Auto CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Fuenlabrada, Sección 1, Rec 1052/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Bankia v. Carlos Miguel y Mariola
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 1 DE FUENLABRADA
Procedimiento: Ejecución de títulos no judicialesnº 1052/2015
Objeto del juicio: Ejecución hipotecaria. Cláusulas abusivas. Cuestión prejudicialcomunitaria
Ejecutante: Bankia, S.A.
Procurador: D.ª Ángela-Rodríguez Martínez-Conde
Letrado: D. Eduardo García-Reyes Beneyto
Ejecutados: D. Carlos Miguel y D.ª Mariola
No personados en forma
Magistrado Ilmo. Sr. D. JesúsAlemanyEguidazu
AUTO
En Fuenlabrada, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

1. I. Demanda de ejecución .- La demanda fue presentada el 10/12/2015 ante el Decanato de los Juzgados de Fuenlabrada (reparto civil). Funda sustancialmente la pretensión en las acción especial de ejecución hipotecaria , suplicando el despacho de ejecución por 149 103,84 € en concepto de principal, 1313,28 € por intereses remuneratorios vencidos e impagados, 27,82 € por intereses moratorios vencidos e impagados y 45 000 € por intereses y costas calculados provisionalmente.

2. II. Cláusula de vencimiento anticipado .- En la cláusula Sexta bis, apartado 2º del préstamo hipotecario se pactó: « Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto [...] en los casos siguientes: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad ».

3. III. Audiencia sobre el planteamiento de cuestión prejudicial comunitaria .- Conforme al artículo 4.bis.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por providencia de 25.1.2016 se dispuso dar audiencia a las partes sobre la oportunidad de plantear una cuestión prejudicial comunitaria ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) ante la disparidad de pronunciamientos en los tribunales sobre las consecuencias sustantivas y procesales de la eventual declaración como abusivas de cláusulas de vencimiento anticipado como la que figura en el préstamo hipotecario que sirve de título a la ejecución; considerando que los pronunciamientos parten de premisas dudosas sobre la interpretación que deba darse al Derecho comunitario.

4. IV. Alegaciones de las partes .- Ninguna de las partes ha presentado escrito de alegaciones.

5. Se traen los autos a nuestra vista por diligencia de ordenación del día corriente.

Fundamentos

I MARCO JURÍDICO PROCESAL NACIONAL 6. En este procedimiento, la entidad financiera ejecutante interpone la acción especial de ejecución hipotecaria , esto es, acude al procedimiento especial previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil española (en lo sucesivo, ' LEC ') para realizar bienes hipotecados en garantía del pago del préstamo concedido ( art. 681 ss. LEC ). La finca hipotecada es la vivienda habitual de la parte ejecutada.

7. En el Derecho procesal nacional, la parte ejecutante tiene a su elección otros procedimientos para ejecutar la garantía y, en particular, acudir a una ejecución ordinaria (regulada en la propia LEC) o a una venta extrajudicial mediante subasta notarial (regulada, principalmente, en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria española, aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946). Además, aunque por un camino más tortuoso, el prestamista podría obtener en un juicio declarativo la resolución del préstamo por incumplimiento y luego ejecutar la sentencia obtenida.

8. El ejercicio de la facultad (o derecho potestativo) de resolución unilateral anticipada o de ' vencimiento anticipado ' no es una condición necesaria para el inicio de la ejecución hipotecaria. En efecto, el artículo 127 de la Ley Hipotecaria española y el artículo 693.1 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplan, como hipótesis básica, la ejecución de la hipoteca para reclamar el pago de plazos vencidos e impagados pero subsistiendo la hipoteca en garantía de los plazos todavía no vencidos.

9. En España, antes de presentar la demanda, en la generalidad de las ejecuciones hipotecarias y en esta, la entidad prestamista resuelve unilateralmente el préstamo haciendo uso del pacto de vencimiento anticipado que, frecuentemente, en los clausulados se fundamenta, entre otras causas, en cualquier incumplimiento del prestatario.

II ONEROSIDAD IRRAZONABLE PARA EL PROFESIONAL 10. La primera cuestión prejudicial tiene por objeto la interpretación que deba darse a un aspecto del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo que sigue, la ' Directiva 93/13 ').

11. El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 prescribe: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

12. Este tribunal entiende que un contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva si el contenido remanente del contrato es legalmente viable . Esto puede suceder porque la cláusula aborda una cuestión que no necesita una respuesta contractual, bien porque la cuestión no es esencial o bien porque existe una norma supletoria que llena el vacío contractual. En este sentido, BAR/CLIVE (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law , I, 2010, 656.

13. En efecto, según la doctrina de los elementos esenciales , el contrato podría subsistir cuando la cláusula abusiva no forma parte de la sustancia (en la dicotomía substantia-adminicula de Digesto 18.1.72 pr) o esencia del contrato ( essentialia sive substantialia del comentario de BALDO). Una cláusula abusiva puede resultar esencial, trasladando aquí la jurisprudencia comunitaria dictada en relación con el 'objeto principal del contrato', cuando regula «prestaciones esenciales de ese contrato que como tales lo caracterizan», «atendiendo a la naturaleza, el sistema general y las estipulaciones de ese contrato, así como a su contexto jurídico y de hecho» ( SSTJUE 30.4.2014, Kásler , EU:C:2014:282, aps. 49-51 ; 26.2.2015, Matei , EU:C:2015:127, ap. 54 y 23.4.2015, Van Hove , EU:C:2015:262, ap. 33; en general, se decantan por el enfoque objetivo, basado en el texto de la Directiva y en la seguridad de las actividades económicas, SSTJUE 15.3.2012, Perenicová , EU:C:2012:144, ap. 32 y 30.5.2013, Erika Jorös , EU:C:2013:340, ap. 47).

14. Ahora bien, dudamos acerca de si la onerosidad irrazonablepara el profesional del contrato remanente es o no un criterio para enjuiciar la posibilidad de subsistencia del contrato. Lo que cuestionamos es si puede subsistir el contrato si tras la supresión de la cláusula abusiva, aunque esta no afecte al objeto principal del contrato, la vinculación al contrato devendría irrazonablemente onerosa para el profesional ( unzumutbare Härte , unreasonable hardship ).

15. En esta línea, reconoce la imposibilidad de subsistencia por onerosidad irrazonable, el § 306(3) del Código civil alemán (BGB). En España, también la redacción anterior del artículo 83.2 III del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, contemplaba la «situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada» como causa de ineficacia de todo el contrato. La redacción actual de la ley española, como la mayoría de Derechos nacionales, omite pronunciarse sobre cuándo el contrato podrá subsistir.

16. Quizá la conclusión de que un contrato irrazonablemente oneroso para el profesional no puede subsistir pueda sustentarse en que, en tal caso, (a) la Directiva 93/13 no impide la aplicación de doctrinas generales que justifican una recomposición del contenido contractual o, sencillamente, (b) en que la cláusula sería esencial en el sentido de la jurisprudencia comunitaria. (c) Además, atendiendo a la finalidad de la Directiva 93/13, el artículo 3.1 reputa abusivas las cláusulas que «causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

El propio Tribunal de Justicia afirma «que según constante jurisprudencia esa disposición [ art. 6.1 de la Directiva] pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas» (entre otras, STJUE 30.4.2014 , Kásler , cit., ap. 82; 30.4.2014, Sánchez García , EU:C:2014:279, ap. 33; 17.7.2014, Sánchez Morcillo , EU:C:2014:2099, ap. 23; 3.9.2015, Horatiu Ovidiu Costea , EU:C:2015:538, ap. 19; 1.10.2015, Attila Sugár , EU:C:2015:637, ap. 40 y 29.10.2015, Peñalva López , EU:C:2015:731, ap. 18). Pues bien, podría argumentarse que si la supresión de la cláusula abusiva convierte el contrato en irrazonablemente oneroso para el profesional, el resultado iría más allá del equilibrio real entre contratantes provocando un desequilibrio inequitativo para el profesional.

17. Dicho en terminología clásica (atribuida a ULPIANUS, Liber singularis regularum , pr., 1-2), albergamos la duda de si la Directiva 93/13 es una ley perfecta ( lex perfecta ) cuya violación determina solamente la ineficacia de la cláusula ( non valet , pro scripta non habetur ); o si, antes bien, en términos de alguna doctrina moderna, la Directiva 93/13 es una ley más que perfecta ( lex plus quam perfecta ) en el sentido de que, ante la abusividad de la cláusula, impone la ineficacia juntamente con otro tipo de sanción para el profesional.

18. El Tribunal de Justicia ya ha acogido un cierto cariz sancionador cuando rechaza, como regla general, la aplicación de una disposición supletoria para recomponer el contenido contractual. En el caso que planteamos, la sanción adicional iría más allá y consistiría en la privación al profesional de la posibilidad de alegar otras doctrinas generales, como la irrazonable onerosidad, para la recomposición del contenido contractual o para desvincularse del contrato y, con ello, viéndose el profesional en la necesidad de soportar todas las consecuencias negativas que se deriven de la inclusión de la cláusula abusiva, como la sujeción a un contrato irrazonablemente oneroso que no hubiera concluido.

19. La cuestión planteada es de relevancia general y en el caso concreto ya que la ineficacia de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo que sirve de título de ejecución en este procedimiento, supone que el contrato remanente resulta o llegará a resultar irrazonablemente oneroso para el profesional ( v. infra 28) y, en tal caso, dudamos de la posibilidad de subsistencia del contrato.

20. Señaladamente, entendemos que el Tribunal Supremo español confiere relevancia al criterio de la onerosidad irrazonable cuando declara ( Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno Sala 1ª, 705/2015, de 23 de diciembre , ap. 5º e] 5): «La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas».

III REGLA DE INTEGRACIÓN 21. La segunda cuestión que se plantea está condicionada a una eventual respuesta afirmativa de la primera cuestión. Supuesto que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula abusiva ineficaz, por determinar una onerosidad irrazonable para el profesional; se cuestiona si, en tal caso y para salvar la subsistencia del contrato, en protección del consumidor, el juez nacional tiene la facultad de sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional o bien sería más adecuada la integración del contrato con una regla mínimamente tolerable para el profesional .

22. «El Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización» ( SSTJUE 30.4.2014, Kásler , cit., aps. 82-84 y 21.1.2015, Hidalgo Rueda , EU:C:2015:21, ap. 33).

23. Consideramos que, en principio, el Derecho legal dispositivo en materia contractual ofrece la mejor guía para una composición equitativa de los intereses de los contratantes. En el Derecho dispositivo, el Legislador pondera la situación normal de los intereses contrapuestos por lo que, en la contratación por adhesión (no así en la contratación por negociación), el Derecho dispositivo no puede ser desplazado por otras soluciones sin una razón suficiente. Además, con la aplicación de la norma supletoria se alcanzaría el objetivo de equilibrio proclamado en la Directiva 93/13 ( v. supra 16).

24. Asumimos que el juez nacional no puede acudir a la noma supletoria en cualquier caso. Ciertamente, si así fuera, el carácter disuasorio derivado de la anulación de la cláusula podría frustrarse ( STJUE 30.4.2014 , Kásler , cit., ap. 83-84). El escenario de vacío contractual creado por la ineficacia de la cláusula abusiva se enmarca en una política legislativa de protección del consumidor y no es equiparable al de una laguna inicial en el contrato que deba ser rellenada.

25. Ahora bien, si el contrato no pudiera subsistir por onerosidad irrazonable para el profesional, la duda se presenta porque aunque el Tribunal de Justicia admitiría la integración con el Derecho supletorio para evitar la penalización del consumidor ( v. supra 22), se podría objetar que ello pone en riesgo el carácter disuasorio o preventivo del régimen sobre cláusulas abusivas y que, en consecuencia, lo más adecuado, en este caso, sería integrar el contrato no con el equilibrio equitativo del Derecho supletorio sino con una regla mínimamente tolerable para el profesional , es decir, con una regla que, simplemente, convierta la onerosidad irrazonable en razonable. Normalmente, esta regla no será tan equitativa para el profesional como el Derecho dispositivo pero servirá como una reducción que conserve la validez del contrato en beneficio del consumidor.

26. La respuesta es discutible porque, aunque la solución de la regla mínimamente tolerable para el profesional nos parece la más adecuada en el sistema de la Directiva en una perspectiva de prevención contra la inclusión de cláusulas abusivas; en el supuesto de rescisión del contrato por onerosidad irrazonable, disminuye la necesidad de prevención. La razón es que, ante la ineficacia de la cláusula abusiva, el profesional solo podrá oponer a la continuación del contrato, la figura de la onerosidad irrazonable, que es un concepto exigente y sujeto a apreciación por los tribunales. Se trataría de una defensa suficientemente incierta o insegura como para no incentivar la inclusión de cláusulas abusivas ya que el profesional afrontaría un riesgo alto de quedar vinculado porque la onerosidad se considerara razonable.

27. Además, la severidad excesiva de la solución sobre una determinada cláusula del contrato, sin que por ello pierda el profesional su superior poder de negociación, podría conllevar el efecto de que el profesional trasladara su dominio negociador a otras áreas del contrato, con lo que no se proporcionaría un verdadero alivio para el consumidor (BEN-SHAHAR, Fixing Unfair Contracts , Stan. L. Rev. 63, 2011, 869, 900). El Tribunal Supremo español ha advertido de los efectos que tendrían 'interpretaciones maximalistas' para el mercado del crédito hipotecario ( v. supra 20).

28. La cuestión planteada es de relevancia general y en el caso concreto ya que la regulación del Derecho supletorio sobre la cláusula de vencimiento anticipado no coincide con la espera mínimamente tolerable por la entidad prestamista antes de dar por vencido anticipadamente el préstamo. Sin perjuicio de una mayor precisión en el cálculo económico en función de lo que las partes puedan informar, la espera mínimamente tolerable podría situarse en el momento en que la entidad financiera entrara en pérdidas económicas derivadas del préstamo. Tal podría suceder cuando el coste de la provisión que deba dotar la entidad financiera por el deterioro del préstamo fallido supere los rendimientos que el préstamo le hubiera reportado hasta esa fecha más los rendimientos razonablemente esperables del préstamo en el futuro.

29. Por su parte, entendemos que el Tribunal Supremo español ha practicado una integración de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado al declarar ( Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno Sala 1ª, 705/2015, de 23 de diciembre , ap. 5º e] 4): «debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC ».

30. Este dictum recuerda la tesis de que una cláusula abusiva podría subsistir tachando (o suprimiendo mentalmente) la parte abusiva gramaticalmente separable ( blue pencil rule ). Ciertamente, para autorizada doctrina, no habría inconveniente en que pudiera afirmarse la validez parcial de una cláusula de vencimiento anticipado así reducida, tachando el número (abusivo por escaso) de cuotas impagadas que activan la facultad de resolución, porque esa versión reducida valdría igualmente si no existiera la cláusula ineficaz ya que la cláusula de vencimiento anticipado tiene un núcleo legítimo y quedaría sujeta al control general de esencialidad del incumplimiento del prestatario. No obstante, creemos que esta solución ha sido descartada en la jurisprudencia comunitaria por constituir, en realidad, un supuesto de reducción o moderación de la cláusula ineficaz.

31. Por otra parte, opinamos que es un problema de interpretación del Derecho interno identificar el Derecho dispositivo en España para poder resolver anticipadamente un contrato y, en concreto, si la norma supletoria es el artículo 1129 del Código Civil y no cualquier previsión de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el vencimiento anticipado. En las Conclusiones del Abogado General de 2.2.2016, asunto C-421/14, Banco Primus/Gutiérrez García , apartados 78-81, se considera que el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es una disposición de carácter supletorio.

IV INEFICACIA DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO 32. En virtud de esta cláusula «el banco puede declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo, con la consiguiente resolución del mismo, y exigir anticipadamente la devolución del capital, más intereses y gastos, en caso de demora en el pago» ( ATJUE 8.7.2015 , Manjón Pinilla , EU:C:2015:465, ap. 16).

33. El Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado en el sentido de que una cláusula de vencimiento anticipado podría reputarse abusiva y, en el juicio de calificación, atribuye particular relevancia a un test de factores (v. ATJUE 14.11.2013 , Rivas Quichimbo y Valldeperas Tortosa , EU:C:2013:759).

34. La tercera cuestión que planteamos es si la ineficacia de una cláusula de vencimiento anticipado permite la subsistencia del contrato , en el sentido de la Directiva 93/13.

35. La respuesta no es obvia ya que la posibilidad de subsistencia del contrato o, lo que es lo mismo, la posibilidad de la invalidez o ineficacia parcial creemos que debe plantearse en términos de razonabilidad en las circunstancias .

36. Una de estas circunstancias, que apunta hacia la ineficacia parcial, es la de la separabilidad del contenido. Desde luego, coincidimos con las citadas Conclusiones del Abogado General de 2.2.2016, asunto C-421/14, Banco Primus/Gutiérrez García , apartado 86 in fine , en que la cláusula de vencimiento anticipado «es accesoria y separable del resto del contrato de préstamo». Sin embargo, el argumento de la separabilidad nos parece incompleto.

37. Otra circunstancia relevante es el efecto de una ineficacia parcial sobre el equilibrio de obligaciones entre los contratantes. Empero, cabe admitir que, en un marco de protección del consumidor, el profesional deberá imputarse a sí mismo todo desequilibrio razonable que sobrevenga por la supresión de la cláusula abusiva.

38. Finalmente, otra de las circunstancias para enjuiciar la posibilidad de una ineficacia parcial, en términos de razonabilidad, es si las partes hubieran consentido un contrato que consistiera solo en el contenido remanente (expresamente, por la nulidad total salvo prueba de otra voluntad, § 139 BGB; por la nulidad parcial salvo prueba, art. 1419[1] Codice Civile italiano o § 41 Võlaõigusseadus estonia; en la doctrina, por todos, BAR/CLIVE [eds.], Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law , I, 2010, 158).

El indicio más vehemente de la voluntad hipotética de no contratar del profesional sería, en su caso, que el contrato resultara irrazonablemente oneroso para el profesional.

39. La cuestión planteada es relevante en general y para el caso concreto. Por lo expuesto, consideramos decisiva la respuesta del Tribunal de Justicia acerca del efecto sustantivo que sobre el contrato tendría la ineficacia de la cláusula de vencimiento anticipado. El Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado sobre la subsistencia de un contrato sin cláusulas abusivas con otro contenido (como la de intereses moratorios). Además, nos resultaría muy ilustrativo que se explicitaran los criterios para dilucidar cuándo la ineficacia del contrato debe ser total o parcial.

V RENUNCIABILIDAD DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN 40. La cuarta cuestión que vemos necesario plantear es si el consumidor puede renunciar a la protección conferida por la Directiva 93/13.

41. Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que la protección dispensada por la Directiva 93/13 tiene naturaleza e importancia de « interés público » ( STJUE 29.10.2015 , Peñalva López , cit., ap. 19 y las que cita).

42. Sin perjuicio de lo anterior, «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» ( STJUE 4.6.2009 , Pannon , EU:C:2009:350, ap. 33). «El Tribunal de Justicia se esfuerza por interpretar el Derecho de la Unión de manera que se tengan adecuadamente en cuenta los intereses individuales de los consumidores, dándoles la posibilidad de decidir autónomamente si quieren acogerse al amparo que les ofrece el Derecho en materia de protección de los consumidores en un procedimiento civil caracterizado de manera decisiva por el principio de soberanía de las partes. (87) Esta percepción de la posición procesal del consumidor se corresponde con el modelo de consumidor (88) «normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz» que ha desarrollado también la jurisprudencia. El enfoque mantenido en la sentencia Pannon GSM posee la particularidad de que libera al consumidor de una protección impuesta y se corresponde con la idea de la protección del consumidor a través de la información. [...] el Tribunal de Justicia parece tender a tomar también en consideración una renuncia del consumidor a la defensa de sus derechos, como muestra la sentencia Asturcom Telecomunicaciones. Según ello, la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, derivada del Derecho de la Unión, de proteger a los consumidores frente a las cláusulas abusivas mediante una intervención positiva parece llegar sólo hasta donde el Derecho procesal nacional lo permite» (Conclusiones de la Abogado General, 14.2.2012, Calderón Camino , EU:C:2012:74, ap. 73).

43. También este tribunal cuestionante estima que la Directiva 93/13 configura un régimen de ineficacia en utilidad del consumidor ( pro se introducta sunt ; nullità di protezione , protective nullity ) por lo que el tribunal no puede imponer la protección al consumidor. En esta materia, que si bien es de interés público no es de orden público, no vemos razón para apartarse de la vieja regla de Derecho por la que, ante el tribunal, todos tienen facultad para renunciar a lo que en su favor se ha establecido. Ya en el seno del procedimiento de ejecución, no se trataría de una renuncia a la ley sino a un derecho. Además, es la solución más respetuosa con el principio dispositivo como proyección en el campo procesal de la autonomía privada.

44. La cuestión planteada es de relevancia general y en el caso concreto. En efecto, si el consumidor renunciara a derechos o ventajas que hipotéticamente le benefician si se somete a un proceso de ejecución hipotecaria, al que sabe y consiente no se le hace injusticia ni se le engaña, por lo que este tribunal habría de admitir la renuncia. En la práctica, los ejecutados piden el sobreseimiento de la ejecución con fundamento en la abusividad de unas u otras cláusulas.

45. En sentido diverso, se ha argumentado por el Tribunal Supremo español que no ha lugar al sobreseimiento del proceso especial de ejecución hipotecaria porque ello beneficiaría al consumidor, pese a la petición del consumidor. Declara la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno Sala 1ª, 705/2015, de 23 de diciembre , ap. 5º e) 6)-7): «6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor. Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas.

Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario. Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados».

VI PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD 46. El artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sobre «Protección de los consumidores» prescribe: «En las políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores». Y el artículo 7.1 de la Directiva 93/13 establece: «Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

47. La quinta y última cuestión que se plantea es si cumple con lo anterior una ley procesal nacional por la que el consumidor solo puede hacer valer determinados derechos o ventajas legales en el supuesto de que acepte someterse a un proceso especialmente expeditivo como es el de ejecución hipotecaria. En particular, se cuestiona si un Ordenamiento cumple el mandato de protección dirigido al Legislador cuando los derechos sustantivos del consumidor (en concreto, la rehabilitación del préstamo, la exoneración parcial de deuda o el tipo mínimo de subasta [ v. supra 45]) varían, únicamente, en función de la vía procesal elegida por el acreedor y, en este marco jurídico, el Ordenamiento solamente auxilia al consumidor si se somete a un régimen procesal especialmente gravoso o expeditivo.

48. El procedimiento de ejecución hipotecaria , a diferencia de un juicio declarativo, impide al tribunal una cognición plena sobre presupuestos relevantes de aplicación al caso y, significativamente, sobre la legitimidad del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado, a la luz de la esencialidad del incumplimiento del deudor.

49. A nuestro criterio, condicionar derechos de los consumidores a la sujeción a un procedimiento de ejecución hipotecaria podría vulnerar el principio de efectividad . El Tribunal de Justicia tiene declarado que «las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva» ( STJUE 14.6.2012 , Banco Español de Crédito , EU:C:2012:349, ap. 55; 14.3.2013, Aziz , EU:C:2013:164, ap. 62; 17.7.2014, Sánchez Morcillo , EU:C:2014:2099, ap. 47; y 10.9.2014, Ku?ionová , EU:C:2014:2189, ap. 53).

50. La cuestión se reputa relevante en general y para el caso concreto porque, de ser la respuesta afirmativa, decae el argumento de que el consumidor resulta favorecido por la sujeción al procedimiento especial de ejecución hipotecaria ( v.supra 45) ya que se estaría validando la conculcación del principio de efectividad.

51. Además, en lógica consecuencia, los mismos derechos y ventajas que brinda el proceso de ejecución hipotecaria habrían de extenderse a los demás procesos dispuestos en el Derecho nacional ( v.supra 7). El consumidor debe conocer si el Derecho de la Unión le garantizaría o no estos mismos derechos o ventajas en otros procedimientos en caso de sobreseimiento de la ejecución hipotecaria pues debe decidir, con pleno conocimiento de causa, si le conviene oponerse a la continuación de la presente ejecución.

VII DISPARIDAD DE SOLUCIONES EN LOS TRIBUNALES NACIONALES 52. La Sentencia del Tribunal Supremo , Pleno Sala 1ª, 705/2015, de 23 de diciembre , ha considerado que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no impide la continuación de la ejecución. Para ello, en síntesis y según interpretamos, valora la irrazonable onerosidad para el profesional de la ineficacia de la cláusula de vencimiento anticipado, reduce e integra la cláusula con una norma procesal que no es la mínimamente tolerable para el profesional, no admite la renuncia del consumidor a la protección de la Directiva 93/13 y asume implícitamente que la legislación vigente se ajusta al principio de efectividad. Hasta esta sentencia, la mayoría de las Audiencias Provinciales en España no declaraban abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por cualquier incumplimiento del prestatario.

53. Diversamente, la anterior Sentencia del Tribunal Supremo contiene un voto particular que considera que «dicha doctrina jurisprudencial, de un modo frontal y con carácter general, desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad, neutraliza su efectividad y función, supone una clara integración de la cláusula declarada abusiva y, en definitiva, resulta contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en este ámbito». El voto particular, al igual que una minoría de Audiencias Provinciales , concluye que lo procedente sería el sobreseimiento de la ejecución.

54. La respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas resulta decisiva para determinar los efectos sustantivos y procesales que la eventual ineficacia de una cláusula de vencimiento anticipado tiene en el proceso que sustanciamos, dado que las respuestas del Tribunal de Justicia podrían conducir bien (1º) a la continuación de la ejecución por la totalidad del préstamo pero quizá condicionada a presupuestos distintos a los señalados en la última jurisprudencia; bien (2º) al sobreseimiento de la ejecución; o bien (3º) a la continuación de la ejecución pero únicamente por las cuotas vencidas e impagadas y las que vayan venciendo a lo largo del proceso de ejecución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Se acuerda elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales : Primera. ¿Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en el sentido de que un contrato no puede subsistir sin la cláusula abusiva cuando el contrato remanente fuera irrazonablemente oneroso para el profesional? Segunda. Para el caso de imposibilidad de subsistencia de un contrato irrazonablemente oneroso para el profesional, ¿estaría facultado el juez nacional para salvar el contrato, en protección del consumidor, bien aplicando una disposición de Derecho supletorio o bien habría de integrar el contrato con una regla mínimamente tolerable para el profesional? Tercera. La ineficacia por abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado, ¿permite la subsistencia del contrato remanente, en el sentido del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 ? Cuarta. ¿Puede el consumidor, ante el tribunal que conoce del procedimiento, renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13? Quinta. ¿Es conforme con el principio de efectividad de la Directiva 93/13 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea una ley procesal nacional que supedita derechos o ventajas sustantivos del consumidor a que este se someta a un procedimiento de ejecución especialmente expeditivo y no reconoce tales derechos o ventajas en otros procedimientos? Segundo.- Procede suspender el dictado de la resolución hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie.

4Remítase testimonio de la presente resolución al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, acompañando testimonio de los siguientes particulares: 1) del cuerpo de la demanda y 2) de las hojas de la escritura de préstamo en las que figura la cláusula de vencimiento anticipado.

Así lo acuerda, manda y firma S.S.ª Ilma. Doy fe.