Auto Civil 224/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 3, Rec. 20/2023 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- Medida cautelar solicitada y hechos que sirven para contextualizar la Litis .

Se presentó Demanda por Benjamín , dirigida contra UFISA SANT ANTONI , S.L. ; CALYPSO INNOVA, S.L. ; Clemente y Guillerma, en ejercicio de acción de declaración de incumplimiento contractual , resolución de contrato , reclamación de cantidad e indemnización de daños y perjuicios y de responsabilidad de administradores (individual , prevista en el art 241 LSC y de responsabilidad objetiva por deudas , del art 367 LSC).

A través de los OTROSÍES QUINTO A NOVENO de la Demanda, la parte actora solicitó la adopción de la medida cautelar específica de embargo preventivo de bienes, al amparo del art 727.1 LEC, solicitando que se adoptara inaudita parte , por concurrir especiales razones de urgencia y necesidad del art 733 LEC sobre las participaciones sociales del codemandado , Clemente , de la mercantil TANIT OPTIONS, S.L. (según se afirma en la Demanda , la única sociedad saneada y única titular del patrimonio del Sr Clemente), así como sobre determinadas fincas o , subsidiariamente , que se acordara la prohibición de disponer de los codemandados sobre los citados activos. Ofreció una caución por importe de 5.000 euros.

Los hechos que sirven de base a la anterior petición son los siguientes:

1. El actor , Sr Benjamín , es accionista/partícipe (directamente, como persona física o indirectamente , a través de otras sociedades) en una serie de compañías que se dedicaban principalmente a la actividad Inmobiliaria (que todavía están registralmente activas) y en las que también era socio el Sr Jesus Miguel. Desde el año 2019 el Sr Jesus Miguel , unilateralmente y con desconocimiento del actor (puesto que ambos eran administradores solidarios de las compañías) y sin liquidar cantidad alguna a favor del actor , procedió a la venta de inmuebles de estas compañías ( SA DE TENENCIA Y GESTIÓN INMOBILIARIA; SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN Y ARRENDAMIENTOS URBANOS ; VIDLO, S.A. ; ACTIUS EN RENDA , S.A. y LOUFA), a favor de las codemandadas UFISA y CALYPSO , de las que son administradores únicos los otros codemandados (Sr Clemente y Sra Guillerma).

2. Concretamente , el 19/09/2019 se formalizó la compraventa de 38 inmuebles de varias de estas sociedades (VIDLO, S.A., SOCIEDAD ANÓNIMA DE TENENCIA Y GESTIÓN INMOBILIARIA, ACTIUS EN RENDA, S.A. y SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN Y ARRENDAMIENTOS URBANOS) a favor de CALYPSO, de los que , según la actora , a fecha de la Demanda, CALYPSO ha procedido ya a enajenar 13 fincas, afirmando que se adquirieron para su posterior venta. En relación a UFISA , el 18/02/2021 se formalizó la venta de 15 inmuebles de LOUFA , S.L., todos ellos de la localidad de Mojácar (Almería) y sobre los que pesaban importantes cargas.

3. Tras tener el actor conocimiento de estas operaciones, el mismo llegó a un acuerdo con los compradores (UFISA y CALYPSO) , que se formalizó el 13 de abril de 2021, denominado " AUTORIZACIÓN PARA PROCEDER A OPERACIONES DE COMPRAVENTA", que se aporta como documento 7 de la Demanda y por el que las compradoras compensaban al actor por los perjuicios que se le pudieran haber irrogado , a cambio de que el mismo aceptara las compraventas ya realizadas y renunciara al ejercicio de acciones. En relación al referido Acuerdo , la actora sostiene , en cuanto a las obligaciones que habrían asumido las compradoras, que en cuanto a las 15 fincas de Mojácar que UFISA había adquirido , se acordó que el actor percibiría el 25% del diferencial entre el valor de adquisición y el valor de venta. Por su parte , CALYPSO se obligó a adquirir Créditos que gravaban 35 fincas titularidad de LMB , S.A y posteriormente liquidaría a la actora el 25% del diferencial entre el valor de adquisición de estos créditos y su valor de adjudicación final a terceros. En definitiva , la actora en la Demanda afirma que del referido documento se deriva la existencia de obligaciones contractuales de pago de cuantías que habrían asumido las compradoras. También afirma en la Demanda que CALYPSO conocía la operación de compraventa de las fincas de Mojácar y asumió , junto a UFISA , los compromisos pactados en virtud del Acuerdo referenciado. En esencia , en la Demanda se afirma que existiría una total confusión entre UFISA y CALYPSO.

4. La actora afirma que ha cumplido las obligaciones que para la misma dimanaban de ese Acuerdo , mientras que UFISA y CALYPSO han incumplido los compromisos que asumieron en virtud del Convenio de 13 de abril de 2021. Se alega en la Demanda que sea por dolo o negligencia , las entidades UFISA Y CALYPSO, incumplieron ab initio los compromisos adquiridos, lo que ha hecho inviable que se puedan cumplir ya los referidos compromisos.En atención a ello , ejercita acción de resolución del contrato de 13 de abril de 2021 , ex art 1.124 CC, con el correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios y abono de intereses, ex art 1.101 y siguientes CC, que concreta en la cantidad de 162.279€ por los 15 inmuebles de la localidad de Mojácar adquiridos por UFISA y el importe de 439.931,23€ (rebajado en el acto de la vista de oposición a las medidas cautelares hasta el importe de 252.000 euros)por 8 de las fincas adquiridas por CALYPSO, sitas en la localidad de Sant Vicenç de Montalt (que son las únicas en las que se centra la Demanda), lo que asciende a un total de 602.210,23€ (que tras la vista debe entenderse que asciende a 414.279 euros , sin perjuicio de ulterior concreción por la actora en el acto de la Audiencia Previa). Además interesa la extensión subjetiva de la responsabilidad solidaria a los codemandados Clemente y Guillerma. Concretamente, en el Suplico de la Demanda , interesa la condena solidaria de las dos mercantiles al pago de la cantidad total señalada , más los intereses (602.210,23€, más 21.580,57€). Subsidiariamente, que la condena sea mancomunada (En el caso de UFISA , 162.279 € más 5.815,37 € por intereses y en el caso de CALYPSO , 439.931,23€ más 15.765,20€ por intereses).Solicita, además , que se declare la responsabilidad solidaria de los administradores de UFISA y CALYPSO y subsidiariamente , que se declare su responsabilidad mancomunada respecto a sus representadas o subsidiariamente , se declare su responsabilidad mancomunada con respecto a la deuda reclamada a su administrada. Estas cantidades se debe entender modificadas en relación a CALYPSO , en los términos indicados.

5. Aporta como doc 23 y siguientes cartas de reclamación extrajudicial remitidas a los codemandados, que han resultado infructuosas.

En síntesis , los principales elementos que fundamentan la petición de medidas cautelares son , en esencia: que el Acuerdo de 13 de abril de 2021 fue un acuerdo de naturaleza compensatoria; que ha existido un incumplimiento por los codemandados , mientras que la actora ha observado las obligaciones que para la misma dimanaban del referido acuerdo; la existencia de una confusión entre las sociedades UFISA y CALYPSO ; la situación de insolvencia de UFISA.

SEGUNDO.- Motivos de oposición .

I. Por medio de escrito de 09/03/2023, por la representación procesal de las codemandadas UFISA SANT ANTONI , S.L. y Clemente , se formuló oposición a las medidas cautelares adoptadas. La oposición, en esencia , se refiere a los siguientes motivos :

1.En cuanto a la apariencia de buen derecho:

1.1. Se debe partir de que UFISA y CALYPSO son empresas diferenciadas, con órganos de administración y responsabilidades distintas, de manera que no cabe la condena solidaria de las mismas. Las sociedades han mantenido una relación comercial, pero cada sociedad adquirió unos inmuebles distintos, adquirió compromisos diferentes y actuaron de manera diferente respecto de las fincas adquiridas. En definitiva, no hay base para afirmar la responsabilidad solidaria de las sociedades, ni para entender que el Sr Clemente es responsable solidariamente con UFISA.

1.2. El Sr Clemente no está inhabilitado en virtud de Sentencia de calificación concursal.

1.3. El actor no era ajeno a las operaciones de compraventa de 18 de febrero de 2021, conocía las deudas que gravaban las fincas de Mojácar y a los codemandados . El actor había sido administrador solidario de LOUFA , con el Sr Jesus Miguel, hasta que renunció al cargo en el mes de julio de 2020. A fecha del Acuerdo litigioso (13 de abril de 2021) tenía el 52,38% de participación en el capital social de LOUFA (directamente , o a través de VIDLO).

1.4. En cuanto al Acuerdo de 13 de abril de 2021, discrepa totalmente de la interpretación que del mismo se hace en la Demanda, en cuanto a su naturaleza, objeto, causa y obligaciones asumidas , y , en esencia , opone que , a diferencia de lo que se sostiene en la Demanda ,no obligaba a UFISA a ningún resultado concreto , puesto que no era un encargo para vender , sino un compromiso de retribución condicionado a que la operación llegara a buen término. El Sr Clemente llegó a hacer una oferta de compra a ANTICIPA BLACKSTONE. Nunca ha existido una voluntad de incumplimiento ab initio.

2. En cuanto al peligro por la mora procesal: Tampoco concurre este requisito , puesto que UFISA nunca ha estado en causa de disolución desde que la adquirió el Sr Clemente ( codemandado, que es socio y administrador único de UFISA , y que adquirió todas las participaciones en la misma fecha de las operaciones de 18/02/2021). La mercantil no ostenta deuda con otros acreedores.

3.En relación a la proporcionalidad: La medida cautelar de embargo preventivo adoptada es desproporcionada por cuanto , solicitándose en la Demanda la responsabilidad solidaria del Sr Clemente con la sociedad que administra, solo se pide el embargo de las acciones del Sr Clemente , cuando además, se cuenta con las garantías prestadas por CALYPSO.

4.En relación a la caución: se solicita que se individualice la caución que se presta por cada uno de los codemandados, esto es , por una cuantía total de 10.000 euros y que se reduzca el embargo de participaciones del Sr Clemente , de manera que el embargo se limite al 50% de las participaciones que ostenta o alternativamente a esta última petición , que se deje sin efecto el embargo preventivo de todas o algunas de las fincas trabadas.

II. Por la representación procesal de la entidad mercantil CALYPSO INNOVA, S.L. y Guillerma, se presentó escrito , fechado el 24/03/2023, por el que formulaba oposición a las medidas acordadas, alegando :

0.Previo: Procede declarar la nulidad parcial del Auto de 13 de enero de 2023 , en tanto que la Finca registral NUM000, del Registro de la Propiedad de Sant Celoni, no es titularidad de la Sra Guillerma. A esta petición se aquietó la actora en el acto de la vista de oposición a las medidas cautelares, por lo que no procede realizar más consideraciones en este sentido.

1.En cuanto a la apariencia de buen derecho:

1.1. En el mismo sentido que las otras codemandadas , se alega que el actor , en virtud del acuerdo litigioso de abril de 2021, no tenía derecho a percibir las cantidades que reclama en todo caso, sino que ello estaba condicionado a que las operaciones llegaran a buen término y que como ello no fue posible , no existe obligación de pago a su cargo. En este sentido, CALYPSO no asumió ninguna obligación de pago al actor en virtud del Acuerdo , sino únicamente la de realizar una oferta a BLACKSTONE sobre una compra de créditos de las fincas de LMB, S.L., que llegó a presentar el 6 de abril de 2021, si bien no fructificó. En consecuencia, cumplió con las obligaciones que para la misma derivaban del Acuerdo.

1.2. No existe vínculo de solidaridad entre las mercantiles.

1.3. Se pone en duda que el Sr Benjamín fuera ajeno a las operaciones suscritas con el Sr Jesus Miguel el 19/09/2019. El actor (en representación de la vendedora INMUEBLES FÉNIX 92, S.L.) suscribió un contrato de compraventa con CALYPSO , en fecha de 16/12/2019, sobre 70 fincas con múltiples cargas, por el importe de 1.060.000 euros.

2.En cuanto al peligro por la mora procesal:

2.1. No concurre peligro por la mora procesal por cuanto ni la mercantil CALYPSO ni su administradora se encuentran en una situación de patrimonio insuficiente para hacer frente a una eventual y futura condena dineraria. Son solventes y no ostentan deudas frente a terceros.

2.2 No se pueden extender a las mismas de manera automática las circunstancias que puedan concurrir en las otras codemandadas.

2.3. Si bien es cierto que transmitió 13 de los 38 activos que adquirió, no existe un riesgo concreto y presente. No constan impagados.

2.4. En relación a la Sra Guillerma no se concreta ninguna circunstancia que lleve a apreciar un riesgo de insolvencia. No existe alegación ni prueba de que haya observado una deficiente gestión de la compañía.

3.En cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar de embargo preventivo:

3.1. La medida adoptada es desproporcionada: en el Suplico de la Demanda se pide la condena solidaria de las mercantiles al principal de 602.210,23€ , más 21.580,57€ de intereses (posteriormente rebajada en el acto de la vista de oposición a las medidas cautelares) o subsidiariamente , que esa condena sea mancomunada , en las cantidades antes indicadas , cuando entre las fincas objeto de embargo que son de titularidad de CALYPSO, hay dos sitas en el PASEO000 de Barcelona , cada una de ellas valorada , al menos , en la cantidad de 1.500.000€.

4.En cuanto a la caución:

4.1. La caución acordada es insuficiente, pues el importe de 5.000 € representa tan solo el 0,8% del total importe de la condena que se solicita, por lo que, como mínimo , se debe elevar a 50.000€.Se debe valorar que la medida es especialmente gravosa para CALYPSO , en tanto que limita o impide la posibilidad de disponer de las fincas , cuando se dedica al negocio inmobiliario.

TERCERO.- Requisitos para la adopción de la medida cautelar .

La LEC regula los requisitos que son imprescindibles para poder adoptar una medida cautelar, que son los siguientes:

a) Apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), que está regulado en el art. 728.2 LEC cuando dice que el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. Este requisito consiste en el análisis judicial preliminar tendente a la comprobación de la existencia de un indicio o principio de prueba de que la pretensión principal de quien solicita la medida cautelar se encuentra aparentemente bien fundada en derecho, es decir, de una apariencia probable de legitimidad y que a primera vista no parece ni descabellada, ni arbitraria, ni irrazonablemente fundada.

b) Peligro de la mora procesal ( periculum in mora), que está regulado en el art. 728.1 LEC que establece que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Este presupuesto se circunscribe a la posibilidad de que la irremediable duración del proceso principal provoque situaciones dañosas para la persona que reclama jurisdiccionalmente su derecho, hasta el punto de que la eventual reparación de ese posible perjuicio se presente, desde el punto de vista material y jurídico, como muy costosa o fácticamente imposible. El periculum in mora es un elemento que requiere un riesgo concreto y no abstracto, como el fumus boni iuris, por lo que hay que ponerlo en relación con la medida especifica solicitada para apreciar su concurrencia. Para valorar dicha instrumentalidad hay que tener en cuenta las características previstas en el art. 726.1 LEC que requiere para adoptarlas que sean exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente y que no sean susceptibles de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

c) Prestación de caución por el peticionario de la medida cautelar.

CUARTO.- De este modo, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) 30/2019, de 15 de febrero de 2019, son dos los presupuestos fundamentales de las medidas cautelares: la apariencia de buen derecho y el llamado peligro en la demora. El primero implica una valoración positiva de la prosperabilidad de la acción. El requisito del peligro en la demora, por su parte, se conforma por el riesgo fundado de situaciones o comportamientos durante la pendencia del proceso (pues hasta la sentencia definitiva ha de mediar un trámite de declaración y de prueba que se prolonga en el tiempo) que hagan peligrar la efectividad de la tutela pretendida y que sólo con la protección cautelar pueden neutralizarse.

Además de los presupuestos anteriores, es preciso significar que, para la adopción de la medida cautelar, como regla general, el solicitante deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Su cuantificación depende del criterio del tribunal, atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida y que puede revestir cualquiera de las formas previstas legalmente.

Finalmente, no cabe olvidar el requisito de la proporcionalidad que supone que las medidas cautelares deben ser semejantes u homogéneas, en adecuación e intensidad, a las medidas ejecutivas que en su día debieran adoptarse para la efectividad del título ejecutivo, e idóneas para cumplir con tal finalidad, salvaguardando los intereses en juego. En tal sentido deberán ser las precisas para cumplir su finalidad con el mínimo perjuicio al que se aplique, de modo que únicamente se podrán adoptar si, siendo igualmente eficaz, no cabe otra menos gravosa o perjudicial para el demandado ( art. 726.1.2º LEC). De ahí la regla de que no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretende alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces y de que éstas puedan ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas (art. 743).

QUINTO.- Valoración en el presente caso. Procede estimar la oposición .

En relación a la necesaria apariencia de buen derecho , que se configura, como se ha indicado , no en términos de certeza , sino de probabilidad , en el presente caso , no siendo controvertida la suscripción del documento de 13 de abril de 2021 , la actora debe aportar pruebas que , de modo indiciario y provisional, conduzcan a tener por acreditado el previsible éxito de la acción ejercitada, que , en este caso , pasa por presentar un principio de prueba que permita tener por acreditada la finalidad de la firma del Acuerdo que afirma , las obligaciones que en virtud del mismo habrían asumido las partes ( y específicamente, si los demandados asumieron obligaciones contractuales de pago de determinadas cantidades )y que las demandadas han incumplido las mismas, cumpliendo el actor con las obligaciones asumidas por su parte , de manera que se pueda apreciar la exigibilidad de las obligaciones dinerarias a su cargo que reclama.

Y lo cierto es que, como consecuencia de la prueba practicada en el acto de la vista de oposición a las medidas cautelares, y sin perjuicio de lo que pueda resultar acreditado en el procedimiento principal, debe concluirse que la actora no ha cumplido con la carga de la prueba que el incumbía.

En este sentido , el núcleo central de la controversia se contrae a la determinación de la naturaleza del Acuerdo de 13 de abril de 2021 , y si, como sostiene la actora , el mismo era un acuerdo compensatorio o bien , como sostienen los codemandados en ningún caso se contempló en el mismo que el actor tendría derecho a unas cantidades dinerarias en todo caso , sino que ello se condicionaba a que las operaciones llegaran a buen término , lo que no aconteció , por lo que no existe obligación de pago a su cargo.

Pues bien, en primer lugar procede examinar el propio documento, debiendo concluir que, a tenor de sus propios términos, no permite afirmar, de manera provisional , que sea un acuerdo compensatorio, como afirma la actora , por las siguientes razones:

1.- La propia calificación del acuerdo por las partes, que viene referida a una operación mercantil y no a un acuerdo compensatorio. Las partes lo califican como "autorización para proceder a operaciones de compraventa" y antes del comienzo del expositivo se vuelve a hacer referencia a "autorización para proceder a operaciones de compraventa y adquisiciones de crédito (en adelante, "AUTORIZACIÓN")".

2. De la lectura de los pactos no resulta indiciariamente que las codemandadas se obligaran a un resultado concreto, sino que contienen un compromiso de retribución condicionado al resultado de las operaciones: a mi juicio , los pactos tercero y cuarto se deben interpretar conjuntamente , de manera que el pacto tercero prevé una obligación ("proceder a la adquisición de los créditos " y " a estos efectos se ha presentado una oferta" "pendiente de aceptación "), que no queda claro si era exigible a UFISA , como resulta de la literalidad del pacto , o a CALYPSO , como resultaría de la interpretación sistemática con los expositivos IV y VI ,que debe ponerse en relación con el Pacto cuarto, que contempla el escenario de que no fuera posible la venta de las fincas, por falta de aceptación de Anticipa-Blackstone, obligándose en ese caso las partes a replantear los términos del acuerdo. En definitiva, del pacto cuarto lo que parece extraerse es que en caso de que no haya sido posible proceder a la venta de los inmuebles , debían reformularse los términos del acuerdo , pero no se contempla una cantidad concreta a favor del demandante.

Por otro lado, la actora sostiene que la naturaleza compensatoria se deduce del hecho de que se contemplara una renuncia de acciones por el actor, que en el pacto séptimo se dice que se efectúa " en tanto se dé cumplimiento a los pactos obrantes en el mismo" , pero esta previsión sería lógica también en la interpretación del acuerdo que sostienen las demandadas , esto es, si los codemandados no daban cumplimiento a la obligación de presentar las ofertas .

La prueba practicada en el acto de la vista de oposición a las medidas cautelares nada aclaró, pues las partes sostuvieron versiones totalmente discrepantes en todo lo relativo al acuerdo: La causa que lo motivó, quién lo propuso y redactó, quién asesoraba a las partes y qué obligaciones asumieron los demandados. En efecto , mientras que el Sr Clemente afirmó que en virtud del Acuerdo solo asumió una obligación de pago condicionada al éxito de la operación , lo que fue confirmado por el Sr Guillerma , en su condición de apoderado de CALYPSO, que suscribió el acuerdo litigioso , el Sr Benjamín (hijo del actor y letrado director del procedimiento en el momento de presentarse la Demanda y la solicitud de medidas cautelares , por lo que su declaración , aun prestada formalmente como testigo , no puede ser valorada como imparcial) sostuvo firmemente que era un acuerdo compensatorio en favor de su padre , que suscribieron los demandados por cuanto el Sr Jesus Miguel había formalizado las compraventas sin el conocimiento ni el consentimiento del actor. Por su parte la Sra Bernarda (hija del Sr Jesus Miguel) no tenía un conocimiento directo del acuerdo que nos ocupa , y si bien a través de su declaración vendría a corroborarse la naturaleza compensatoria del acuerdo , su declaración tampoco coincidiría con lo que se expone en la Demanda , por cuanto lo que vino a declarar es que su padre había llevado a cabo las compraventas a favor de los codemandados en un momento en que sus capacidades cognitivas estarían afectadas (al menos en cuanto a las compraventas de 18 de febrero de 2021) y que las mismas era totalmente ruinosas , comprometiéndose los codemandados a resarcir por ello no solo al actor , sino también al Sr Jesus Miguel , siendo que finalmente su padre no disponía de ningún documento compensatorio a su favor.

En suma , la actora, en este momento procesal no aporta un indicio de prueba suficiente en relación a la naturaleza compensatoria del acuerdo que sostiene y del que se derivara una obligación incondicionada de pago a favor del actor.

En relación al incumplimiento por los demandados que se alega en la solicitud de medidas cautelares: la actora afirma que los demandados suscribieron el acuerdo con una voluntad incumplidora ab initio ( que también parecer ligarse con su alegación relativa a que el Sr Clemente , en virtud de sentencia de calificación concursal, habría resultado inhabilitado por 13 años), que debe afirmarse la responsabilidad solidaria de las mercantiles codemandadas (pretensión principal del suplico) por cuanto se debe apreciar una total confusión entre las mismas; afirma además , que el Sr Clemente , administrador único de UFISA y que adquirió la misma el mismo día en el que suscribió la operación del 18 de febrero de 2021 , habría actuado en todo caso de manera negligente , por cuanto no habría inscrito las fincas a su nombre en el Registro de la Propiedad , siendo que ello motivó que no fuera ya posible el cumplimiento del acuerdo , al dictarse una prohibición de disponer.

En este momento procesal no ha quedado acreditada la voluntad incumplidora dolosa y ab initio de los demandados. En el caso de UFISA los documentos aportados con la Contestación (especialmente los doc 18 , 19 , 20 y 23 a 25) acreditan que se llevaron a cabo negociaciones con el titular de la deuda para su renegociación (quita) y que los inmuebles se gestionaron . Por otro lado , en cuanto al incumplimiento negligente que se afirma en la Demanda , es cierto que las fincas de Mojácar no se llegaron a inscribir a nombre de UFISA , lo que propició que la AEAT hiciera efectiva una prohibición de disponer de LOUFA , lo que frustró la operación , pero deben tenerse en cuenta dos factores que atenuarían esa eventual falta de diligencia : (i)la prohibición de disponer se produjo tan solo 30 días más tarde de la firma del Acuerdo de 13/04/2021; (ii) la misma derivaba de deudas que gravaban las fincas y a las que era ajena UFISA , puesto que eran responsabilidad de LOUFA.

Con el escrito de oposición a la medida cautelar , se aporta por CALYPSO y la Sra Guillerma el documento 5 , que acredita que el Sr Clemente( como intermediario de la misma) llegó a presentar oferta a Blackstone, en relación a las fincas propiedad de LMB , sitas en St Vicenç de Montalt ,en fecha de 6 de abril de 2021 y que la tras presentarse la oferta de compra , el Sr Clemente contactó con el Sr Roque de Blackstone, para tratar de la posible operación (Documento 6, que es un mail de 15 de abril de 2021) . En el acto de la vista de oposición a las medidas cautelares, el Sr Roque ratificó los referidos documentos y que había recibido la oferta , si bien finalmente no habría fructificado la operación.

En otro orden de cosas, en el escrito de oposición a la medida presentado por UFISA y el Sr Clemente , se acredita documentalmente que el éste se halla en plena disposición para administrar bienes ajenos, por cuanto si bien es cierto que resultó ser persona afectada por la calificación en un Concurso Necesario, se inhabilitó al Sr Clemente durante 2 años , de manera que se halla con plena capacidad para administrar bienes ajenos desde el 21 de agosto de 2016 (Documento 1)

En cuanto a la confusión entre las sociedades que se afirma por la actora , que fundamentan su petición principal de responsabilidad solidaria (y por extensión , junto con sus administradores) , de la documental obrante autos, en este momento procesal lo que se desprende es que no puede afirmarse que entre las sociedades exista un vínculo accionarial (doc 10 del escrito de oposición de CALYPSO y la Sra Guillerma), presentan órganos de administración distintos y desprendiéndose del acuerdo litigioso , que cada sociedad habría adquirido unos inmuebles determinados en diferentes fechas y que se habrían comprometido de manera distinta y diferenciada. Ha quedado acreditado , pues no lo han negado los demandados que entre las sociedad ha existido una relación encaminada al aprovechamiento conjunto de oportunidades de negocio , de manera que se podría decir que el Sr Clemente era un "conseguidor de operaciones " para CALYPSO , sin que se haya aportado por la actora una prueba suficiente en este momento procesal que permita afirmar la creación de sociedades pantalla , con la finalidad de crear confusión y llevar a algún tipo de engaño.

Por último, saliendo al paso de las alegaciones de UFISA y CALYPSO , sí se deprende del propio acuerdo litigioso que el actor lo suscribió en nombre y en interés propio , pues así consta claramente en el "Intervienen" ( el Sr Benjamín interviene en su propio nombre y derecho y como socio - que no representante- de LOUFA) y de manera más clara el pacto primero , cuando hace referencia a que el Sr Benjamín " en su calidad de partícipe de LOUFA", refrenda la compraventa de las fincas de Mojácar.

Por todo ello , no puede apreciarse concurrente el requisito del fumus boni iuris, a los efectos de la medida cautelar, sin perjuicio de lo que pueda quedar acreditado en el acto del juicio. Y si bien , ello bastaría para estimar la oposición , procederé a examinar la concurrencia del requisito del peligro por la mora procesal.

SEXTO.- En cuanto al presupuesto del peligro por la mora procesal , la doctrina ha puesto de manifiesto que este presupuesto de la cautelabilidad , que constituye su propio fundamento, requiere la presencia de un doble elemento: (i)la demora en la obtención de la tutela judicial efectiva, los que está directamente relacionado con la propia duración del proceso ;(ii) el daño marginal que se produce como consecuencia de ese retraso.

El solicitante de las medidas cautelares (embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de la Sentencia de condena dineraria) entiende que concurre este requisito, por cuanto existe un peligro concreto de que el eventual fallo estimatorio pueda resultar inejecutable, por razones objetivas y subjetivas. Por tanto debe aportar un principio de prueba de la existencia de indicios razonables de que la parte demandada , caso de no adoptarse la medida cautelar interesada, no pueda atender las obligaciones reclamadas , caso de dictarse una Sentencia estimatoria .

Como punto de partida, debe indicarse que la actora , en la petición de medidas alegaba que concurría este requisito por cuanto: (i)CALYPSO ya había enajenado 13 de las 38 fincas que adquirió el 19/09/2019 de las sociedades de las que el actor era socio o partícipe; (ii) del informe de detectives que aporta - documento 18 de la Demanda- , resulta que se siguen ofreciendo fincas de CALYPSO a través del Sr Clemente, por lo que es posible apreciar que durante la pendencia del procedimiento existe un riesgo real y efectivo de que se produzcan más enajenaciones; (iii) en el caso de UFISA y el Sr Clemente : (a) se hace referencia a la inhabilitación del Sr Clemente por la Sentencia de calificación (extremo ya analizado); (b) UFISA, adquirida ad hoc por el Sr Clemente para la compraventa de 18/02/2021, se halla en quiebra técnica .

A partir de estas consideraciones, procede analizar separadamente si concurren el peligro derivado de la mora procesal en relación a los cuatro codemandados:

.- Respecto de la Sra Guillerma , demandada en su condición de administradora única de CALYPSO y respecto de la que se pide la condena solidaria respecto de las mercantiles en los términos ya indicados, lo cierto es que ni en la petición de medidas ni el acto de la vista de oposición se ha alegado , concretado ni presentado un principio de prueba de que exista un riesgo exacto y presente de que en caso de que sea condenada al pago de una indemnización en favor del actor , no vaya a hacer frente a esa condena, por lo que no se puede apreciar el requisito respecto de la misma.

.- En el caso de CALYPSO, con la oposición a las medidas cautelares se aporta como documento 2 , las Cuentas Anuales del ejercicio 2021 y como documento 3 el Balance trimestral de 9 de febrero de 2023, que acreditan que se trata de una mercantil solvente y saneada que , además, es titular en la actualidad de 45 fincas sitas en la zona de Barcelona y el Maresme. No se acredita la existencia de deudas frente a terceros , ni que se estén llevando a cabo actos de despatrimonialización de la compañía . En este sentido, el hecho de que haya procedido a la venta de 13 de las fincas adquiridas no es dato suficiente para apreciar la concurrencia de este riesgo , pues no debe olvidarse que la sociedad se dedica al negocio inmobiliario. En el acto de la vista de oposición a las medidas cautelares se aportó como documento 16, balance trimestral, cerrado a 31 de marzo de 2023 , que corrobora lo anterior. La propia actora en las alegaciones finales del acto de la vista , reconoció la solvencia de CALYPSO , renunciando a parte de los embargos solicitados.

.- La actora se ha centrado fundamentalmente en la alegación de la situación de insolvencia de UFISA y en su documentos 17 (informe de Auditor Censor Jurado de cuentas), alegando que sus inmuebles están siendo objeto de ejecución hipotecaria, que las Cuentas Anuales de 2019 acreditan que estaría en causa de disolución por pérdidas cualificadas y que desde ese ejercicio no se habrían depositado las Cuentas , produciéndose el cierre de la hoja registral de la compañía . Pues bien , para valorar si concurre el peligro de mora procesal , procede partir de dos extremos : (i) El Sr Clemente es administrador de la compañía desde el 18 de febrero de 2021; (ii) a los efectos de la medida cautelar lo relevante es la situación patrimonial y financiera actual y de cara a futuro. El resultado de la prueba practicada tampoco permite tener por acreditado , en este momento y de manera provisional, la concurrencia de este requisito, por cuanto:

1.Con el escrito de oposición a las medidas de UFISA y el Sr Clemente, se aportó como documento 2 , un informe del Economista Sr Abel, de fecha de 09/03/2023 , acreditativo de la solvencia de UFISA , en base a los balances de 2020 a 2022 que viene a concluir: (i) que la empresa presenta una clara tendencia a la recuperación de los resultados negativos anteriores al ejercicio 2020 (previo a la adquisición de la compañía por el Sr Clemente), (ii) que las deudas a pagar a 31/12/2022 son 431.659,23€, con un ratio de solvencia de 5,21 (cuenta con 521€ de activo por cada 100€ de deuda); que no concurre causa de disolución al cierre del ejercicio 2022( la sociedad está a 347.671,99 euros por encima de la mitad del capital social- El patrimonio neto es de 1.640.736,99€ y la mitad del capital social es 1.293.065€); (iv) la empresa está saneada , con parámetros financieros adecuados para seguir ejerciendo normalmente su actividad. Las codemandadas , además , presentaron escrito el 19/04/2023, aportando certificación registral de haber presentado el 28/02/2023 en el Registro Mercantil las Cuentas Anuales de los ejercicios 2020 y 2021, y esas Cuentas Anuales las aportó posteriormente la actora por medio de su escrito de 02/05/2023. A la vista de las mismas resulta que si bien en el ejercicio 2019 la sociedad estaba en la causa de disolución del art 363.1.e) TRLSC, con un Patrimonio Neto de 980.003,77€ y en el ejercicio 2020 también (PN de 1.173.895,02€) , en el ejercicio 2021 el Patrimonio Neto (1.236,742,37€) casi coincide con la cifra de la mitad del capital social (1.293.065€) y , como se ha indicado, en el ejercicio 2022 se habría superado esta situación. En el acto de la vista de oposición a las medidas cautelares , se aportó el Borrador de las Cuentas Anuales del ejercicio 2022, respecto de las que la sociedad dispone hasta el 30/06/203 para su depósito en el Registro Mercantil y en las que se refleja que no concurre causa de disolución (PN 1.640.736,99€).

Por todo ello estimo que la situación actual de la compañía no permite concluir que, caso de no mantenerse el embargo de sus bienes , existe un riesgo real y actual de que no pueda hacer frente al pago de las cantidades a las que pudiera resultar condenada en virtud de la Sentencia.

.-En el caso del Sr Clemente , no se ha alegado ni acreditado extremo alguno relativo a su situación patrimonial personal.

Por todo ello, al no apreciarse el peligro por la mora procesal, por las razones expuestas , junto con las razones expuestas en el anterior Fundamento de Derecho , debo estimar la oposición a las medidas cautelares, sin que sea preciso analizar las alegaciones relativas a la proporcionalidad y al suficiencia de la caución.

SEPTIMO.- Costas .

Establece el art 741 LEC que si se alzaren las medidas cautelares adoptadas, se condenará al actor a las costas y al pago de los daños y perjuicios que éstas hayan producido, por lo que, en el presente caso , al haberse estimado íntegramente la oposición formulada por las partes codemandadas, se condena en costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,