Auto Civil 394/2025 Juzgado de lo Mercantil de Alicante/Alacant nº 1, Rec. 174/2024 de 20 de mayo del 2025

PRIMERO. - Antecedentes jurídicos. El planteamiento de la cuestión prejudicial C-

289/23 [CORVÁN]

La Directiva 2019/1023 entró en vigor el 16 de julio de 2019 y los Estados miembros tenían que transponerla, con carácter general, antes del 17 de julio de 2021, sin perjuicio de que los Estados miembros podían solicitar una prórroga del plazo de trasposición de un año más. Dicha prórroga fue solicitada por el Reino de España que, por tanto, tenía que transponer la Directiva (UE) 2019/1023 antes del 17 de julio de 2022. Finalmente, la trasposición se llevó a cabo por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que entró en vigor el 26 de septiembre.

El 25 de abril de 2023 se acordaba por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante

(AJM Alicante sección 1 del 25 de abril de 2023 (ROJ: AJM A 133/2023 - ECLI:ES:JMA:2023:133A) la remisión de una amplia cuestión prejudicial al tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la exoneración del pasivo y la nueva regulación introducida en la normativa concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. El día 2 de mayo de 2023, el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Barcelona elevaba igualmente cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia (AJM, Barcelona sección 10 del 02 de mayo de 2023 ROJ: AJM B 146/2023 - ECLI:ES:JMB:2023:146A ). Ambas cuestiones fueron acumuladas por el Tribunal de Justicia.

La elevación de cuestión prejudicial sobre las citadas materias era lógica y necesaria dado que las dudas sobre la compatibilidad de Derecho de la Unión se han venido planteando ya con anterioridad a la transposición de la Directiva 2019/1023, en la medida en que se pudiera entender que la normativa previa a la transposición, pero aprobada durante el plazo de transposición y representada por el Texto Refundido 1/2020, de 5 de mayo, podría comprometer gravemente el fin pretendido por la propia normativa europea. En este sentido, todo parecía indicar que algunos aspectos introducidos en el texto refundido 1/2020, de 5 de mayo, fueron una respuesta del Gobierno a la STS, Sala 1ª, de 2 de julio de 2019 (- ROJ: STS 2253/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2253-). En particular, la regla de protección absoluta que se establece en relación con el crédito público en relación al alcance de la exoneración, cuestión que había sido cerrada, en relación con la regulación previa, por el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de pleno.

La cuestión ha sido finalmente resuelta por el Tribunal de Justicia en la STJUE, de 7 de noviembre de 2024, asuntos acumulados C-289/23 [Corván] y C-305/23 [Bacigán] (ECLI: EU:C:2024:934-) que, en el presente auto, y cumpliendo con el mandato del Tribunal de Justicia, venimos a aplicar.

Es necesario advertir que las cuestiones prejudiciales que se remitieron eran ciertamente complejas. Complejidad necesaria en todo caso dada la relevancia de la cuestión y el engarce que existía entre las diferentes cuestiones planteadas como se puede observar en el Asunto Corván, en las que se puede observar un método de planteamiento por escalones engarzados en los que se va de lo más general a lo más concreto.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de noviembre de 2023 se une a las anteriores dictadas en relación con las cuestiones elevadas por la Audiencia Provincial de Alicante ( STJUE, Sala Segunda, de 11 de abril de 2024, asunto C-687/22 [Agencia Estatal de la Administración Tributaria] -ECLI: EU:C:2024:287-), y por el Tribunal da Relaçao de Porto ( STJUE, Sala Segunda, de 8 de mayo de 2024, asunto C-20/23 [Instituto da Segurança Social y otros]-ECLI: EU:C:2024:389-). En aquellas el Tribunal de Justicia había tenido ya la oportunidad de señalar lo siguiente:

a) El principio de interpretación conforme no es aplicable a una situación en la que los hechos se produjeron después de la fecha de entrada en vigor de la Directiva (UE ) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), pero antes de la expiración del plazo de transposición de dicha Directiva y de la transposición de la misma al Derecho nacional.

b) El artículo 23, apartado 4, de la Directiva 2019/1023 debe interpretarse en el sentido de que la relación de categorías específicas de créditos que figura en él no tiene carácter exhaustivo y de que los Estados miembros tienen la facultad de excluir de la exoneración de deudas categorías específicas de créditos distintas de las enumeradas en esa disposición, siempre que tal exclusión esté debidamente justificada con arreglo al Derecho nacional.

Una interpretación por los órganos jurisdiccionales nacionales de una normativa nacional aplicable a hechos que se produjeron después de la fecha de entrada en vigor de la Directiva 2019/1023, pero antes de la expiración del plazo de transposición de esta, según la cual la exclusión de la exoneración de deudas de los créditos de Derecho público no está debidamente justificada en la mencionada normativa no puede comprometer gravemente, tras la expiración de dicho plazo, la realización del objetivo perseguido por la citada Directiva.

c) El artículo 23, apartado 4, de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), debe interpretarse en el sentido de que la exclusión de la exoneración de deudas de una categoría específica de créditos distinta de las enumeradas en esa disposición solo es posible si está debidamente justificada en virtud del Derecho nacional.

d) El artículo 23, apartado 4, de la Directiva 2019/1023 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros tienen la facultad de excluir determinadas categorías específicas de créditos de la exoneración de deudas, como los créditos tributarios y de seguridad social, y de atribuirles con ello un estatuto privilegiado, siempre que tal exclusión esté debidamente justificada en virtud del Derecho nacional.

En definitiva, y a los efectos que nos interesan:

2. Sobre la exclusión de deudas:

La lista de créditos que pueden excluirse de la exoneración de deudas no es cerrada

Los Estados pueden añadir más categorías de créditos excluidos además de los mencionados en la Directiva

cualquier exclusión debe estar debidamente justificada en el derecho nacional

3. Sobre los créditos públicos:

Si un tribunal nacional considera que la exclusión de créditos públicos no está bien justificada, esto no afecta gravemente a los objetivos de la Directiva

Los Estados pueden excluir créditos específicos como los tributarios y de seguridad social

Pueden darles un estatus privilegiado siempre que justifiquen adecuadamente esta exclusión en su legislación nacional (no necesariamente en la norma de transposición), cuestión que corresponde determinar al Juez nacional. No obstante, en lo que atañía al derecho portugués y en relación con el artículo 23.4, parece que sí existía dicha justificación debida.

A. Cuestiones prejudiciales remitidas por los juzgados españoles.

El auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 plantea 5 interrogantes sucesivos en relación con la regulación contenida en el artículo 487.1.2 TRLC y 5 interrogantes en relación con el artículo 489.1.5 TRLC. En ambos casos se sigue una estructura escalonada, de lo más genérico a lo más concreto con la finalidad de ofrecer al Tribunal de Justicia un planteamiento poliédrico que permita apreciar todas las dudas que la nueva normativa suscita.

1. Dudas relativas a la interpretación del artículo 23.2 de la Directiva (UE) 2019/1023.

1.1. ¿El apartado 2 del artículo 23 de la Directiva, debe interpretarse en el sentido en que se opone a una normativa nacional que impide el acceso a la exoneración en el sentido establecido en el artículo 487.1.2º TRLC en la medida en que dicho límite no estaba previsto en la normativa previa a la transposición de la Directiva que reconocía el derecho a la exoneración y que ha sido introducido ex novo por el legislador? En concreto, ¿puede el legislador nacional, con ocasión de la trasposición de la Directiva, una establecer mayores restricciones al acceso a la exoneración que las previstas bajo la legislación anterior, especialmente cuando dicho limite no se corresponde con ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 23.2 de la Directiva?

1.2. En el caso de que el Tribunal de Justicia responda en sentido negativo a la cuestión anterior, ¿ debe interpretarse el artículo 23.2 de la Directiva 2019/1023 en el sentido en que se opone a una normativa nacional que impide el acceso a la exoneración cuando en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias muy graves, de seguridad social o del orden social, o cuando en el mismo plazo se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad (487.1.2º TRLC) , en la medida en que dicha causa suponga alterar la sistema de clasificación de créditos concursales?

1.3. En el caso de que el Tribunal de Justicia responda en sentido negativo a la cuestión anterior, ¿El apartado 2 del artículo 23 de la Directiva debe interpretarse en el sentido en que se opone a una normativa nacional que impide el acceso a la exoneración en el sentido establecido en el artículo 487.1.2º TRLC cuando [...] se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad en la medida en que tal circunstancia no es apta para delimitar la mala fe del deudor? A tales efectos, ¿tiene alguna relevancia el hecho de que el concurso no haya sido declarado culpable?

1.4. En el caso de que el Tribunal de Justicia responda en sentido negativo a la cuestión anterior, ¿el apartado 2 del artículo 23 de la Directiva, debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impide el acceso a la exoneración en el sentido establecido en el artículo 487.1.2º TRLC por infracciones o acuerdos de derivación de responsabilidad que se han dictado o acordado en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración sin atender a la fecha del hecho generador

de la responsabilidad y del posible retraso en la adopción del acuerdo de derivación de responsabilidad?

1.5. En el caso de que el Tribunal de Justicia responda en sentido negativo a las cuestiones anteriores, ¿el apartado 2 del artículo 23 de la Directiva, debe interpretarse en el sentido en que se opone a una normativa nacional que impide el acceso a la exoneración en el sentido establecido en el artículo 487.1.2º TRLC en la medida en que dicho límite no ha sido justificado debidamente por el legislador nacional?

2. Dudas de interpretación en relación con el apartado 4 del artículo 23 de la Directiva (UE) 2019/2023.

2.1. ¿el apartado 4 del artículo 23 de la directiva debe interpretarse en el sentido de se opone a una normativa como como la prevista en el artículo 487.1.2 TRLC que recoge causas que impiden el acceso a la exoneración que no se encuentran recogidas en la lista recogida en el citado apartado 4 del artículo 23? En concreto, ¿debe interpretarse que la lista de causas que se contienen en el apartado 4 del artículo 23 es una lista de numerus clausus o, por el contrario, es una lista de numerus apertus?

2.2. En la medida en que la lista sea de numerus apertus y el legislador nacional pueda establecer otras excepciones más allá de las previstas en la Directiva, ¿el apartado 4 del artículo 23 de la Directiva se opone a una normativa nacional que establece una regla general de no exoneración de créditos de Derecho público salvo en circunstancias y cuantías muy limitadas al margen de la naturaleza y circunstancias de deudas concretas de Derecho público? En particular, ¿resulta relevante en este caso el hecho de que la normativa anterior, según había sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, permitiera cierta exoneración del crédito público y que la norma de trasposición haya servido para restringir el alcance de la exoneración?

2.3. En el caso de que el Tribunal de Justicia responda en sentido negativo a la cuestión anterior, ¿el apartado 4 del artículo 23 de la Directiva debe considerarse que se opone a una normativa nacional como la prevista en el artículo 489.1.5º TRLC que establece una regla general de exclusión de la exoneración de créditos públicos (con ciertas salvedades objeto de la siguiente cuestión prejudicial) en la medida en que otorga un tratamiento privilegiado a los acreedores públicos frente al resto de acreedores?

2.4. En particular, y en relación con la pregunta anterior, ¿resulta relevante el hecho de que la normativa prevea cierta exoneración de los créditos públicos pero tan solo para determinadas deudas y dentro de límites concretos que no guardan relevancia con la cuantía real de la deuda?

2.5. En el caso de que el Tribunal de Justicia responda en sentido negativo a las cuestiones anteriores, el artículo 23.4 de la Directiva (UE) 2019/1024 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma como la prevista en el artículo 489.1.5º TRLC, en la medida en que la exoneración se justifica por la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho y la misma se refiere con carácter general al crédito público sin atender a la naturaleza concreta del crédito? En particular, ¿es relevante a tales efectos el hecho de que la justificación genérica se emplee tanto para deudas que aparecen recogidas en el listado del apartado 4 del artículo 23 de la Directiva como de circunstancias o deudas que no aparecen recogidas en tales listados?

El auto del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Barcelona planteaba las siguientes cuestiones prejudiciales:

1. ¿Si el legislador nacional opta por ampliar la aplicación de los procedimientos previstos para la exoneración de las deudas contraídas por empresarios insolventes, a las personas físicas insolventes que no sean empresarios, como contempla el art. 1.4 de Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, debe ajustar necesariamente su regulación a las previsiones contenidas en el Título III de la Directiva?

Si la respuesta a esa primera cuestión fuera afirmativa,

2. ¿El alcance del concepto de comportamiento deshonesto que recoge el art.23.1 de la Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, incluye comportamientos del deudor negligentes o imprudentes que sean la causa de la generación de una deuda?

Si la respuesta a esa segunda cuestión fuera negativa,

3. ¿Los supuestos recogidos en las letras "a" a " f" del artículo 23.2 de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, son una lista tasada de circunstancias bien definidas y justificadas o los estados pueden introducir otras circunstancias bien definidas y justificadas?

Si la respuesta la tercera cuestión fuera que los estados pueden introducir otras circunstancias bien definidas y justificadas diferentes a los supuestos recogidos en las letras "a" a " f" del artículo 23.2 de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,

4. ¿las nuevas circunstancias bien definidas que introduce el estado deben estar en todo caso justificadas en comportamientos deshonestos o de mala fe?

Si las respuestas a la cuarta y quinta preguntas fueran que los estados no pueden introducir circunstancias diferentes a las relacionadas en las letras "a" a " f" del artículo 23.2 de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019; o que si introducen otras conductas, diferentes, bien definidas, deben justificarse en comportamientos deshonestos o de mala fe del deudor,

5. ¿una interpretación conforme del art. 23 de la Directiva implica dejar de aplicar un precepto como el art. 487.1.2º del texto refundido de la Ley Concursal cuando se observe que la infracción tributaria muy grave responde a un comportamiento del deudor que no es deshonesto ni de mala fe?

Es claro que las citadas cuestiones prejudiciales aprehendían de forma bastante amplia los principales problemas que la nueva regulación introducida por la Ley 16/2022 planteaba en relación con la compatibilidad del régimen de exoneración establecido por el legislador español con la normativa europea. A diferencia de las cuestiones prejudiciales ya resueltas planteadas por la Audiencia Provincial de Alicante, se referían a la normativa de transposición de la Directiva y no a la normativa previa a la transposición. B. Respuesta del Tribunal de Justicia.

1) El artículo 23, apartado 2, de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), debe interpretarse en el sentido de que la lista de circunstancias que figura en él no tiene carácter exhaustivo y los Estados miembros están facultados, al transponer dicha Directiva a su Derecho nacional, para establecer disposiciones que restrinjan el acceso al derecho a la exoneración de deudas en mayor medida que conforme a la normativa nacional anterior, denegando o restringiendo el acceso a la exoneración de deudas, revocando la exoneración o estableciendo plazos más largos para la obtención de la plena exoneración de deudas o períodos de inhabilitación más largos en circunstancias distintas de las enumeradas en el referido artículo 23, apartado 2, siempre que esas circunstancias estén bien definidas y tales excepciones estén debidamente justificadas.

2) El artículo 23, apartados 1 y 2, de la Directiva 2019/1023 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, al transponer esa Directiva, impone el pago de los créditos públicos no privilegiados a raíz de un procedimiento concursal para poder acogerse a la exoneración de deudas, excluye el acceso a la exoneración de deudas en circunstancias en las que el deudor haya tenido un comportamiento negligente o imprudente, sin haber actuado, no obstante, de forma deshonesta o de mala fe, y excluye el acceso a la exoneración de deudas cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, el deudor haya sido sancionado mediante resolución administrativa firme por infracciones tributarias muy graves, de seguridad social o del orden social, o se haya dictado en su contra un acuerdo firme de derivación de responsabilidad, salvo que, en la fecha de presentación de esa solicitud, dicho deudor hubiera satisfecho íntegramente sus deudas tributarias y sociales, siempre que esas excepciones estén debidamente justificadas con arreglo al Derecho nacional.

3) El artículo 23, apartado 2, de la Directiva 2019/1023 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye el acceso a la exoneración de deudas en un supuesto específico, sin que el legislador nacional haya justificado debidamente tal exclusión.

4) El artículo 23, apartado 4, de la Directiva 2019/1023 debe interpretarse en el sentido de que la relación de categorías específicas de créditos que figura en él no tiene carácter exhaustivo y de que los Estados miembros tienen la facultad de excluir de la exoneración de deudas categorías específicas de créditos distintas de las enumeradas en esa disposición, siempre que tal exclusión esté debidamente justificada con arreglo al Derecho nacional.

5) El artículo 23, apartado 4, de la Directiva 2019/1023 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional de transposición que establece una exclusión general de la exoneración de deudas por créditos de Derecho público, basándose en que la satisfacción de estos créditos tiene una especial relevancia para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho, salvo en circunstancias y límites cuantitativos muy restringidos, al margen de la naturaleza de esos créditos y de las circunstancias que los han originado, y que, por consiguiente, restringe el alcance de las disposiciones nacionales sobre exoneración de deudas que eran aplicables a esta categoría de créditos antes de adoptarse tal normativa, siempre que esta exclusión esté debidamente justificada con arreglo al Derecho nacional.

6) El artículo 23, apartado 4, de la Directiva 2019/1023 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece una regla general de exclusión de la exoneración de deudas por créditos de Derecho público, en la medida en que concede un trato privilegiado a los acreedores públicos con respecto a los demás acreedores, siempre que tal exclusión esté debidamente justificada con arreglo al Derecho nacional.

7) El artículo 23, apartado 4, de la Directiva 2019/1023 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que contempla una limitación de la exoneración de deudas para una categoría específica de créditos mediante el establecimiento de un tope por encima del cual queda excluida esa exoneración, sin que ese tope se fije en función del importe de la deuda en cuestión, siempre que tal limitación esté debidamente justificada con arreglo al Derecho nacional.

8) La Directiva 2019/1023 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un legislador nacional decide ejercer la facultad regulada en el artículo 1, apartado 4, de dicha Directiva y extiende la aplicación de los procedimientos que permiten la exoneración de las deudas contraídas por empresarios insolventes a las personas físicas insolventes que no sean empresarios, las normas que devienen aplicables a esas personas físicas en virtud de tal extensión deben ajustarse a las disposiciones del título III de la citada Directiva.

C. Análisis de la respuesta del TJUE.

1. Sobre la existencia de una lista números clausus o apertus. Primera cuestión prejudicial, letra a) del asunto C-289/23 [Corván]y tercera cuestión prejudicial del asunto C-305/23 [Bacigán].

Es obvio que la cuestión se planteaba por la existencia de un planteamiento previo realizado por la Audiencia Provincial de Alicante, como reconocía el propio auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante. Basta señalar que la respuesta es la misma que se había dado en STJUE, Sala Segunda, de 11 de abril de 2024, asunto C-687/22 [Agencia Estatal de la Administración Tributaria] (-ECLI: EU:C:2024:287-) y que ya hemos referido ut supra.

El TJUE no cita aquí la STJUE, Sala Segunda, de 8 de mayo de 2024, asunto C-20/23 [Instituto da Segurança Social y otros] (-ECLI: EU:C:2024:389-). Nos parece lógico dado que en el caso portugués se trata de analizar el 23.4 de la Directiva y en las cuestiones prejudiciales españolas la pregunta se había centrado en el artículo 23.2, esto es, no en cuanto a los créditos no exonerables sino en cuanto a los requisitos de acceso a la exoneración.

Con todo, recordemos, la frase final por su importancia: la normativa española no se opone a la comunitaria, los Estados miembros son libres de introducir nuevas circunstancias y excepciones diferentes a las expresamente previstas en la Directiva "siempre que estas circunstancias estén definidas y tales excepciones estén debidamente justificadas".

2. El acceso a la exoneración. Sobre si la existencia de una infracción grave o un acuerdo firme de derivación de responsabilidad debe impedir el acceso a la exoneración:Primera cuestión prejudicial, letras b), c) y d), del asunto C- 289/23 y cuestiones prejudiciales segunda y cuarta del asunto C- 305/23 .

Debemos señalar que si las cuestiones prejudiciales eran complejas pues compleja era la materia y resultaba necesario plantear al Tribunal de Justicia una panorámica general, completa y precisa del sistema de exoneración español, la respuesta del Tribunal de Justicia no se ha quedado atrás. La decisión puede ser considerada como un verdadero oráculo, cuyo análisis minucioso resulta exigido.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia advierte una cuestión que había sido uno de los presupuestos de la cuestión prejudicial remitida por el Juzgado de lo Mercantil número 1 Alicante y es la conexión entre procedimiento concursal y procedimiento de exoneración. El Tribunal de Justicia responde negativamente: que la exoneración de pasivo se regule en la legislación concursal no implica que sea una consecuencia necesaria del procedimiento concursal y por tanto se trata de un procedimiento distinto que persigue sus propios objetivos (ap. 35). A partir de ahí está claro que buena parte de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil alicantino parece caer como piezas de dominó. Si el presupuesto planteado por el Juzgado de lo Mercantil de Alicante no es correcto entonces la posición del acreedor público en el concurso de acreedores como acreedor ordinario o incluso subordinado carece de relevancia. Por tanto, el orden de prelación concursal es irrelevante. En definitiva, el legislador puede "privilegiar" ciertos créditos en la exoneración indiferentemente de cuál sea su tratamiento concursal. Cuestión que resulta verdaderamente interesante, puesto que permite advertir que el sistema de exoneración se ha convertido en un procedimiento de coerción positivo que favorece el pago de determinados créditos antes de entrar en concurso de acreedores., créditos que en caso de concurso serían impagados. Y ello por una lógica clara: para acceder a la exoneración uno tiene que ser declarado en concurso conforme al régimen español de forma que lo que se pone en un lado de la balanza afecta necesariamente al otro lado.

Con todo, el apartado 37 condiciona la conclusión de la concesión arbitraria de privilegios en la medida en que recuerda que "no obstante [la libertad del legislador], " el legislador de la Unión supeditó expresamente el ejercicio de la citada facultad a las condiciones de que las excepciones contempladas en esa disposición se refieran a «determinadas circunstancias bien definidas» y estén «debidamente justificadas». De ello se desprende que, cuando el legislador nacional establezca disposiciones que contemplen tales excepciones, los motivos de esas excepciones deben deducirse del Derecho nacional o del procedimiento que llevó a su adopción y deben perseguir un interés público legítimo". Es cierto que el Tribunal de Justicia cita el apartado 34 de la sentencia sobre el régimen portugués pero igualmente cierto es que el propio Tribunal advierte que se trata de una cita por analogía. Parece que el término "analogía" es empleado aquí en forma no técnica pero nos sirve para advertir que la cuestión prejudicial portuguesa preguntaba sobre el apartado 4 del artículo 23 y no sobre el apartado 2, esto es, sobre las excepciones de créditos no exonerables y no sobre las circunstancias que impiden el acceso a la exoneración.

Advierte, con todo, y siguiendo el razonamiento de apartado 35, que el hecho de que un crédito sea prácticamente incobrable en el seno de un concurso de acreedores no impide que su no exoneración pueda no estar debidamente justificada. En este sentido, el Tribunal señala que "al exigir el pago de esos créditos públicos no privilegiados, el legislador puede estar persiguiendo un interés público legítimo, extremo que, no obstante, habrá de comprobar el órgano jurisdiccional remitente". Con todo, y debemos señalarlo, el Tribunal de Justicia introduce aquí un argumento relativo al apartado 4 y no al apartado 2. Por tanto, parece que existe una semejanza entre ambos apartados que permite establecer vasos comunicantes.

Mas controvertible parecería la afirmación de los apartados 40 y 41. En particular, el último inciso del apartado 40. El Tribunal de Justicia entra aquí a conocer del concepto de buena o mala fe y del acceso a la exoneración. El Tribunal de Justicia afirma que si bien es cierto que el apartado 1 del artículo 23 señala que "los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas o revoquen dicha exoneración o que establezcan plazos más largos para la obtención de la plena exoneración de deudas o períodos de inhabilitación más largos cuando el empresario insolvente haya actuado de forma deshonesta o de mala fe, según la normativa nacional", lo cierto es que "una mención de esa índole no figura en el apartado 2 de dicha artículo". Si tal es el punto de partida, es claro que el único requisito es que las excepciones "estén debidamente justificadas".

Es controvertida pero es cierto que el apartado 2 contiene dos circunstancias que nada tienen que ver con la mala fe o el carácter deshonesto (letras e y f) pero no sucede así con las letras a) a d) que más bien parecen supuestos concretos de actuación de mala fe o deshonesta. No obstante lo anterior, el TJUE considera que no existe unidad sistemática entre el apartado 1 y el apartado 2 del artículo 23, algo que parecía deducirse de los Considerandos de la Directiva (78 a 80) pero que era necesario aclarar.

Aceptada tal premisa, el TJUE concluye acertadamente que "[de lo anterior] se infiere que el referido artículo 23, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que excluye el acceso a la exoneración de deudas en circunstancias bien definidas en las que el deudor no haya actuado de forma deshonesta o de mala fe".

Ahora bien, ello no significa la existencia de un cheque en blanco para los Estados miembros. El TJUE comienza así la segunda parte de su razonamiento, parte que nos parece extraordinariamente relevante: cuando el legislador nacional establezca disposiciones que contemplen tales excepciones, los motivos de esas excepciones deben deducirse del Derecho nacional o del procedimiento que llevó a su adopción y deben perseguir un interés público legítimo (par. 46). Nihil novus sub solem, podríamos pensar. Sin embargo, no creemos que sea así.

La razón nos parece sencilla: mientras que las anteriores cuestiones prejudiciales se habían planteado en términos generales sobre la base de una impugnación de máximos, las presentes cuestiones prejudiciales partían de situaciones de hecho muy precisas que exponían al Tribunal de Justicia a la realidad de una legislación nacional aplicada al caso concreto. Se podía decir que es una cuestión de matiz, pero los matices importan. Recordemos que el TJUE tiene que resolver dos situaciones: la existencia de una derivación de responsabilidad firme en los 10 años anteriores a la solicitud independientemente de la fecha de los hechos (lo que conlleva que el plazo de exclusión del acceso a la exoneración puede superar con creces los 10 años), y la existencia de una infracción tributaria muy grave incluso con cuantías de sanción nimias, como causas impeditivas del acceso a la exoneración.

El TJUE señala en primer lugar que dichas situaciones son circunstancias bien definidas (par. 47). Es curioso con todo que el párrafo siguiente (par. 48) hace referencia a la justificación del legislador español respecto de los créditos no exonerables. Esto es, de forma un tanto errática, parece que el TJUE establece un vaso comunicante entre las causas justificativas del apartado 4 y del apartado 2. Por eso, el par. 49 no nos parece correcto. Dado que el legislador español no pareció justificar los límites al acceso a la exoneración sino los créditos no exonerables. Lo que es diferente. Recuérdese el caso Barcigán, una infracción muy grave sancionada con poco más de 500 euros supone impedir durante 10 años el acceso a la exoneración de cualquier deuda, sea cual sea el pasivo.

No obstante lo anterior, la línea discursiva del TJUE es sumamente interesante. Puesto que, si hasta el párrafo 49 podríamos pensar que no se ha producido ningún cambio significativo entre las decisiones en los casos anteriores remitidos por la Audiencia Provincial de Alicante y por el Tribunal da Relaçao de Porto, lo cierto es que no es así.

En el párrafo 50 el TJUE se aparta de forma significativa de las conclusiones del Abogado General (bastante pobres, todo sea dicho) y acepta la posición de este Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, posición que había sido respaldada por la Comisión Europea.

Recordemos que el auto de planteamiento señalaba que la legislación española, al establecer el sistema de excepciones, no había respetado regla de proporcionalidad alguna. Y, llegados a este punto, el TJUE aceptará dicha posición al señalar que, si bien es cierto que las circunstancias tienen que estar bien definidas y que las mismas deben perseguir motivos legítimos de interés público, lo cierto es que "ha de recordarse que los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias con observancia del Derecho de la Unión y de sus principios generales y, por consiguiente, respetando el principio de proporcionalidad". Y por ello, realiza una advertencia que, sin duda, sitúa al juez nacional en una posición de una importancia tangencial en el control al legislador nacional:

De ello se infiere que la medida nacional de que se trate no debe exceder los límites de lo que es apropiado y necesario para lograr los objetivos legítimamente perseguidos por tal medida (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de febrero de 2022, Agenzia delle dogane e dei monopoli y Ministero dell'Economia e delle Finanze, C-452/20 , EU:C:2022:111 , apartado 36 y 37 y jurisprudencia citada). De este modo, dicha medida no puede afectar a la obligación de los Estados miembros, que figura en el artículo 20, apartado 1, de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, de velar por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas. (par. 50)

La conclusión no puede ser más demoledora: en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente considere que la exclusión de la exoneración de deudas en las circunstancias definidas en el artículo 487, apartado 1, punto 2, del TRLC está justificada por el legislador nacional en aras de un interés público legítimo, le corresponderá apreciar, a la luz del referido principio [de proporcionalidad] , si ese interés justifica, en particular, que esta exigencia se aplique a esas deudas en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración y que no pueda tenerse en cuenta un posible retraso en la adopción del acuerdo de derivación de responsabilidad (par. 51).

Por ello, habrá de tenerse cuidado con el fallo, que deberá ser leído íntegramente con los apartados 50 a 51. Esto es, más allá de que la circunstancia está bien definida, deberá considerarse por el Juez nacional si esas excepciones estén debidamente justificadas con arreglo al Derecho nacional. Y dentro de esa justificación debida, deberemos considerar el principio de proporcionalidad, principio general de Derecho de la Unión Europea.

Por tanto, debemos advertir que afirmar que el TJUE ha convalidado cualquier excepción por el mero hecho de que el fallo señala que el Derecho de la Unión Europea no se opone a una legislación nacional que prevé excepciones bien definidas es una lectura simplista. No se opone siempre que estén debidamente justificadas lo que exige, siempre y en todo caso, que se respete el principio de proporcionalidad. La cuestión radica, sin embargo, en que tiene que ser el juez nacional el que valide la opción legislativa, lo que conlleva que, necesariamente, será el Tribunal Supremo nacional el que se termine pronunciando al respecto.

3. Sobre la justificación debida de las excepciones. Primera cuestión prejudicial, letra e), del asunto C- 289/23

El TJUE advierte en este punto que la justificación debida debe desprenderse bien del procedimiento que llevó a su adopción, bien del Derecho nacional (par . 55). Y se remite a lo ya dicho en STJUE, Sala Segunda, de 8 de mayo de 2024, asunto C-20/23 [ Instituto da Segurança Social y otros] (-ECLI: EU:C:2024:389-).

Curiosamente, es en este punto donde aparentemente se acepta la posición del Tribunal nacional. En este sentido, se señala que el artículo 23.2 de la Directiva se opone a una normativa nacional que excluye el acceso a la exoneración de deudas en un supuesto específico, sin que el legislador nacional haya justificado debidamente tal exclusión. Ahora bien, ello no lleva, al igual que en el caso anterior, a una automática invalidación del Derecho nacional. Deberá ser el juez nacional el que determine si a la luz del Derecho nacional, considerado en su conjunto, y no solo la norma de transposición finalmente aprobada, la exclusión está debidamente justificada.

4. Sobre el carácter de la enumeración contenida en el apartado 2 del artículo 23: cosa juzgada. Segunda cuestión prejudicial, letra a), del asunto C-289/23 .

Lo cierto es que el auto de planteamiento del Juzgado de lo Mercantil número 1 admitía que la cuestión prejudicial se planteaba porque lo había planteado la propia Audiencia de Alicante. Y en la medida en que la Audiencia Provincial lo había planteado sobre la normativa anterior, lo cierto es que el Juzgado de Instancia se veía en cierto modo a replantearlo aunque admitía que la cuestión se resolvería con anterioridad. En definitiva, si había dudas para la audiencia, también las había para el Juzgado. El TJUE no sorprende, y se mirete en todo momento a la STJUE, Sala Segunda, de 11 de abril de 2024, asunto C-687/22 [Agencia Estatal de la Administración Tributaria] (-ECLI: EU:C:2024:287-).

5. Sobre la libertad de los Estados miembros al tiempo de establecer créditos no exonerables. Segunda cuestión prejudicial, letras b) y e), del asunto C- 289/23 .

El punto de partida nos es conocido: cheque en blanco a los Estados miembros siempre que justifiquen debidamente la no exoneración del crédito. Recordemos que la justificación del Texto refundido era sumamente genérica. Básicamente, la relevancia que la satisfacción de determinados créditos tenía para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho.

En primer lugar, el TJUE desactiva una de las principales críticas del auto de remisión:

el hecho de que la legislación anterior previese un régimen menos estricto que el establecido con ocasión a la transposición, no es contrario al Derecho de la Unión. Con ello se convalida una de las grandes paradojas de la nueva regulación. El hecho de que un derecho se reconozca con una determinada extensión en el derecho nacional anterior al derecho de la Unión no es relevante (par. 62). Esto es, el reconocimiento de un derecho comunitario que se integra en el patrimonio jurídico de los ciudadanos puede servir para restringir el derecho que esos mismos nacionales tenían con anterioridad al reconocimiento comunitario. Se produce así un vaciamiento del alcance jurídico de la protección otorgada con carácter anterior a la regulación comunitaria.

No obstante lo anterior, el TJUE vuelve a aceptar la posición del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante pero evita pronunciarse sobre el fondo, derivando la responsabilidad de la decisión al órgano nacional.

El TJUE parte de la STJUE, Sala Segunda, de 11 de abril de 2024, asunto C-687/22 [Agencia Estatal de la Administración Tributaria] (-ECLI: EU:C:2024:287-). En los apartados 42 a 44 se recordaba que las exclusiones tienen que estar "debidamente justificadas" por lo que el Derecho nacional o el procedimiento que llevó a ellas deben poner de manifiesto los motivos de dichas excepciones y que esos motivos deben perseguir un interés público legítimo. Se ponen varios ejemplos, como son las identificadas en los considerandos 79 y 81 de la Directiva, donde se habla del deudor de mala fe y de las deudas garantizadas hasta la cuantía del valor de la garantía que determine la normativa nacional. No se hace referencia a las deudas de derecho público, obviamente, porque las mismas no se encuentran en la relación de créditos no exonerables explícitamente reconocidos por el legislador europeo.

Sin perjuicio de que consideramos que el TJUE tenía todos los elementos de hecho y de derecho para decidir sobre si la no exoneración del crédito público acordada por el legislador español es o no conforme al Derecho de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia decide no tomar en consideración los datos concretos que han sido aportados por los órganos nacionales al tiempo de remitir la cuestión prejudicial y devolverles la facultad decisoria a modo de manzana envenenada. Y vuelve a emplear la alambicada respuesta oracular que veíamos ut supra (véase punto 2), respuesta que escapa de lecturas en exceso simplistas y que parece decir lo que no dice o mejor dicho, que dice lo que se quiera leer, puesto que no cierra definitivamente la cuestión y, por tanto, será el juez nacional el que determine finalmente la compatibilidad.

En efecto, el TJUE señala que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si el motivo referido a la especial relevancia que tiene la satisfacción de los créditos de Derecho público para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho, que figura en el preámbulo de la Ley 16/2022, justifica debidamente la exclusión general, contemplada en el artículo 489, apartado 1, punto 5 , de esa Ley, de la exoneración de deudas por los citados créditos, salvo en circunstancias y límites cuantitativos muy restringidos, al margen de la naturaleza de esos créditos y de las circunstancias que los han originado. Al realizar esta apreciación, habrá de tener en cuenta la obligación de respetar el principio de proporcionalidad, como se ha indicado en el apartado 50 de la presente sentencia.

Por tanto, no le basta al TJUE que el legislador nacional haya justificado la no exoneración de los créditos de derecho público sobre la base de una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho, sino que advierte (no nos parece baladí la inclusión) que la exoneración de los créditos se produce en circunstancias y límites cuantitativos muy restringidos, al margen de la naturaleza de esos créditos y de las circunstancias que los han originado, y que para determinar la compatibilidad el Juez nacional deberá tener en cuenta el principio de proporcionalidad. Nuevamente, aunque en el fallo se enuncia la resolución con el consabido "no se opone", lo cierto es que la cuestión es poco clara y que dependerá de dónde se coloque el fiel de la balanza y el peso concreto que se dé al principio de proporcionalidad en la valoración de la justificación debida. La cuestión, avanzamos, será finalmente resuelta por el Tribunal Supremo.

6. Sobre si el legislador nacional puede otorgar un trato privilegiado a los créditos públicos. Segunda cuestión prejudicial, letra c), del asunto C-289/23

El TJUE responde en este punto sobre la premisa de la anterior STJUE, Sala Segunda, de 8 de mayo de 2024, asunto C-20/23 [ Instituto da Segurança Social y otros] (ECLI: EU:C:2024:389-) por lo que la respuesta es esperable. Señala el TJUE que sí se puede otorgar un crédito privilegiado porque, habida cuenta de la naturaleza de los créditos tributarios y de seguridad social y de la finalidad que persigue la recaudación de los impuestos y de las cotizaciones de seguridad social, los Estados miembros pueden considerar legítimamente que los acreedores institucionales públicos no se encuentran, desde el punto de vista del cobro de los créditos en cuestión, en una situación comparable a la de los acreedores del sector comercial o privado. No recordaremos, y como señalaba el auto de planteamiento, que el Banco Mundial ha advertido que "excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia" (WORLD BANK, "Report on the treatment of the insolvency of natural persons". Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, 2014, pag 122, ap 373). Con todo, la respuesta es negativa. Ahora bien, siempre que tal exclusión esté debidamente justificada. No obstante, debe recordarse que el par. 71 proviene de la cita del asunto portugués, en el que sí se había presentado cierta justificación de la exclusión del crédito público como crédito exonerable.

7. El establecimiento de un límite máximo a la exoneración de créditos públicos. Segunda cuestión prejudicial, letra d), del asunto C-289/23

No entendemos muy bien por qué no se ha resuelto esta cuestión prejudicial junto con las letras b) y e). En primer lugar, el TJUE nos señala que hubiera sido paradójico que el legislador hubiera permitido declarar no exonerable la totalidad de la deuda pero que no hubiera permitido establecer un límite, sea cual sea, sin que el mismo tenga relación con el total debido.

Con todo, vuelve a advertir que tiene que haber una justificación debida y que dicha justificación debe deducirse del Derecho nacional o del procedimiento que llevó a su adopción y deben perseguir un interés público legítimo. Por ello, termina con la consabida referencia al apartado 50, recordando que el legislador nacional debe respetar el principio de proporcionalidad, por lo que los medios que elijan no deben exceder los límites de lo que es apropiado y necesario para lograr el objetivo que pretenden conseguir ni poner en cuestión los objetivos perseguidos por dicha Directiva, a saber, en este caso, el de garantizar que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas. (par. 81).

8. Sobre si el régimen aplicado a las personas insolventes no empresarias debe ser el mismo que el régimen aplicado a las personas insolventes empresarias. Primera cuestión prejudicial del asunto C-305/23 .

La cuestión debemos resolverla por la vía rápida. El TJUE considera, en esencia, que el régimen ha de ser el mismo, dado que no existe la posibilidad de establecer un regulación "parcial" o "a la carta" en el caso de que nos encontremos ante personas físicas no insolventes que no sean empresarios.

TERCERO.- Resolución del presente caso a la vista de la STJUE de 7 de noviembre de 2022, en C-289/23 (Corván) y C-305/23 (Bacigán).

A. Sobre el contexto de la presente resolución y el mandato al juez nacional que se extrae de la sentencia de 7 de noviembre de 2024.

Hemos de admitir, de inicio, que la cuestión no es pacífica. Y como muestra el hecho de que los diferentes juzgados de lo mercantil de Alicante hemos sostenido interpretaciones divergentes. En este sentido, la atomización de las potestades decisorias en Juzgados únicos en la primera instancia impide el recurso al "voto particular", como medio para mostrar la discrepancia jurídica disidente y fomentar, con ello, la discusión.

En este sentido, era necesario formular esta solución de forma desagregada y disidente, y debía hacerlo el Juzgado que planteó la cuestión prejudicial en aras de ampliar el debate dada la importancia de la cuestión. Ello es lo que nos motiva a esforzarnos en la presente motivación admitiendo que el criterio que aquí sostenemos puede ser discutible y discutido tras las muy diversas interpretaciones que se han hecho de la STJUE de 7 de noviembre de 2022, en C-289/23 (Corván) y C- 305/23 (Bacigán).

En el apartado 66 de la sentencia, el TJUE establece la pauta discursiva de la valoración judicial:

Por lo que a este caso respecta, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si el motivo referido a la especial relevancia que tiene la satisfacción de los créditos de Derecho público para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho, que figura en el preámbulo de la Ley 16/2022, justifica debidamente la exclusión general, contemplada en el artículo 489, apartado 1, punto 5 , de esa Ley, de la exoneración de deudas por los citados créditos, salvo en circunstancias y límites cuantitativos muy restringidos, al margen de la naturaleza de esos créditos y de las circunstancias que los han originado. Al realizar esta apreciación, habrá de tener en cuenta la obligación de respetar el principio de proporcionalidad, como se ha indicado en el apartado 50 de la presente sentencia.

Por tanto, debemos considerar si la no exoneración está debidamente justificada a la luz del principio enunciado (protección de una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho), de acuerdo con el principio de proporcionalidad (apartado 50).

Además, los motivos de esas excepciones deben deducirse del Derecho nacional o del procedimiento que llevó a su adopción y deben perseguir un interés público legítimo. B. Sobre la justificación debida en el ordenamiento jurídico nacional.

Por Derecho nacional no solo entendemos la norma de transposición sino el conjunto del ordenamiento jurídico nacional. Por tanto, la justificación debida no se entiende incumplida por el mero recurso a una fórmula estereotipada (como es la referencia a la sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho) sino que debe valorarse a la luz del propio ordenamiento nacional.

1. Bases normativas para el establecimiento de la regla general de no exoneración del crédito público.

En este sentido, el artículo 31 CE establece que la contribución de todos los ciudadanos al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad constituye una obligación de rango constitucional, impuesta por el art. 31 CE.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria establece como principios del sistema tributario los de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad. Por su parte, en el párrafo II del apartado 1 establece que se prohíbe el establecimiento de cualquier instrumento extraordinario de regularización fiscal que pueda suponer una minoración de la deuda tributaria devengada de acuerdo con la normativa vigente.

Finalmente, el artículo 18 LGT establece la indisponibilidad del crédito tributario, y el artículo 7 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria establece la prohibición de exenciones, condonaciones, rebajas ni moratorias en el pago de los derechos a la Hacienda Pública estatal, sino en los casos y formas que determinen las leyes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 16 de esta ley . El artículo 16, por su parte, establece que el Ministro de Hacienda podrá disponer la no liquidación o, en su caso, la anulación y baja en contabilidad de todas aquellas liquidaciones de las que resulten deudas inferiores a la cuantía que fije como insuficiente para la cobertura del coste que su exacción y recaudación representen.

2. Sobre la suficiencia de la justificación.

Debemos señalar de partida que no entendemos que a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia haya dado luz verde al régimen del artículo 489.1.5 TRLC. Como hemos señalado, el TJUE establece el mandato del Juez nacional de verificar si la justificación es debida, de acuerdo con el principio enunciando, atendido el ordenamiento nacional, a la luz del principio de proporcionalidad. Por tanto, el hecho de que en el fallo de la sentencia, el TJUE haya señalado que "no se opone" a una determinada normativa nacional, debe añadirse que ello será así siempre que exista una justificación debida. Y dicha justificación debida debe establecerse atendiendo a la sentencia en su conjunto. Por tanto, siempre que se considere que la justificación es debida a la luz del principio de proporcionalidad, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 50 y 66 de la citada sentencia.

Sin embargo, la normativa tributaria podría establecer un objetivo legítimo, pero la mera existencia de un objetivo legítimo no implica que las medidas adoptadas sean proporcionadas al mismo. Por otro lado, llama la atención que la incorporación de un mecanismo europeo de exoneración con base al reconocimiento comunitario del derecho a la segunda oportunidad encuentre como límite absoluto una normativa preexistente que no ha podido tener en cuenta el nuevo régimen establecido por el legislador comunitario. Esto es, parece que el crédito público en España nunca podría ser exonerado por prohibirlo la legislación existente. No se trata ya de que no sea proporcional la medida, tampoco de que exista una justificación debida, sino que parece que, de la normativa preexistente, se deriva una prohibición general de exoneración del crédito público.

Tal argumento nos parece endeble por varias razones:

La primera, y la más evidente, porque el crédito público ya fue exonerado en el Derecho español con anterioridad a la ley 16/2022, como vino a reconocer definitivamente la

STS, Civil sección 1 del 02 de julio de 2019 (- ROJ: STS 2253/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2253). Por tanto, si ningún óbice había para la exoneración del crédito público en aquel momento, tampoco lo habrá ahora. Ninguno de los artículos mencionados (31 CE, 3 y 18 LGT, así como 7 LGP) se opone a la existencia de un sistema de segunda oportunidad que permita la exoneración del crédito público.

En ocasiones se alude a la STC 73/2017, de 8 de junio de 2017, que declaró inconstitucional la conocida como "amnistía fiscal". No obstante, debemos recordar que la citada sentencia declaraba inconstitucional la medida porque, al afectar al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el artículo 31.1 CE, se había vulnerado el artículo 86.1 CE. Esto es, porque el recurso al Decreto-Ley era inconstitucional. La citada sentencia, por tanto, no impide la exoneración del crédito público, ni establece un motivo legítimo que impida, en todo caso, la citada exoneración. De hecho, a contrario, podríamos señalar que la exoneración parece posible siempre que se respete el contenido del artículo 86.1 CE. No debemos olvidar que la citada sentencia no tuvo efectos retroactivos al declarar la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, y que la adecuación al ordenamiento jurídico y, en particular, al artículo 31 CE, fue defendida por la propia Abogacía del Estado en la medida en que respondía a fines de interés general. Y que, en definitiva, no se vulneraban los principios de generalidad, capacidad económica e igualdad.

En el presente caso, la plena exoneración de deudas de los empresarios es un fin positivizado por el ordenamiento jurídico comunitario, y en cumplimiento del mismo existe, por tanto, un interés legítimo que, por virtud del principio de primacía, no puede ser socavado por el ordenamiento nacional, ni siquiera por la propia Constitución. Esto es, si bien la Constitución puede contener preceptos de los cuales extraer un objetivo legítimo para ciertas restricciones o limitaciones, ello no permite apartarse de las obligaciones impuestas en la Directiva y, por tanto, debe justificarse debidamente de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Con todo, parece claro que la normativa enunciada no prohíbe en todo caso y sin lugar a dudas ningún tipo de régimen de exoneración y ni siquiera, aventuramos, impone siempre y todo caso la protección del crédito público. La protección del crédito público queda así sometida a criterios de política económica.

Algunos de ellos vienen determinados por la UE y, en particular, por la ya citada Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Así, el Considerando 16 establece que facilitar la exoneración de deudas a los empresarios contribuiría a evitar su exclusión de la actividad económica y les permitiría reanudar las actividades empresariales, aprendiendo de su experiencia anterior.

No obstante, no parece ni siquiera necesario acudir al principio de primacía puesto que, en definitiva, si la conocida como "amnistía fiscal" cumplía los estándares constitucionales, resulta difícil considerar que la exoneración del crédito público a los empresarios insolventes de buena fe, no lo sea. Resulta difícil considerar desde principios de política económica, y desde el más elemental concepto de Justicia, que no sea así.

La segunda razón por la que no nos parece acertado considerar que la normativa española garantiza un régimen privilegiado que no admite excepciones y que, de hecho, las prohíbe, radica en una evidencia: si bien es cierto que el crédito público goza de cierto privilegio, lo cierto es que el mismo no es absoluto. El artículo 77.2 LGT establece que en el proceso concursal, los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Y si acudimos a la regulación concursal, encontramos que el crédito público no es siempre privilegiado. De hecho, solo goza en ocasiones de privilegio, como es el caso de los créditos incardinables en los ordinales 2º y 4º del artículo 280 TRLC. De hecho, en ocasiones, pierde el privilegio, hasta tal punto, que el crédito es subordinado, como es el caso de multas y sanciones pecuniarias ( art. 281.1.4º TRLC) . Por tanto, lo correcto sería decir que en el ámbito concursal, previo a la exoneración, el crédito público, de hecho, no goza de un privilegio general sino tan solo en determinados casos.

Y la tercera razón, y más importante, es que la regulación actual del sistema de exoneración, en la redacción dada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre reconoce en el artículo 489 TRLC en su apartado 5º , cierto umbral de exoneración: una exoneración plena para los primeros 5000 euros y a partir de esa cifra del 50% de la deuda hasta un máximo de 10.000 €.

La cuestión, por tanto, no radica en si el legislador español podía exonerar crédito público, sino si la regla general de no exoneración salvo en circunstancias y límites cuantitativos muy restringidos, es proporcionada al objetivo legítimo enunciado en el principio recogido en la ley y vendría a concretarse en los citados 31 CE, 3 y 18 LGT, así como 7 LGP.

3. Sobre la proporcionalidad de la medida.

Llegados a este punto, y sin perjuicio de la respuesta del TJUE, tenemos que señalar que la existencia de ciertas clases de créditos, y su correspondiente prelación, en sede concursal ya suponía, hasta este momento, una determinación de la relevancia concursal de los mismos. Esto es, el propio legislador, históricamente, ha venido diferenciando entre créditos privilegiados, ordinarios y subordinados, los cuales, dentro del concurso de acreedores, ofrecen a los acreedores una expectativa de cobro.

Tal expectativa es alta en el caso de los privilegiados, difícil en el caso de los ordinarios, y prácticamente inexistente en el caso de los subordinados. Así lo demuestra la experiencia de los juzgados de lo mercantil: el acreedor ordinario y el subordinado en muchas ocasiones, especialmente los últimos, nunca son resarcidos. En el caso de la persona jurídica, ello supone que el acreedor público solo tiene protección real en el caso de que su crédito sea un crédito privilegiado.

Debemos, con todo, considerar, la solución que se ha dado por parte del TJUE a las concretas cuestiones prejudiciales que trataban la cuestión.

Como hemos señalado con anterioridad, el TJUE no ha señalado que el legislador nacional tenga un cheque en blanco para poder exonerar determinadas deudas. Tampoco que el hecho de que se trate de una deuda de derecho púbico suponga automáticamente una justificación.

Este es el error, a nuestro juicio, de la regulación legal introducida en la 16/2022, de 5 de septiembre. La justificación nos parece que adolece de cierto simplismo. Se habla de una sociedad justa y solidaria, asentada en un Estado de Derecho. Desconocemos cual es el alcance real de tal premisa, como principio general de interés público, en el pago de ciertos créditos públicos, dada la situación de insolvencia del deudor que le lleva a solicitar la exoneración. No entendemos por qué el mismo interés público no justificaba, por ejemplo, que en el régimen concursal, todo el crédito público hubiera sido privilegiado, con posposición de cualquier acreedor. Y no entendemos por qué, si esto es así para las personas jurídicas, no lo sea igualmente para las personas físicas.

Somos conscientes de que el Tribunal de Justicia ha señalado que no existe conexión entre el procedimiento de insolvencia y el procedimiento de exoneración, pero, más allá de que discutimos seriamente dicha conclusión (puesto que no es una conclusión que se acompase a la realidad del procedimiento nacional español en el que el concurso es presupuesto necesario de la exoneración), ello no quiere decir que tal circunstancia y, en especial, la calificación del crédito en sede concursal, no pueda tenerse en cuenta a la hora de valorar la proporcionalidad de la medida adoptada por el legislador nacional al tiempo de declarar no exonerables los créditos de derecho público.

No debemos olvidar que la sociedad justa y solidaria sirve como premisa del artículo 31 CE pero ello no quiere decir que sirva para justificar absolutamente cualquier medida adoptada. Entendemos que ello es ratificado por el TJUE cuando señala que la no exoneración debe tener una justificación debida que respete el principio de proporcionalidad. Y el principio de proporcionalidad no resulta respetado desde el mismo momento en que el crédito público no es exonerado en su totalidad salvo en circunstancias y límites cuantitativos muy restringidos, al margen de su naturaleza y de las circunstancias que lo originó.

Recordemos el tenor literal del 489.1.5º TRLC:

Las deudas por créditos de Derecho público. No obstante, las deudas para cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de Administración Tributaria podrán exonerarse hasta el importe máximo de diez mil euros por deudor; para los primeros cinco mil euros de deuda la exoneración será integra, y a partir de esta cifra la exoneración alcanzará el cincuenta por ciento de la deuda hasta el máximo indicado. Asimismo, las deudas por créditos en seguridad social podrán exonerarse por el mismo importe y en las mismas condiciones. El importe exonerado, hasta el citado límite, se aplicará en orden inverso al de prelación legalmente establecido en esta ley y, dentro de cada clase, en función de su antigüedad.

La regla general es la no exonerabilidad. A partir de ahí, solo los créditos cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de Administración Tributaria son exonerados, pero no hasta 10.000 euros en todo caso, sino tan solo en los primeros 5.000 euros. Lo segundos 5.000 hacen referencia al total de la deuda y siempre hasta el 50%.

Ni en la norma de trasposición, ni en el procedimiento para su adopción encontramos la justificación económica de la exoneración ni el impacto que tal limite de exoneración tendrá en los empresarios individuales, verdaderos destinatarios del régimen de segunda oportunidad. Recordemos en este sentido, que el apartado 50 de la sentencia, al que remite el apartado 66 señala que ha de recordarse que los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias con observancia del Derecho de la Unión y de sus principios generales y, por consiguiente, respetando el principio de proporcionalidad. De ello se infiere que la medida nacional de que se trate no debe exceder los límites de lo que es apropiado y necesario para lograr los objetivos legítimamente perseguidos por tal medida (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de febrero de 2022, Agenzia delle dogane e dei monopoli y Ministero dell'Economia e delle Finanze, C-452/20 , EU:C:2022:111 , apartado 36 y 37 y jurisprudencia citada ). De este modo, dicha medida no puede afectar a la obligación de los Estados miembros, que figura en el artículo 20, apartado 1, de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, de velar por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas.

Por tanto, en aras de una justificación debida y de la necesaria proporcionalidad, el legislador español debería haber ofrecido una explicación coherente del alcance de la exoneración en el caso de empresarios insolventes y, de qué forma, la medida adoptada era consistente con el objetivo último de la Directiva, esto es, velar por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas.

En tal caso, podría haberse valorado que la regla establecida era apropiada y necesaria para lograr los objetivos legítimamente perseguidos sin que pueda afectar a la obligación de los Estados miembros de velar porque los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas.

Por tanto, el principio de proporcionalidad hubiera requerido un análisis específico de impacto respecto de los deudores empresarios, sin que se puede englobar, a tales efectos empresarios y consumidores. La Directiva pretende la exoneración empresarial, no la de los consumidores. Si se extiende a los consumidores es por razones de política legislativa y, muy en especial, por el problema derivado de los pasivos mixtos, problemática que podría en muchos Estados miembros socavar gravemente la exoneración real de muchos empresarios.

Que la justificación debida no se cumple en el caso de una solución estereotipada que sirve para justificar la no exonerabilidad de créditos tan dispares como los créditos por alimentos, la responsabilidad civil derivado de delito, los créditos por salarios de los últimos sesenta días y el crédito público, nos parece algo evidente.

Máxime cuando en el resto de créditos la ley ha respetado la clasificación concursal (y ni siquiera ha protegido todos los créditos privilegiados dentro del concurso). Esto es, a pesar de que el TJUE entienda que no hay conexión entre el procedimiento de insolvencia, las conexiones en Derecho español son tan evidentes que, hasta para determinar la exonerabilidad, la propia ley ha atendido a las mismas razones (parece) que le llevaron en su día para proteger determinados créditos (bien como créditos con privilegio general o bien como créditos contra la masa). En todos excepto en el caso del crédito público que se rige por una regla de no exoneración total sin atender a que el crédito público nunca resulto en el marcó concursal, tan protegido.

Que el legislador español debía haber ofrecido una justificación mayor nos parece también evidente de acuerdo con los estándares internacionales. No debemos olvidar que como señalaba el auto de planteamiento, que el Banco Mundial ha advertido que "excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia" (WORLD BANK, "Report on the treatment of the insolvency of natural persons". Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, 2014, pag. 122, ap 373.). En este sentido, no entendemos por qué una Sociedad justa y solidaria exige que sean los acreedores privados los que soporten en exclusiva la carga de la reincorporación al mercado de aquellos empresarios individuales que han caído en insolvencia. Tampoco que las reglas de exoneración no atiendan a la naturaleza y circunstancias que originaron la deuda. La regla general no tiene contemplaciones mientras que la justificación legal sirve tanto para un roto como para un descosido, adaptándose a cualquier circunstancia, por discutible que sea. En el procedimiento de adopción ninguna justificación encontramos, dado que no consta que ningún informe de impacto se ha realizado sobre en qué medida se justifica la no exoneración del crédito público en los empresarios individuales de acuerdo con el objetivo fijado por la directiva.

Más allá, la norma adolece de cierta indefinición técnica que ha sido sobradamente destacada por los juzgados de lo mercantil. En este sentido, ni la norma de transposición ni el procedimiento que llevó a su adopción explican la razón de establecer una regla de no exoneración general salvo los créditos públicos de la AAT, de la TGSS y de las Haciendas Forales (disposición adicional primera). No se entiende la diferencia de tratamiento según quien sea la administración pública acreedora. La cuestión debería ser establecer la naturaleza y circunstancias que la ordinario y, en tal momento, determinar la no exonerabilidad.

En este sentido, resulta también llamativo que el propio legislador haya establecido una doble protección de determinados créditos públicos. Así sucede en el artículo 489.1.6º TRLC al tiempo de proteger, por razón de su naturaleza y las circunstancias que llevaron a su adopción, "las deudas por multas a que hubiera sido condenado el deudor en procesos penales y por sanciones administrativas muy graves". Sin perjuicio de que tampoco consideramos que la referencia a una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho, sea estrictamente suficiente, el juez nacional puede entender la razón de la justificación políticolegislativa de aquella exclusión dado que la infracción muy grave parece vincularse, aunque necesariamente, a la mala fe del deudor o, cuanto menos, a su grave negligencia. Por tanto, es cierto que el legislador no establece una justificación debida en atención a la naturaleza de la deuda y circunstancias que la originaron pero sí parece diferenciar en la regulación concreta.

En definitiva, que la justificación debida haya de respetar el principio de proporcionalidad exige, creemos, una justificación mayor que el recurso a formulas estereotipadas, como podría ser en este caso cierto análisis económico del impacto que la regla de no exoneración de los créditos públicos en general tiene respecto de los empresarios individuales. Llama la atención su ausencia, especialmente sin consideramos la posición del Banco Mundial al respecto. Sin ninguna razón real para determinar en qué medida la regla general de no exonerabilidad es proporcionada, tampoco podríamos valorar la proporcionalidad de la exoneración del tramo de hasta 10.000 euros.

El verdadero problema es que el juez nacional, al intentar cumplir con el mandato del Tribunal de Justicia, carece de datos para determinar la proporcionalidad de la medida, lo que determinar su incompatibilidad con el Derecho europeo. En la medida en que el crédito público había sido exonerado con anterioridad a la ley 16/2022, lo que exige el juez nacional es una justificación debida que a la luz del principio de proporcionalidad legitime la excepción. No olvidando que, en palabras del TJUE, "dicha medida no puede afectar a la obligación de los Estados miembros, que figura en el artículo 20, apartado 1, de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, de velar por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas". Por tanto, si la generación de deudas con la Administración pública se produce con mayor habitualidad en el marco de los procedimientos de insolvencia de empresarios, la legislación debería haber calibrado los efectos que para la persecución del fin previsto en la Directiva tenía la medida adoptada, sin que parezca que ello haya tenido lugar, al menos de forma expresa.

Dicho lo anterior, el motivo referido a la especial relevancia que tiene la satisfacción de los créditos de Derecho público para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho, que figura en el preámbulo de la Ley 16/2022, no justifica debidamente la exclusión general, contemplada en el artículo 489, apartado 1, punto 5, de esa Ley, de la exoneración de deudas por los citados créditos, salvo en circunstancias y límites cuantitativos muy restringidos, al margen de la naturaleza de esos créditos y de las circunstancias que los han originado, dado que dicha regla no respeta el principio de proporcionalidad de acuerdo con lo establecido en los apartados 50 y 66 de la STJUE asuntos acumulados C-289/23 [Corván] y C-305/23 [Bacigán] de 7 de noviembre de 2024 (ECLI: EU:C:2024:934).

C. Sobre las consecuencias de la falta de compatibilidad con el Derecho de la Unión. Existen varias posiciones.

La primera, determinar que el alcance de la declaración de no compatibilidad tiene efectos absolutos de forma que todo crédito público resultará exonerado.

La segunda, atender a las reglas legales ofrecidas por el legislador para determinar el alcance en una forma que, apriorísticamente, pueda respetar el citado principio de proporcionalidad, bien sentado que ello supone una regla judicial y no una regla legal por lo que no releva al legislador de ofrecer, en el futuro, una justificación debida en el sentido establecido por el TJUE.

En el presente auto ya hemos apuntado que existían razones legales para mantener una cierta protección del crédito público. Por ejemplo, al tiempo de establecer las reglas de privilegio general, el artículo 280 TRLC no ha protegido todo el crédito público sino tan solo parte del mismo. En este sentido, se advierte cómo el legislador, en sede concursal, sí ha atendido a cierta regla de proporcionalidad. También a la naturaleza y características del crédito dado que ello determina en ocasiones la calificación como privilegiado especial, general (en diferentes grados), ordinario o subordinado. Probablemente nada se hubiera discutido si el legislador hubiera extendido tal protección en sede concursal a la exoneración con algún tipo de explicación. A fin de cuentas, estará tratando de igual forma la realidad de las personas físicas que la de las personas jurídicas puesto que extinguida la personalidad nada se podrá reclamar a la persona jurídica. En el caso de las personas físicas, la supervivencia de las mismas supone que la no exoneración de la deuda puede terminar generando para el empresario una suerte de muerte civil que no respete el fin perseguido por la Directiva: la plena exoneración. Y en tal extensión de las reglas concursales se estaría distinguiendo en atención a naturaleza y circunstancias, con limites que permiten hablar de cierta proporcionalidad. Si bien a la luz de la sentencia de TJUE, parece que el legislador nacional podía hacer todo lo contrario, debía al menos haberlo justificado.

Por ello, no discutimos en el presente auto la corrección desde el punto de vista político legislativo del alcance de la exoneración. Lo que criticamos, en línea con el análisis al que venimos obligados por la sentencia del TJUE, es la falta de justificación debida a consecuencia de la falta de proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido, lo que fue criticado por la propia Comisión Europea.

Y aunque admitimos que la solución podría pasar por una declaración de incompatibilidad absoluta, lo cierto es que quizás la respuesta haya de ser más matizada. Todo ello sin perjuicio de lo que se pueda considerar en otras sedes jurisdiccionales siendo la cuestión a nuestro juicio extraordinariamente compleja, máxime cuando el propio TJUE, pudiendo decidir, ha devuelto la resolución a los órganos nacionales.

Por todo ello, declaramos que la regla general de no exoneración establecida en el apartado 1, punto 5 del artículo 489 TRLC es contrario a Derecho de la Unión Europea.

De la misma forma, es contrario a Derecho de la Unión Europea el establecimiento de un límite de 10.000 euros. Se trata de un límite cuantitativo muy restringido que, creemos, adolece de una falta de fundamentación clara en aras al fin perseguido. En este sentido, se trata de un límite que afectará principalmente a los empresarios, dado que son estos y no los consumidores, quienes por la naturaleza de su actividad, se enfrentan más habitualmente a la generación de pasivos de crédito público, que constituyen en muchas ocasiones un pasivo muy relevante. Por tanto, no establecer una norma que atienda con precisión cirujana a la naturaleza de la deuda y a las circunstancias que la originaron, no parece que respete la regla de proporcionalidad, especialmente teniendo en cuenta que la justificación ofrecida por el legislador no es sino una fórmula estereotipada, huérfana de sustrato jurídico. Insistimos, no se trata de que no pueda exonerarse en los términos establecidos por el legislador, se trata de que el legislador no ha justificado debidamente conforme a las exigencias comunitarias en línea con lo resuelto por el TJUE.

Por todo ello, y en aras de intentar equilibrar la citada proporcionalidad, declaramos que en el caso de los créditos públicos, deben declararse no exonerables los primeros 5000 euros de deuda y, a partir de dicha cifra, el cincuenta por ciento hasta el total de la deuda sin aplicarse por tanto el límite de los 10.000 euros. No se trata por tanto de una aplicación mimética ni analógica de la regla del artículo 280.4º TRLC. De hecho, con la solución alcanzada, el acreedor público sigue teniendo respecto de las personas físicas una expectativa de cobro mayor que respecto de las personas jurídicas.

Finalmente, y como ya han advertido muchos juzgados de lo mercantil españoles, carece de justificación la distinción por razón del órgano encargado de la recaudación. Dicha medida resulta en un límite claro a la exoneración que no parece proporcional a fin perseguido.

Todo ello con independencia de cuál sea la entidad pública acreedora.