Auto CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Cartagena, Sección 5, Rec 93/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

JDO. 1A. INSTANCIA N. 5 DE CARTAGENA

-

CALLE ANGEL BRUNA, 21, 6ª PLANTA

Teléfono: 968 326165-66-67-77

Fax: 968 326169

6360A0

N.I.G.: 30016 42 1 2012 0001813

EJECUCION HIPOTECARIA 0000093 /2012

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA BBVA

Procurador/a Sr/a. SUSANA ALONSO CABEZOS

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. Rodolfo , Elisabeth

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. ,

AUTO

En Cartagena, a 6 de febrero de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante providencia se dio traslado a las partes personadas para que formularan alegaciones sobre la solicitud de suspensión del procedimiento en trámite hasta que el Tribunal Europeo de Justicia resuelva la cuestión prejudicial planteada en el Asunto C 415/11 ; así como sobre la posibilidad de plantear en este proceso cuestión prejudicial al Tribunal Europeo en cuanto a si el sistema español de ejecución de bienes hipotecados es conforme a la normativa comunitaria, y sobre la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato que da lugar a esta ejecución; así como sobre cualquier otra cuestión que considerase relevante sobre la ejecución hipotecaria que se sigue en los autos arriba referenciados a la vista del escrito presentado por los ejecutados.

SEGUNDO.- A través de la citada providencia se denegó la solicitud de nulidad de actuaciones instada por los ejecutados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los ejecutados han realizado una serie de alegaciones mediante un escrito presentado, sin abogado ni procurador, solicitando la suspensión del procedimiento o la nulidad de actuaciones. En consecuencia no se les puede tener por personados en forma, ya que la cuantía del procedimiento exige la preceptiva intervención de estos profesionales, arts. 23.1 y 31.1 LEC .

No obstante lo anterior, y atendidas las razones y circunstancias que exponen en su escrito, se consideró oportuno y adecuado dar traslado al ejecutante de aquellas cuestiones que el Juzgado podía de oficio entrar a conocer o que presentaban una mayor relevancia.

SEGUNDO.- Entre las alegaciones que se formulan en escrito de los ejecutados se hace hincapié en la existencia de underecho fundamental a una vivienda adecuada; se argumenta que este proceso supondría una violación de este derecho reconocido en el artículo 47 de Constitución .

Sobre esta cuestión el Defensor del Pueblo ya se ha pronunciado en su informe sobreCrisis Económica y Deudores Hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo, publicado el 22 de enero de 2012. Este Alto Comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución ha declarado:En el ámbito internacional, el derecho a la vivienda viene recogido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH ) de 1948 y en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC ), como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Conviene aclarar que al igual que ocurre en Derecho español,el derecho a la vivienda, como está definido en las convenciones internacionales,no significa el reconocimiento de un derecho universal a ser propietario, ni siquiera un derecho subjetivo a la misma exigible a los poderes públicos directamente.

El peso decisivo otorgado por la Unión Europea a las libertades de mercado en relación con los derechos sociales se refleja en la forma en que aborda la cuestión la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) del año 2000. La citada carta no consagra el derecho a una vivienda digna y adecuada, sino 'una ayuda a la vivienda para garantizar una existencia digna a toda persona que no disponga de recursos suficientes', cuyo alcance queda sujeto a 'las modalidades establecidas por el derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales' (artículo 34.3).

En el ordenamiento español es un derecho social, que según los límites a su exigibilidad establecidos por el artículo 53.3 de la CE , sólo puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen. Pero ello no es óbice para que los poderes públicos estén obligados por el reconocimiento del artículo 47 CE en todas las políticas y decisiones que adopten en materia de vivienda.'( Folios 45 y 46 del citado informe).

Por todo ello, y en línea por lo expuesto por el Defensor del Pueblo, debe afirmarse de forma clara y rotunda que el derecho a una vivienda digna y adecuada no es un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional como lo serían los recogidos en los artículos 14 a 29 de la Carta Magna ; y tampoco se encuentra ubicado entre los denominados derechos y libertades de los ciudadanos ( arts. 30 a 38 CE ). El constituyente lo incluyó dentro de los principios rectores de la política social y económica, lo que implica que su exigibilidad ante la jurisdicción ordinaria sólo cabe de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, artículo 53,3 CE . Estos principios rectores se diferencian de los derechos fundamentales tanto por su tutela como por su exigibilidad ante los poderes públicos.

TERCERO.- La entidad ejecutante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, afirma en su escrito que no procede la suspensión del procedimiento el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo de Justicia, ni la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión C-415/11.

Aunque el ejecutante no plantea cuestión o alegación alguna sobre la prejudicialidad civil debe afirmarse que no cabe el planteamiento decuestión prejudicial civilen sede de ejecución. Así, el artículo 43 LEC sólo es aplicable en los procesos declarativos, así la suspensión en los procesos de ejecución es algo excepcional, ya que rige la norma especial del artículo 565 de la LEC (aplicable en los procesos de ejecución hipotecaria por remisión del artículo 681 LEC ). En apoyo de esta postura se puede citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec.9ª, de 11 de marzo de 2010, y el de la sec. 20 ª, de 27 de octubre de 2006. Argumentos y criterios que este juzgador comparte, y añade, como cita jurisprudencial, el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 11ª, de 23 de septiembre de 2002 .

La providencia que fue dictada por este juzgado en ningún momento se refiere a una cuestión prejudicial civil, sino una la posible existencia decuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo de Justicia. La cuestión prejudicial civil se dará, conforme al artículo 43,1 LEC , cuando para resolver el objeto del litigio sea necesario decidir sobre alguna cuestión que, a su vez, constituye el objeto principal de otro proceso pendiente, y sólo cabe apreciarla a instancia de parte. En este caso concreto no existe otro proceso pendiente cuyo objeto sea antecedente lógico de este proceso. La cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo de Justicia tiene por objeto impugnar, o contrastar, la normativa interna (en este caso la Ley Hipotecaria y los preceptos de la LEC relativos a la ejecución hipotecaria) con el Derecho de la Unión, conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ; sin que quepa diferenciar entre procesos declarativos y ejecutivos.

Ya ha sido planteada ante el Tribunal Europeo de Justicia una cuestión prejudicial, Asunto C 415/11 , sobre el sistema español de ejecución hipotecaria. La misma no ha sido resuelta aún, si bien sí se han emitido conclusiones por la Abogado General. De estas conclusiones resulta que para la Abogada General el procedimiento español sobre ejecución hipotecaria podría no proteger suficientemente al ejecutado como consumidor o usuario, y en concreto, porque no permite abordar, ni de oficio ni instancia de parte, el carácter abusivo de los intereses reclamados.

Ciertamente, será muy importante conocer la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia y la misma tendrá una indudable importancia en esta materia. Plantear una cuestión prejudicial en este proceso, que implicaría elevarla en todas y cada una de las ejecuciones hipotecarias en las que sea parte un consumidor, puede no resultar necesaria realizando una interpretación correctora de los artículos 695 y ss LEC . Esto es así porque el Tribunal Europeo ya se ha pronunciado en la Sentencia de 14 de junio de 2012 sobre otras cuestiones idénticas, los intereses abusivos en el proceso monitorio español, donde el problema es el mismo: el control judicial de las cláusulas abusivas sobre intereses de demora. En este mismo sentido se pueden citar otras resoluciones del Tribunal Europeo de Justicia como la de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C 243/08 , Rec. p. I 4713, apartado 31; Asturcom Telecomunicaciones, apartado 32, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 49. Todo ello, no reduce la importancia a la resolución que en su día dicte el Tribunal Europeo - que sin duda clarificará el régimen legal la ejecución hipotecaria (procesalmente) o incluso también desde el punto de vista del derecho sustantivo (cláusulas abusivas)- pero permite continuar con la ejecución hipotecaria sin merma de los derechos reconocidos y garantizados a los consumidores. Es decir, procede aplicar la Directiva 93/ 13 CEE, en virtud delefecto directoque estas normas comunitarias tienen.El hecho de que el legislador español no haya desarrollado, transpuesto, en el ámbito de los préstamos hipotecarios previsiones para que los órganos jurisdiccionales entren a conocer estas cuestiones no puede ser un óbice para la no aplicación de esta directiva, la cual en el sistema de fuentes se encuentra por encima de la LEC.

Así, el artículo 288 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que no cabe la aplicación parcial o incompleta de las directivas, las mismas son obligatorias para todos sus destinatarios. Conforme al artículo 289, y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia, cabe su alegación y aplicación directa por los tribunales nacionales. Es lo que se viene denominando efecto directo horizontal de las mismas. Las premisas para la eficacia directa de la citada directiva se dan sobradamente en este caso: el transcurso del plazo concedido al legislador nacional para la trasposición normativa sin haberlo realizado y la incondicionalidad y precisión de la norma. En este sentido, sobre la Directiva 93/13 CEE del Consejo el Tribunal Europeo de Justicia viene diciendo que el artículo 6 de la Directiva obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, y no se cumplirá esta norma si se obliga al consumidor al plantear por sí mismo este carácter abusivo ante los tribunales.

CUARTO.- Una vez que no se considera necesario para esta ejecución plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo de Justicia debe abordarse la cuestión relativa alcarácter abusivo de los intereses reclamados.

En primer lugar debe recordarse que conforme al artículo 695,2 LEC cabe, si bien a instancia de parte, alegar la existencia depluspeticióncomo motivo de oposición a la ejecución, si bien sólo para el caso que la cantidad garantizada sea el saldo de cierre de una cuenta. Ciertamente en este caso no se ha planteado en forma oposición por la parte ejecutada; y además, en rigor, no se trataría de una pluspetición. Así, la excepción de pluspetición se refiere a aquellos supuestos en los que se reclama más de lo que resulta del propio título ejecutivo, y es, en puridad, diferente al caso en el que no se cuestiona la cantidad, cuya efectividad se pretende por el Banco, sino la aplicación de las cláusulas contractuales moratorias. En este sentido se pronuncia Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, en Auto de 3 Diciembre de 2008, rec. 599/2008.

No obstante, otras audiencias, al hilo de la ejecución de títulos no judiciales sí han considerado que cabe, dentro del régimen establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil, entrar a resolver sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios, al amparo de la excepción de pluspetición, toda vez que supone valorar si hay o no exceso respecto a las cantidades sobre las que se ha despachado ejecución. En este sentido se pueden citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de 21 de marzo de 2007, nº 90/2007, rec. 570/2006 , y el Auto Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, Sentencia de 18 Enero 2002, rec. 850/2001 . En estas resoluciones las audiencias consideran que los intereses moratorios que figuran en los contratos son excesivos, abusivos, desde el punto de vista del consumidor, concluyendo que es procedente su moderación.

No se puede pasar por alto la difícil situación económica actual, realidad social de nuestros días, y lo sencillo que resulta comprobar cuál es el interés legal del dinero al tiempo del contrato y compararlo con el moratorio pactado. De manera que es sencillo enjuiciar si los intereses moratorios son excesivos o no, y con ello aumentar las garantías y la protección de los derechos de los consumidores. Por otro lado esta postura se ampara en el principio de economía procesal, ya que no entrar a valorar lo excesivo o no de los intereses, pese a ser tan sencillo de comprobar, obligaría diferir la solución, forzando a las partes a acudir a un proceso declarativo ulterior para que se aborde una cuestión que se puede resolver en este momento. Además, de esta manera no se ejecutan cláusulas cuya invalidez puede resultar evidente. Es decir, de esta manera se actúa conforme al artículo 247 LEC que excluye el abuso de derecho y el fraude de ley. Lo contrario supondría endurecer injustamente la ejecución frente a los deudores, obligando a éstos a acudir a un proceso declarativo en defensa de sus derechos con los consiguientes gastos y costas que perjudicarían a ambas partes, pero sin duda aún más al consumidor, la parte más débil. Igualmente, por último, y no menos importe, sería la aplicación en el proceso de ejecución hipotecaria del contenido de la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 , apartado 46, que obliga al Juez a declarar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas sobre intereses moratorios.

Como consecuencia de lo anterior debe afirmarse que dentro de la ejecución de título no judicial, incluyendo por tanto la ejecución hipotecaria, sí es posible, incluso obligatorio, entrar a valorar el carácter abusivo o no de las cláusulas sobre intereses moratorios bajo la óptica de la normativa sobre consumidores y usuarios, y con ello aplicar la Directiva 93/13 CEE. De no hacerlo se estaría infringiendo esta directiva y menoscabando la efectividad de la protección que pretende garantizar la citada norma comunitaria, lo cual está absolutamente vedado por el principio de efectividad (efecto directo horizontal).

Por todo ello, en el caso enjuiciado existe base legal suficiente para, de oficio, declarar que el interés de demora pactado, en este caso del 19 % anual, es abusivo. Así, la hipoteca se contrató en el año 2004, cuando el interés legal del dinero era del 3,75 %. De manera que en este contrato se fijó como interés de demora un tipo que supera al interés legal en más de cinco veces si se compara con el vigente en el año 2004. Es decir, en cualquier caso muy superior a las dos con cinco veces a la que hace alusión la Ley de Crédito al Consumo en su artículo 20, o el artículo 4.1 del RD Ley 6/2012 ,de 9 de marzo, de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin Recursos - también el Defensor del Pueblo se mostró partidario de que el legislador acogiera expresamente este límite en el interés de demora en este ámbito, así se recoge en su medida paliativa 4.3.5 (folio 107)-. Por su parte la Junta de Jueces de Primera Instancia de Valencia de cuatro de diciembre de 2012, en aplicación de la Directiva 93/13/ CEE, acordó considerar nulas por abusivas las cláusulas sobre los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios que excedan del cuádruplo del interés legal del dinero al tiempo del contrato.

Conforme se ha expuesto se puede concluir que resulta a todas luces desproporcionado, excesivo y abusivo el interés moratorio pactado. Es decir, estamos ante una cláusula abusiva. Conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la Sentencia del Tribunal Europeo (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 , ya que se trata de contratos celebrados con consumidores, procederádeclarar lanulidadde las cláusulas abusivas relativas a los intereses de demora, así como suinaplicación radical, que excluye tajantemente su integración o moderación por los Tribunales. El Tribunal Europeo sostiene que 'como consecuencia de lo anterior cuando nos encontremos ante una cláusula de intereses moratorios abusivos, dentro del ámbito de la Directiva 93/13, su nulidad deberá ser declarada de oficio por el Tribunal y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional'.

Por todo ello procede declarar la nulidad de la citada cláusula e inexigibles los intereses moratorios. La consecuencia de esta declaración significa que, en primer lugar, de la reclamación efectuada por la ejecutante debe minorarse en la cantidad de 6,53 euros que en concepto de intereses moratorios se habrían devengado hasta la liquidación practicada. Pero además, debe afirmarse que no procederá incrementar la cifra reclamada en los intereses de demora que habrían devengado tras el cálculo de la liquidación aportada (diciembre de 2011) hasta el efectivo cumplimiento de la obligación, hasta que se produzca al pago íntegro. Es decir, durante el periodo de tiempo que precise el deudor para hacer frente a sus obligaciones no podrá incrementarse su deuda ni con los pactados al 19 % ni con ningún otro tipo de interés que resulte de su moderación. No obstante, las cantidades correspondientes al principal y a los interés retributivos (remuneratorios)devengarán el interés legal de dinero incrementado en dos puntosdesde la interposición de la demanda de ejecución, en virtud del artículo 576 LEC . Dicho precepto se aplicará de oficio,ope legis, aunque nada se hubiera dicho en la sentencia (para el caso de que el título con fuerza ejecutiva fuera una sentencia). Lo contrario supondría que el impago, unido al paso del tiempo, perjudicaría al acreedor de forma excesiva, injusta y desproporcionada a su infracción (introducir una cláusula abusiva).

QUINTO.- Conforme al artículo 695.3 LEC cuando se aprecie pluspetición seguirá adelante la ejecución, en este caso sin interés de demora alguno - ni los pactados ni otros de menor tipo que resultarían de una moderación - durante toda la vida de la obligación.

SEXTO.- En cuanto al régimen de recursos sobre esta resolución podría estarse o bien a la regulación general o bien aplicar lo establecido en el artículo 695.4 LEC , de manera que no cabe recurso alguno frente a ella. Se considera más adecuado dar la posibilidad de que esta resolución sea recurrible en reposición.

Todo ello sin perjuicio que a ambas partes les asiste para que un proceso declarativo ordinario se plantee y resuelva estas cuestiones y cualesquiera otras que a su derecho convengan, artículo 698 LEC .

Fallo

ACUERDO continuar con la presente ejecución instada por el Procurador/a Alonso Cabezos en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria frente a Rodolfo y Elisabeth , igualmente acuerdo que la misma no deberá incluir interés de demora alguno por nulidad absoluta de la cláusula contractual sobre los mismos, sin perjuicio del devengo de los intereses establecidos en el artículo 576 LEC desde la presentación de la demanda de ejecución.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella cabe recurso de reposición en cinco días. En caso de proceder a la interposición del recurso de reposición, deberá el recurrentedepositar la cantidad de 25 eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado abierta en BANESTO

Así lo acuerda, manda y firma, D. Fernando MADRID RODRÍGUEZ, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena. Doy fe.