Auto CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Cartagena, Sección 5, Rec 198/2015 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

JDO. 1A. INSTANCIA N. 5 DE CARTAGENA
CALLE ANGEL BRUNA, 21, 6ª PLANTA CP 30203
Teléfono: 968326165-66-67-77, Fax: 968326169
Equipo/usuario: EJ2
Mcdelo: S40010
CORREO ELECTRONICO.- instancia5.cartagena@justicia.es
NIG: 30016 42 1 2015 0003186
POR PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000198 /2015
0001
Procedimiento origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000198 /2015
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. BANKIA S.A
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER BERENGUER LÓPEZ
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. Justino , Serafin , Leticia
Procurador/a Sr/a. FERNANDO ESPINOSA GAHETE, FERNANDO ESPINOSA GAHETE, FERNANDO
ESPINOSA GAHETE
Abogado/a Sr/a.
AUTO
Juez/Magistrado-Juez
Sr./a: FERNANDO MADRID RODRÍGUEZ.
En CARTAGENA, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.
AUTO DE PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE
LA UNIÓN EUROPEA
OBJETO
1. La presente resolución tiene por objeto la interpretación y aplicación de la Directiva 2005/29/CEE
sobre prácticas comerciales desleales, conforme al principio de efectividad, en relación con el proceso de
ejecución hipotecaria español - especial y sumario, con medios de prueba y defensa tasados -, cuando las
prácticas desleales son puestas de manifiesto por un consumidor al hilo de esa ejecución. Concretamente
si es posible su alegación por el consumidor en la ejecución y si, además, si el Tribunal que conoce de la
ejecución tiene capacidad para valorar si procede la imposición del código de conducta existente al que se ha

adherido la ejecutante - en este caso el consumidor solicita dación en pago: entrega de la finca hipotecada y
con ella que se declare el pago de la deuda, intereses y costas -.

Antecedentes

2.1. Esta cuestión surge dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria planteado por el Procurador Francisco Javier Berenguer López en nombre y representación de Bankia, S.A, como ejecutante, frente a Justino , Leticia y a Serafin - ejecutados-. El suplico de la demanda solicita que los demandados sean requeridos si pago, que si transcurrido el plazo señalado por la Ley sin haber hecho efectivo la deuda, se proceda, a la subasta del bien hipotecado, hasta hacer trance y remate de los mismos, y con su producto, tota! y cumplido pago a la mercantil demandante de la cantidad de 102.176,64 euros, más 30.652,99 euros que se calculan prudencialmente para los intereses de demora al 7,238 % y costas del procedimiento, y sin perjuicio de su ulterior liquidación y tasación, añadiendo que habiéndose acreditado la habitualidad de la vivienda, la parte ejecutante respetará los límites establecidos articulo 575 1 bis LEC . Se fijó como tipo para la subasta 57.684,90 euros.

2.2. El contrato de préstamo con garantía hipotecaria se firmó el día 30-1-2006 (capital 166.000 euros, plazo de 25 años, tasación de la finca hipotecada se estableció en 195.9000 euros, valor que serviría de tipo a la subasta conforme Ley Hipotecaria y Ley de Enjuiciamiento Civil). Posteriormente, se novó el préstamo mediante escritura pública de 29-1-2009 (se amplía el capital, el plazo pasa a ser de 34 años y 4 meses).

Nuevamente, se acuerda practicar novación el 18-10- 2013 donde se modifica el valor de tasación de la finca, que pasa a ser de 57.689,90 euros - el cual serviría de tipo de subasta en sustitución del anterior -, siendo el capital pendiente de 102.750 euros, se autoriza la venta extrajudicial de finca, se hace constar que se trata de vivienda habitual de los ejecutados, y se fija como plazo 40 años.

3- Se dictó auto despachando ejecución el día 26 de mayo de 2015, acordando: ordenar que se ejecutara el título presentado (escritura pública de constitución de hipoteca), despachar ejecución a favor de Bankia S.A frente a Justino , Serafin y Leticia como parte ejecutada, por importes solicitados, así como requerir de pago a los deudores por las cantidades reclamadas. En la misma fecha se dictó por el Secretario Judicial Decreto acordando expedir mandamiento al Registro de la Propiedad, y requerir de pago a los demandados por los importes acordados, con apercibimiento de que si no efectuaban el pago en 30 días se continuaría con la ejecución.

4. Por el Procurador Fernando Espinosa Gahete, en nombre y representación de Justino y de Leticia , se presentó el día 8 de marzo de 2016 oposición a la ejecución. Como motivos de oposición a la ejecución se señala que el contrato que sirve de título a la ejecución contiene cláusulas abusivas que constituyen el fundamento de la ejecución o de la cantidad exigible, pues se practicó una novación del préstamo hipotecario en escritura pública de 13 de octubre de 2013, en la misma se realizó una ampliación del plazo (pasó de 34 años y 4 meses a 40 años, siendo los primeros sesenta meses de carencia y el resto de amortización); pero se modificó Igualmente el valor de tasación de la vivienda disminuyéndolo sensiblemente en claro y notorio perjuicio del ejecutado, pasó de valorarse en 195.900 euros a 57.684 sures. Argumenta que la ampliación del plazo operó como un mero cebo para inducir al prestatario a una novación que empeora su situación de forma clara, que la asunción de la novación por el prestatario sólo responde a un verdadero error esencial sobre las condiciones de la contratación que vicia su consentimiento. Se aduce como segundo motivo de oposición que se dan las condiciones que permiten al prestatario librarse de la deuda por dación en pago de la vivienda, sin perjuicio a permanecer en ella como arrendatario, en aplicación del Código de Buenas Prácticas Bancarias por la situación económica en que se encuentran los ejecutados (aporte documental al efecto). Concluía la oposición solicitando el sobreseimiento de la ejecución, con imposición de costas al ejecutante.

5. El Banco formuló oralmente su impugnación a la oposición en la vista que con la presencia de las dos partes personadas se celebró el día 14 de septiembre de 2016.

6. Se dictó providencia el día 25 de noviembre de 2016 planteando: - La posible existencia de una práctica comercial desleal de la entidad ejecutante en la novación realizada en escritura pública de 18-10-2013 al reducir de modo muy significativo el valor de tasación de la finca gravada con la hipoteca.

- Si cabe el control de las prácticas comerciales desleales en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

- Las consecuencias de la declaración de práctica desleal de dicha novación.

- El carácter vinculante del convenio de buenas prácticas bancarias, y si el mismo se puede calificar como un código de conducta según la Directiva 2005/29.

Así como, sobre la oportunidad de plantear una cuestión prejudicial ante Tribunal de Justicia de la Unión Europea por ser contraria la regulación de la oposición a la ejecución hipotecaria al Derecho Comunitario al no garantizar ni el control de oficio ni tampoco a instancia de parte de las prácticas comerciales desleales (Directiva 2005/29).

7. El Procurador Espinosa Gahete en nombre y representación de Justino y de Leticia presentó sus alegaciones el día 14 de diciembre de 2016. En ellas sostiene que la finca ejecutada es vivienda habitual de los deudores; que la modificación del valor de tasación de la finca realizada al reestructurar la deuda - que implicó, a su juicio, una pequeña moratoria y una pequeña ampliación de plazo sin quita alguna- supuso un perjuicio grave a los derechos del deudor y correlativo refuerzo de la posición dominante del ejecutante; que la actuación del comerciante al modificar el valor de tasación de la finca aprovechando la reestructuración de la deuda es contraria a la diligencia profesional y engañosa. Considera que la modificación del valor de tasación debe tenerse por no puesta; así como deberá admitirse la dación en pago y con ella la cancelación completa de la deuda. Igualmente, afirma que es vinculante el código de Buenas Prácticas Bancarias y que es asimilable la regulación de las cláusulas abusivas a las prácticas desleales.

8. Por su parte la entidad de crédito, a través de escrito presentado por su Procurador Francisco Javier Berenguer López de fecha 12 de diciembre de 2016, considera que su comportamiento no es desleal sino que únicamente trata de ajustar el valor de la finca al cambio producido en mercado inmobiliario español; así como que a su derecho de cobro le perjudica más esa devaluación de la finca que al consumidor.

9. Mediante diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia fechada el 12 de enero de 2017 se requiere de subsanación por cinco días a Bankia S.A para que alegue sobre el carácter vinculante o no del código de buenas prácticas bancarias (incluyendo la dación en pago con cancelación completa de la deuda), y si el mismo se puede calificar como un código de conducta al que se refiere la Directiva 2005/29.

Igualmente, visto el resultado negativo de la notificación de la providencia de 25 de noviembre de 2015 a Serafin se acuerda volvería a realizar.

10. Bankia S.A atiende a este requerimiento: sostiene que el Código de Buenas Prácticas carece de carácter vinculante, así como que no cabe alegar como causa de oposición a la ejecución hipotecaria la posible vulneración de la normativa sobre buenas prácticas bancarias, debiendo desestimarse la oposición a la ejecución. A su juicio el consumidor debe acudir al correspondiente proceso declarativo ordinario, También manifiesta que el deudor no ha alegado ni acreditado haber solicitado la aplicación del RD 6/2012 a la entidad ejecutante, ni que concurran los presupuestos fácticos de dicho Código, Todo ello mediante escrito de 19 de enero de 2017.

11. Serafin presentó escrito el día 27 de enero de 2017, a través, de Procurador Espinosa Gahete, adhiriéndose a las alegaciones y pretensiones de los coejecutados.

12. Bankia S.A está adherida al Código de Buenas Prácticas establecido en el Real Decreto-Ley 6/2012, y a sus modificaciones. Así consta en Resolución de 27 de octubre de 2016, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, BOE de 7 de noviembre de 2016.

Fundamentos

MARCO JURÍDICO NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA CUESTIÓN PREJUDICIAL EUROPEA 13. Se recoge en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS 14. Esta materia se rige por la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como por la Directiva 2005/29/CEE, de 11 de mayo de 2005, relativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

15. Concretamente el artículo 2 Directiva 2005/29 , a los efectos de la presente Directiva, define qué se entenderá por: 'd) 'prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones comerciales con los consumidores' (en lo sucesivo 'prácticas comerciales') todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores; e) 'distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico de los consumidores' utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que éste torne una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado; f) código de buena conducta acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos; h) 'diligencia profesional'; el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde con las prácticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe en el ámbito de actividad del comerciante; j) 'influencia indebida': utilización de una posición de poder en relación con el consumidor para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso, de una forma que limite de manera significativa la capacidad del consumidor de tomar una decisión con el debido conocimiento de causa;' 16, Artículo 5 '1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.

2. Una práctica comercial será desleal si: a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, y b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

4. En particular, serán desleales las prácticas comerciales que: a) sean engañosas según lo establecido en los artículos 6 y 7, o b) sean agresivas según lo establecido en los artículos 8 y 9.' 17.1. El artículo 6.1 de la Directiva 2005/29 considera engañosa la actuación profesional cuando pueda inducir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, y que en estos casos le higa o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado, pues afecte a las características del principales del producto o a los derechos del consumidor.

17.2. El apartado segundo del citado precepto considera engañoso el incumplimiento de los comportamientos incluidos en un código de conducta.

17.3. El artículo 7.2 dispone que 'Se considerará también que hay omisión engañosa cuando un comerciante oculte la información sustancial contemplada en el apartado 1, teniendo en cuenta las cuestiones contempladas en dicho apartado, o la ofrezca de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o no dé a conocer el propósito comercial de la práctica comercial en cuestión en caso de que no resulte evidente por el contexto, siempre que, en cualquiera de estos casos, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.' 18. El artículo 11,1 establece que 'los estados miembros velarán por que existan medios adecuados y eficaces para luchar contra las prácticas desleales, con miras al cumplimiento de las disposiciones de la presente Directiva en interés de los consumidores.

Estos medios deberán incluir disposiciones legales en virtud de las cuales las personas o las organizaciones que tengan, con arreglo a la legislación nacional, un interés legítimo en combatir las prácticas comerciales desleales, incluidos los competidores, puedan: a) proceder Judicialmente contra tales prácticas comerciales desleales, y/o b) someter las prácticas comerciales desleales a un órgano administrativo competente, bien para que se pronuncie sobre las reclamaciones, bien para que entable las acciones judiciales pertinentes.

Corresponderá a cada Estado miembro decidir cuál de esos procedimientos se adoptará y si conviene que el tribunal o el órgano administrativo esté facultado para exigir el recurso previo a otras vías establecidas para la solución de reclamaciones, incluidas las mencionadas en el artículo 10. Estos procedimientos estarán disponibles con independencia de que los consumidores afectados se hallen en el territorio del Estado miembro en que se encuentre el comerciante o en otro Estado miembro.' 19. La Sentencia del Tribunal de Justicia de UE de 14 de marzo de 2013 declaró, que la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en dicho litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, y tampoco permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

20. Respecto a la aplicación de la Directiva 2005/2009 se ha planteado el Asunto C-503/15 , Se presentaron conclusiones de la Abogada General el día 15 de septiembre de 2015, apartados 122 y ss relativos a la aplicación de esta directiva y relación con la Directiva 93/13 , Ha sido resuelto por STJUE de 17 de febrero de 2017 si bien declara su incompetencia por no ser planteada por el Juez, sino por el Secretario Judicial.

DERECHO NACIONAL LA EJECUCIÓN FORZOSA Y LOS TÍTULOS EJECUTIVOS 21. Dicha regulación se haya contenida en la LEC, modificada por la Ley 13/2009, de 4 de noviembre así como por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social. Así, el artículo 517 enumera los títulos que llevan aparejada ejecución, entre ellos las escrituras públicas , art. 517-1.4º LEC .

22. Los Artículos 681 y ss establecen las especiales procesales para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca.

23. Concretamente el art. 682, según redacción vigente al tiempo de la demanda, dispone: '1. Las normas del presente Capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda.

2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' 24. Tras el requerimiento de pago al deudor no atendido, se sacarán los bienes y subasta, artículo 691 LEC , conforme a las reglas de la subasta de bienes inmuebles. El pago del crédito y la aplicación del sobrante se regula en el artículo 692 LEC .

25. Por su parte, el artículo 670 contempla la aprobación del remante, el pago y la adjudicación de los bienes al acreedor. De este precepto resulta la importancia del valor de tasación. El art. 670 dispone: '1. Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente al del cierre de la subasta, aprobará el remate en favor del mejor postor. (...) 2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se procederá por el Secretario Judicial a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere.

3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, (...).

4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura.

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente.' 26. Artículo 671 se refiere a la subasta sin ningún postor: 'Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos- Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe Igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.

Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial, a instancia del ejecutado, procederá al alzamiento del embargo.' 27. El artículo 695 enumera las causas tasadas de oposición a la ejecución: '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, (...) 2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. (...) 3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca (mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, (...).

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime precedente dentro del segundo día.' 28. El Artículo 698 establece el régimen de las reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores: '1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.

2. Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor.

El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten, si estima bastantes las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los Intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.

3. Cuando el acreedor afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio a que se refiere el apartado primero, se alzará la retención.' NORMATIVA SOBRE PRÁCTICAS DESLEALES 29. Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica e! régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios tuvo por finalidad introducir unos cambios que han sido operados, en primer lugar, por la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005.

30. Ley de Competencia Desleal, redacción resultante de la reforma operado por Ley 29/2009 citada. El artículo 2.3 establece que la ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.

31. Artículo 4.1: 'Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio de! grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

(...) Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.' 32. Artículo 5. Actos de engaño.

'1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga Información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su Identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.

2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.' 33. Artículo 7. Omisiones engañosas.

1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

34. Artículo 8. Prácticas agresivas, '1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.

2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta: c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.' 35. Artículo 32. Acciones.

'1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1.ª Acción declarativa de deslealtad.

2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.' LEY DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN ESTA MATERIA 36. A continuación se reseñan los artículos 19 y ss del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios - TRLGDCU -, Real Decreto Legislativo 1/2007, 16 de noviembre, conforme a la redacción vigente al tiempo de la firma de las novaciones aquí estudiadas, redacción que resultó de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre: Artículo 19. Principio general y prácticas comerciales.

'2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes, para la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios, las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a ellos estén sujetas a lo dispuesto en esta ley, en la Ley de Competencia Desleal (LCD) y en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

A estos efectos, se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un bien o servicio a los consumidores y usuarios, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial.' 37. Artículo 20. Información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios.

'1. Las prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al menos la siguiente información: b) Las características esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al medio de comunicación utilizado.

c) El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario.

d) Los procedimientos de pago, plazos de entrega y ejecución del contrato y el sistema de tratamiento de las reclamaciones, cuando se aparten de las exigencias de la diligencia profesional, entendiendo por tal la definida en el artículo 4.1 de la LCD .

2. El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior o en las disposiciones a que se refiere el artículo 19.4 será considerado en todo caso práctica desleal por engañosa, en iguales términos a lo dispuesto en el artículo 21.2 de la LCD .' 38, Artículo 86 ter 2.a) Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal.

CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS BANCARIAS 39. El Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, afirma - en la exposición de motivos - que ' El modelo de protección diseñado gira en torno a la elaboración de un código de buenas prácticas al que, voluntariamente, podrán adherirse las entidades de crédito (...). Con la aplicación de las medidas contenidas en el citado Código, que figura como Anexo a este real decreto-ley, se facilita y promueve la implicación del sector financiero español en el esfuerzo requerido para aliviar la difícil situación económica y social de muchas familias.' Su última actualización fue publicada el 15/05/2013.

El artículo 1 afirma que su objeto es establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria.

40. Artículo 2. 'Las medidas previstas en este Real Decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes a la fecha de su entrada en vigor.' 41. Artículo 5. Sujeción al Código de Buenas Prácticas .

'1. El Código de Buenas Prácticas incluido en el Anexo será de adhesión voluntaria por parte de las entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

(...) 4. Desde la adhesión de la entidad de crédito, y una vez que se produzca la acreditación por parte del deudor de que se encuentra situado dentro del umbral de exclusión, serán de obligada aplicación las previsiones del Código de Buenas Prácticas. (...).

9. Las entidades adheridas al Código de Buenas Prácticas habrán de informar adecuadamente a sus clientes sobre la posibilidad de acogerse a lo dispuesto en el Código. (...)' 42. Artículo 6. Seguimiento del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas '1. El cumplimiento del Código de Buenas Prácticas por parte de las entidades adheridas será supervisado por una comisión de control constituida al efecto.

2. La comisión de control estará integrada por once miembros: (...) 3. Para la válida constitución de la comisión a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y adopción de decisiones, será necesaria la asistencia de, al menos, cinco de sus miembros, siempre que entre ellos figure el Presidente. Sus acuerdos se adoptarán por mayoría de sus miembros.

4. La comisión de control recibirá y evaluará la información que, en relación con los apartados 5 y 6, le traslade el Banco de España y publicará semestralmente un informe en el que evalúe el grado de cumplimiento del Código de Buenas Prácticas. Este informe deberá remitirse a la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados.

6. Podrán formularse ante el Banco de España las reclamaciones derivadas del presunto incumplimiento por las entidades de crédito del Código de Buenas Prácticas, las cuales recibirán el mismo tratamiento que las demás reclamaciones cuya tramitación y resolución corresponde al citado Banco de España.' 43. Artículo 15. Régimen sancionador.

'Lo previsto en los apartados 4 y 9 del artículo 5, y en el artículo 6.5 tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina, conforme a lo previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , y el incumplimiento de las obligaciones que derivan de los mismos se considerará infracción grave, que se sancionará de acuerdo con lo establecido en dicha Ley.' 44. Como Anexo de esta disposición se recoge el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual. El cual establece tres medidas: la reestructuración hipotecaria, la quita del capital pendiente de amortización y la dación en pago.

3. Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria; dación en pago de la vivienda habitual.

'a) En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo , de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.

b) La dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deuda.

e) Esta medida no será aplicable en los supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta, o en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores.' RECLAMACIONES ANTE EL BANCO DE ESPAÑA 45. El artículo 6.6 del Real Decreto-Ley 6/2012 dispone que podrán formularse reclamaciones ante el Banco de España en cuanto al incumplimiento del Código de Buenas Prácticas. El régimen jurídico de las mismas viene establecido por la Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Concretamente, su artículo 12.6 establece el carácter no vinculante de las resoluciones que dicte el Banco de España al resolver las reclamaciones que conozca.

JUSTIFICACIÓN DE LA CUESTIÓN 46. El proceso de ejecución hipotecaria español establece un régimen jurídico de oposición a la misma por causas tasadas entre las que se encuentra la existencia de cláusulas abusivas pero no cabe el control de las prácticas comerciales desleales; por lo que el consumidor se vería forzado a acudir a un procedimiento declarativo. De modo que no cabe valorar, en este caso, sí el comportamiento previo del ejecutante modificando sensiblemente a la baja la tasación de la finca es un práctica desleal, y las consecuencias de su declaración.

Mientras tanto la ejecución hipotecaria continúa, se ejecuta la finca que constituye la vivienda habitual de los ejecutados, podría resultas inviable dar cumplimiento a una eventual resolución que pudiera recaer en un declarativo posterior. El ordenamiento jurídico tampoco permite que el juez que pudiera conocer de ese proceso declarativo, el competente para aprecia la existencia de una práctica desleal del profesional o comerciante, que adopte medidas cautelares, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecarla, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

Pero además, en consumidor deberá acudir a un Juzgado de lo Mercantil, con sede en la capital de provincia, en este caso la ciudad de Murcia, para ejercitar esa acción declarativa.

Por el contrario si, conforme al Derecho Comunitario, fuera posible dentro del proceso de ejecución, vía oposición, controlar si se actuó de forma desleal en perjuicio del consumidor, y con ello declarar la nulidad de la modificación del valor de la tasación de la finca. Ello afectaría al tipo de la subasta - lo se deba pagar por la finca y destinar al pago del préstamo incumplido -, e Incluso para el caso de que no hubiera postores y el banco decidiera adjudicarse la vivienda en virtud de los artículos 670.4 y 671 LEC , se extinguiría la responsabilidad civil de los ejecutados - pues lo debido se cubría con el 70% del valor no novado de la tasación -. Además, en este supuesto los ejecutados soliciten que se lleve efecto la dación en pago, ellos entregan el bien hipotecado y quedan liberados de la deuda. La posibilidad de exigir judicialmente la dación en pago es una demanda generalizada de miles de consumidores en este país. Si el Código de Buenas Prácticas fuera imperativo para las entidades de crédito, significaría que la dación en pago podría ser esgrimida por el consumidor para poner fin a la ejecución hipotecaria y a su responsabilidad personal. Por lo tanto, es necesario saber, si el Juez que conoce de la ejecución hipotecaria, puede, dentro de este proceso especial y sumario, valorar si concurren los presupuestos reglados para que se produzca la dación en pago, revisar la negativa del ejecutante a esa dación en pago. Estando sujeta a la tutela judicial, de modo que no quede al arbitrio del profesional o comerciante, incluso del que se adhirió voluntariamente al mismo y generó una confianza en el consumidor. Es decir, que sea susceptible de control judicial durante el proceso de ejecución hipotecaria. Si el valor de la tasación de la finca es el inicialmente previsto sería posible que cumpliesen los presupuestos del código de buenas prácticas para la aplicación de la dación en pago. Por el contrario la resolución que pudiera dictar, en su caso, el Banco de España no es obligatoria para la entidad de crédito.

Fallo

47. Por todo ello me dirijo al Tribunal para que, en su caso, se pronuncie sobre las siguientes CUESTIONES, 1) Si la Directiva 2005/29/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone, por dificultar o impedir el control judicial de los contratos y los actos en los que puedan existir prácticas comerciales desleales, una normativa nacional como la vigente regulación de la ejecución hipotecaria española- artículos 695 y ss LEO- en la que no está previsto el control de las prácticas comerciales desleales incluso a instancia de parte.

2) Si la Directiva 2005/29/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone una normativa nacional como el ordenamiento español que no garantiza el efectivo cumplimiento del código de conducta si el ejecutante decide no aplicarlo, artículos 5 y S en relación con el artículo 15 todos del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo .

3) Si la Directiva 2005/29/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone una normativa nacional como el ordenamiento español que no permite durante un proceso de ejecución hipotecaria al consumidor plantear el cumplimiento de un código de conducta en cuanto a la dación en pago y extinción de la deuda - apartado 3 del Anexo del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, Código de Buenas Prácticas-.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas advirtiéndoles que frente a la misma no cabe recurso y suspende la tramitación del presente procedimiento.

Igualmente acuerdo que se remita testimonio de la presente resolución y de escritos y documentos relevantes al Tribunal Europeo de Justicia para que, en su caso, tras su admisión, se dé respuesta a las cuestiones planteadas.

Así lo acuerda, manda y firma, FERNANDO MADRID RODRÍGUEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Cartagena. Doy fe.