centrándonos en el presente procedimiento, no cabe duda que toda transmisión de las acciones generaría situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo que pudiera obtener la otra parte en el procedimiento principal, no solo por la posible concurrencia de terceros de buena fe que no depende de un general conocimiento, sino también porque la solución que se pudiera obtener en una eventual futura sentencia que declarase la nulidad de lo acordado podría enfrentarse a situaciones ya consumadas o suponer, cuando menos, una solución tardía para el conflicto suscitado, lo que acarrearía consecuencias difíciles de borrar( en el mismo sentido, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 28ª de fecha 20 de julio de 2012).

Así, una eventual declaración de nulidad no podrá impedir que durante el período intermedio, se adoptaran modificaciones estructurales vgr. fusiones con otras entidades o escisiones de la entidad, u otras decisiones que con la utilización de los correspondientes derechos políticos de las referidas acciones supongan una disolución del paquete accionarial o una evidente perdida de valor o que la parte demandada percibiese importantes cantidades a cargo de la entidad, o la obtención de nuevas acciones ejercitando el derecho de suscripción preferente, lo cual aun cuando se pusieran en marcha los mecanismo societarios de reclamación por el percibo de posibles dividendos indebidos o de impugnación de los acuerdos podría suponer evidentes dificultades en la ejecución de la sentencia.



SEXTO:Medidas cautelares a adoptar.

Los restantes requisitos, ser exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia (carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia) y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate (proporcionalidad), deben ser valorados en relación directa con el tipo de medidas cautelares solicitadas.

En primer lugar, la parte actora solicita las medidas cautelares de prohibición de disponer y la administración judicial de los derechos políticos de las acciones referidas, sin que podamos compartir su fundamentación contenida en la página 26 de su solicitud Primero, porque pretende residenciar tales medidas en el artículo 727. 2 y 7 de la LEC, y ello no es posible, no solo porque la prohibición de disponer tan solo pueda tener cabida en la medidas innominadas del artículo 726 de la LEC dado que la referencia al número 7 del artículo 727 lo es solo en supuestos de que el demandante ejerza una pretensión que haga valer una facultad exclusiva a la utilización de una cosa o derecho o imponer al demandado la continuidad de un servicio que se viniera prestando, sino también porque no existe ninguna medida de administración judicial de las acciones de una sociedad entre las tipificadas en el art. 727 LEC.

Segundo, dentro de las medidas innominadas, el artículo 726 LEC recoge tanto las que comúnmente denominamos asegurativas y satisfactivas, que pretenden 'hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente' ( artículo 726.1.1º LEC); como también las anticipatorias, que consisten en ' órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte' art. 726.2 LEC )( en este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15ª de fecha 31 de marzo de 2005).

Tercero, las medidas cautelares se han solicitado expresamente como medidas anticipativas, y tales medidas no se encaminan a mantener el status quo inmanente al iniciarse el proceso sino a innovarlo, a modificarlo precisamente concediendo anticipadamente al solicitante de la medida cautelar provisionalmente o cautelarmente aquello que se solicita en el petitum de su pretensión que se imponga como condena al demandado( en este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 28 de enero de 2003).

A este respecto, no cabe duda que la prohibición de disponer queda comprendida dentro de esa caracterización, respondiendo también a ese carácter instrumental que debe presidir la medica cautelar, siendo adecuada para la protección del derecho objeto de controversia, y la solución menos gravosa, no solo porque la anotación preventiva se limita a informar a los adquirentes sin impedir la adquisición de las referidas acciones, y el embargo no es mas que un mecanismo disuasorio de compra al tratarse de una mera carga, sino también porque al solicitarse como medida anticipatoria es la mas adecuada al petitum de su demanda Cuarto, en cuanto a la administración judicial de los derechos políticos de las acciones referidas, se encuentra con un primer obstáculo como es el hecho de la indivisibilidad de las acciones(artículo 90 del TRLSC), lo cual significa que no pueden fraccionarse, cada acción es algo único, de lo que se derivan unos derechos únicos y totales, cuestión distinta serán los supuesto previstos por la Ley en los que se permite la atribución de los derechos de las acciones a diferentes personas vgr. en el usufructo y en la pignoración(artículos 127 a 133 del TRLSC).

No desconoce este juzgador la posibilidad prevista en el artículo 48.5 de la Ley 22/2003 Concursal de atribuir a la administración concursal y a su solicitud por el juez del concurso, y siempre que se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la persona jurídica concursada, el ejercicio de los derechos políticos que correspondan a ésta en otras entidades, pero se trata de una posibilidad excepcional limitada al ámbito concursal para las especificas finalidades las que está dirigido el buen fin del concurso de acreedores, no siendo posible por ello aplicación analógica alguna.

Por otro lado, la administración judicial solicitada no puede ser considerada como una medida anticipativa, es propiamente una medida asegurativa, pues no está vinculada con la futura ejecutividad del fallo estimatorio de la demanda, siendo la suspensión de los derechos de las acciones referidas la medida que si se correspondería con esa anticipación.

A este respecto, se solicita como pretensión principal una nulidad, que podría dar lugar en el supuesto de su estimación a una amortización de las referidas acciones por la entidad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D., con una expulsión de la vida societaria de las mismas, o en el supuesto de que se entendiera que se efectuó una asistencia financiera por la propia entidad de conformidad con el artículo 148 del TRLSC se suspenderían los derechos políticos, por ello una suspensión o exclusión de la vida social de las acciones es lo mas respetuoso con el principio de injerencia mínima en la esfera privada de la demandada, sin que se advierta que pueda existir otra medida eficaz para la finalidad antes expuesta y menos lesiva, por lo que procede estimar la aplicación de una medida cautelar de suspensión de los derechos de las acciones, menos gravosa que la solicitada por la parte actora.

Por último, no es posible estimar la existencia de una situación de hecho largamente consentida por la parte actora, a la vista del momento en que tuvo conocimiento de un posible fraude en el desembolso de las acciones por su intervención en el Procedimiento Sumario Ordinario 3/2014(Diligencias Previas 2.172/2008) del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, y que mantener lo contrario seria incongruente con los pronunciamientos de la Ilma. Audiencia provincial de Sevilla Sección 5ª(civil) mediante Auto de fecha 28 de octubre de 2013 al señalar que no era necesario solicitar las medidas cautelares por la existencia de otras medidas adoptadas en el procedimiento penal.

SEPTIMO:Caución.

El artículo 728.3 de la LEC prevé la necesaria prestación de caución a cargo del solicitante de la medida (excepto en los casos determinados por la Ley) para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado, si es que finalmente se rechazan las pretensiones del actor a cuya salvaguarda ejecutiva se encontraba determinada las medidas cautelares adoptadas, y también cuando se produzca el desistimiento o renuncia de su derecho.

Por último, no puede desconocerse cierta finalidad de carácter adicional a la que se orienta la caución al mostrarse también como un instrumento disuasorio de solicitar medidas cautelares poco fundamentadas o directamente temerarias( en este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21 de abril de 2004) Una vez sentado lo anterior, debe atenderse a la entidad de los previsibles daños y perjuicios en el patrimonio del demandado, a la naturaleza y contenido de la pretensión de la parte actora, y a la entidad e intensidad del fumus boni iuris para determinar la cuantía de la concreta caución.

En el presente caso, atendiendo a la entidad e intensidad del fumus boni iuris antes examinado en el fundamento de derecho quinto, esto es las posibilidades de que prospere la acción principal de nulidad, se aprecia que es tal que permite reducir el importe de la caución, a lo que se une que valorando la potencial lesividad de las medidas cautelares adoptadas que no puede serlo de gran alcance, prohibición de disponer y de una suspensión de los derechos de las acciones tituladas por la demandada, pues sólo se traducirá en la simple paralización temporal de la posibilidad de venta y de ejercicio de los derechos que corresponde a las acciones, se estima suficiente con constituir la caución por importe de 85.000 euros, como prudente estimación de los perjuicios que pudieran sufrir la parte demandada si la medida se reputase más adelante como indebida.

La mencionada cantidad se fija tomando como base de la cuantificación la valoración de las acciones efectuada por la propia parte demandada en el contrato de compraventa de fecha 6 de julio de 2010(doc. nº 8 de la solicitud), correspondiendo al 31% de las acciones aproximadamente la cantidad de 8.366.508 euros, siendo el 1% la cantidad de 83.665 euros.

OCTAVO: Caución sustitutoria.

Por último, la representación legal de la entidad FARUSA solicito en el acto de la vista de conformidad con el artículo 734.2 de la LEC que para el caso de que se adoptaren las medidas cautelares solicitadas se señalara una caución sustitutoria.

La caución sustitutoria es un ofrecimiento voluntario de afianzamiento de eventuales responsabilidades de la parte demandada, tratándose de una figura que nada tiene que ver con la caución que corresponde al actor al operar como un mecanismo de evitación de la adopción de la medida cautelar a instancias del demandado, con una finalidad diferenciada y un distinto régimen jurídico, contenido en los artículos 746 y 747 de la LEC, tratándose en definitiva de una facultad del demandado como reconoce expresamente el Auto de la Audiencia Provincia de Barcelona Sección 15ª de fecha 13 de julio de 2011.

Por tanto, una vez ejercitada tal facultad por la parte demandada, corresponde al Juzgador para poder fijar tal caución sustitutoria examinar, de una parte, la entidad y la solidez de la pretensión de la actora( fumus boni iuris) y el nivel de aseguramiento de la ejecución de la sentencia que representaría la adopción de la medida solicitada por el demandante, y de otro, la idoneidad de la caución sustitutoria ofrecida por el demandado de cara a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que eventualmente se pudiera dictar( en este sentido, el Auto de la Audiencia Provincia de Barcelona Sección 15ª de fecha 11 de febrero de 2003), sin olvidar su gravedad y desproporción.

En el caso de autos, si bien es dable poder examinar la entidad y la solidez de la pretensión de la actora( fumus boni iuris) y el nivel de aseguramiento de la ejecución de la sentencia que representaría la adopción de la medida solicitada por el demandante, con una remisión a lo que ya hemos señalado en fundamentos anteriores, la falta de ofrecimiento alguno más allá de un mera solicitud de señalamiento, sin más, realizada en el acto de la vista por la representación legal del demandado, imposibilita examinar racional y razonadamente la idoneidad de la caución.

Tal solicitud huérfana de alegación, sin especificación de qué tipo o tipos se ofrece constituirla, sin justificación del importe que se propone(por aplicación analógica del artículo 732.3 de la LEC), y sin acompañar los documentos que estime convenientes sobre su solvencia, las consecuencias de la adopción de la medida y la más precisa valoración del peligro de la mora procesal como exige el artículo 747.1 de la LEC, determinan el no señalamiento de caución sustitutoria alguna.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DISPONGO: DENEGARPARCIALMENTE la adopción de las Medidas Cautelares solicitadas por la parte demandante consistente en Administración Judicial y DECRETAR la adopción de las Medidas Cautelares que consistirán en: Prohibición de disponer de 30.869 acciones de la entidad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D., originariamente suscritas por la sociedad FARUSA, y de otras 6.000 acciones de la sociedad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D. numeradas de la 55351 a 58350 y de la 61667 a la 64666 originariamente suscritas por los demandados, D. Cecilio y D. Felipe , respectivamente, y actualmente también tituladas por la entidad FAMILIA RUIZ AVALOS S.A.(FARUSA), a cuyo efecto se expedirán los oportunos oficios.

Suspensión de los derechos respecto a las 30.869 acciones de la entidad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D., originariamente suscritas por la sociedad FARUSA, y de otras 6.000 acciones de la sociedad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D. numeradas de la 55351 a 58350 y de la 61667 a la 64666 originariamente suscritas por los demandados, D. Cecilio y D. Felipe , respectivamente, y actualmente también tituladas por la entidad FAMILIA RUIZ AVALOS S.A.(FARUSA), a cuyo efecto se expedirán los oportunos oficios.

Para el afianzamiento de las medidas cautelares y previamente a su ejecución, el actor consignará ante el Juzgado o depositará en autos un aval bancario indefinido de conformidad con el artículo 529.3 de la LEC por importe de 85.000 euros.

No ha lugar a señalar caución sustitutoria alguna.

Líbrense los Oficios oportunos a la entidad REAL BETIS BALOMPIE S.A.D y al CONSEJO SUPERIOR DE DEPORTES Todo ello sin imposición de costas.

Contra este Auto CABE RECURSO DE APELACION de tramitación preferente pero sin efectos suspensivos, salvo respecto al pronunciamiento en relación a la caución sustitutoria frente al que no cabe recurso alguno.

Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo de la original en el Libro de Autos.

Así por esta mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior resolución por el Magistrado-Juezde refuerzo que la suscribe en el mismo día de su fecha. Doy fe.