Auto Civil 1088/2024 Juzgado de Primera Instancia de Móstoles nº 2, Rec. 202/2016 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO. - La sucesión procesal en favor de EMPRESA MUNICIPAL DEL SUELO Y VIVIENDA DE BOADILLA DEL MONTE, SAU (EMSV)

1. Establece el art. 22 de la LEC que, cuando por circunstancia sobrevenidas a la demanda dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor, el tribunal, si existe acuerdo de las partes, dictará auto acordando la terminación del proceso. Dicho auto tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda la condena en costas.

2. En primer lugar, y en la medida en que la ejecutante ha cuestionado el posicionamiento procesal de EMSV e incluso su interés legítimo para intervenir en el presente procedimiento, debemos aclarar que se ha producido una sucesión procesal ex art. 540 LEC.

3. Lo anterior se deduce de las siguientes consideraciones:

Mediante escrito de 23 de septiembre de 2022 EMSV se personó en estos autos y aportó copia de la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 5 de abril de 2022, que ha devenido firme al ser confirmada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En la indicada Sentencia firme dictada en su día por la Audiencia Nacional se puede leer lo siguiente:

"(...) Procede declarar la nulidad de los contratos celebrados entre la Empresa Municipal del Suelo y Vivienda de Boadilla del Monte SA y las sociedades RÚSTICAS MBS SL y ARTAS CONSULTORÍA SA referidos al derecho de superficie sobre las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del PGOU de Boadilla del Monte".

4. Posteriormente fue solicitada la subsanación de la indicada sentencia de la AN por no contenerse en su fallo ese pronunciamiento, por lo fue modificada mediante Auto de la siguiente manera:

"SEGUNDO. - Además, como hemos dejado dicho, puede integrarse la sentencia con omisiones involuntarias y aclarar algunos puntos oscuros o cuya comprensión precise ser completada, y en este sentido debe incluirse: l. En el Fallo de la Sentencia la nulidad de los contratos celebrados entre la EMSV y las sociedades Rústicas MBS S.L. y Artas Consulting S.A. conforme se establece en el FJ-10º, apartado 3Q página 284 de la sentencia, por no tener dicha consideración su debido reflejo en la parte dispositiva".

5. La Sentencia firme de la AN constituye título hábil suficiente para justificar la sucesión procesal operada como consecuencia de la declaración de nulidad de los contratos celebrados sobre las fincas litigiosas por la Empresa Municipal del Suelo y Vivienda de Boadilla del Monte SA y las sociedades RÚSTICAS MBS SL y ARTAS CONSULTORÍA S.A., de forma que la propiedad de esas parcelas ha retornado al patrimonio de EMSV.

6. Por lo demás, mediante diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2022 se tuvo por personada a EMSV en este procedimiento de ejecución, sin que entonces la ejecutante formulara alegación alguna o recurriera dicha resolución.

SEGUNDO. - La solicitud de archivo formulada por EMSV y la oposición de

CAIXABANK

7. Debemos partir de los siguientes hechos:

8. La EMPRESA MUNICIPAL DEL SUELO Y LA VIVIENDA DE BOADILLA DEL MONTE, SA era dueña originaria de las fincas registrales NUM003, NUM004 y NUM005.

9. Sobre dichas fincas EMSV constituyó un derecho de superficie a favor de la entidad mercantil RÚSTICAS MBS SL según adjudicación de concurso de 28 de septiembre de 2005 que determinó el otorgamiento de la escritura pública constitutiva del derecho de superficie sobre tales fincas registrales, de 17 de octubre de 2005.

10. Con posterioridad, por escritura pública de 22 de enero de 2008, se cedió por RÚSTICAS MBS SL el derecho de superficie a la sociedad ARTAS CONSULTORÍA, SA (derecho de superficie cuyo título constitutivo ha sido declarado nulo).

11. En la tesis de EMSV, esta sociedad es actualmente dueña y propietaria del dominio gravado con el derecho de superficie y, debido a la nulidad del título constitutivo del derecho de superficie, se ha producido la reversión de este derecho a su favor, que ha adquirido la condición de dueño pleno, puro, simple e incondicionado del derecho de propiedad. Es decir, con arreglo a su argumentación, producida la declaración de nulidad de la superficie, el derecho de hipoteca que lo grava también se extingue.

12. De forma sobrevenida, el derecho hipotecado sería "un derecho declarado nulo, y esa declaración de nulidad determina que la superficie hipotecada es nula y lo que es nulo ningún efecto produce y en consecuencia tal nada jurídica no puede ser objeto de ejecución hipotecaria. Se trata de cosa inexistente y ello determina la consolidación del derecho de propiedad libre de tal carga real que no puede tener por objeto una superficie nula y por ende inexistente desde su origen, pues lo que es nulo ni produce efecto ni puede ser soporte de derecho alguno. Debemos recordar que el derecho de superficie que se pretende subastar posee una causa ilícita, pues es fruto de la consumación de varios delitos por parte de los condenados en aquella causa penal, por lo que, su adquisición por parte de un tercero supone perpetuar un ilícito penal, una causa ilícita y, por ende, dejar vacío de contenido el pronunciamiento sobre la nulidad del mismo".

13. Frente a estas alegaciones, CAIXABANK sostiene, en esencia, que (i) no se dan ninguna de las circunstancias expresamente previstas en el art. 54.5 de la Ley del Suelo para la extinción del derecho de superficie; (ii) que en todo caso tiene la condición de tercero hipotecario, con la protección registral anudada al art. 34 LH.

TERCERO. - Improcedencia de la vía procesal escogida por EMSV

14. En principio, la existencia de una hipotética carencia sobrevenida de objeto del procedimiento como consecuencia de una eventual confusión o consolidación de derechos entre el acreedor hipotecante y el deudor hipotecario podría tener cabida dentro del cauce previsto en el art. 22 LEC (cfr. GASCÓN INCHAUSTI, La terminación anticipada del proceso por desaparición sobrevenida del interés,Civitas, Madrid, pp. 192-194).

15. Ahora bien, es preciso señalar, de oficio, un óbice procesal que no ha sido invocado por CAIXABANK. Y ese no es otro que la falta de previsión de la LEC, en el seno del proceso de ejecución, de un trámite incidental como el previsto, para los procesos declarativos, en el art. 22 LEC.

16. Ausencia de regulación que es lógica, ya que tal posibilidad sería contradictoria con el contenido del art. 698.1 LEC:

"1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias".

17. Al margen de que el motivo de oposición sobrevenido a la ejecución que hace valer EMSV no está comprendido entre los relacionados de forma tasada por el art. 695 LEC, es manifiesto que tan solo en un procedimiento declarativo podría cuestionarse, con plenitud de garantías y de cognición, la eventual condición de tercero hipotecario de CAIXABANK.

18. De lo que se sigue que la vía procesal escogida por EMSV no es apta para dejar sin efecto la ejecución despachada, debiendo hacerse valer cualesquiera reclamaciones por medio del procedimiento declarativo correspondiente. En ese sentido, cabe citar el Auto de la AP de Sevilla (Sección 6ª) nº 209/2012, de 28 de diciembre:

"SEGUNDO. - Varios son los motivos que determinan la desestimación del recurso. El primero de ellos radica en el hecho de que la ejecución hipotecaria tan solo es susceptible de apelación el auto que, en caso de oposición, ordene el sobreseimiento de la misma, conforme prevé el art. 695.4 de la LEC .

El segundo viene determinado porque lo que se pretende es dejar sin efecto la ejecución despachada y , según se deduce del suplico del escrito de interposición del recurso, que se decrete la nulidad de la inscripción de hipoteca en base a la nulidad de la donación a través de la cual adquirió el dominio la hipotecante, motivo de oposición no incardinable en los tasadamente previstos en el art. 695 ya mencionado, estableciendo el artículo 698 que "cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

Así las cosas, en su caso, Siberline S.L tendría que hacer valer su pretensión en el procedimiento declarativo correspondiente que solo prosperaría si acredita la concurrencia de mala fe por parte de Caixabank al suscribir el préstamo hipotecario, dado que en dicha entidad concurren bien a las claras el resto de requisitos exigidos para que pueda considerarse tercero hipotecario protegido por el art. 34 de la L.H ..."

19. Lo anterior basta para rechazar la pretensión deducida por EMSV.

20. No obstante, y dado que CAIXABANK no ha eludido el debate de fondo sobre su condición de tercero hipotecario de buena fe, sin que se invocara la imposibilidad procesal de discutir esta cuestión en la presente ejecución, procederé a dar respuesta a esa cuestión.

CUARTO. - Las causas de extinción del derecho real de superficie

21. La primera objeción que opone CAIXABANK es el hecho de que la causa invocada por EMSV para justificar la extinción del derecho de superficie no se encuentra recogida en el artículo 54.5 de la Ley del Suelo, que regula la extinción del derecho de superficie con el siguiente tenor: «el derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho».

22. Es conocida la regulación fragmentaria e incompleta del derecho de superficie en el derecho civil común. Pero la mención a las causas de extinción del art. 54.5 LS no parece obedecer el deseo del legislador de establecer un sistema de causas tasadas sui genérispara esta tipología de derecho real. Al contrario, se trata de un causa adicional y específica que debe añadirse a los motivos de extinción generales de todo derecho real.

23. Y, en particular, es patente que el derecho de superficie puede verse afectado por la existencia de causas de nulidad y, en particular, por provenir el negocio jurídico de una causa ilícita ( art. 1305 CC) . En concreto, por adolecer de una causa delictiva. Así ha sido declarado, además, por una resolución judicial firme que surte plenos efectos civiles.

24. Lo anterior se desprende con claridad, por ejemplo, de la regulación del derecho de superficie en el Código Civil Catalán, que contiene una regulación normativa muy completa y depurada de ese derecho real y en cuyo artículo 564-6.1 ("extinción") se dispone que "el derecho de superficie se extingue por las causas generales de extinción de los derechos reales".

25. Por tanto, el primer motivo de oposición invocado por CAIXABANK no puede ser acogido.

QUINTO. - La condición de CAIXABANK de tercero hipotecario de buena fe

26. La siguiente cuestión a dilucidar es si, a pesar de la declaración judicial de nulidad del derecho de superficie, la hipoteca constituida sobre ella seguiría vigente por aplicación del art. 34 LH.

27. En relación a esta cuestión, EMSV incurre en una patente confusión conceptual, dado que el concepto de tercero del derecho civil sustantivo no es equivalente al de tercero hipotecario o registral. Y tampoco puede acogerse de forma acrítica su pretensión de que todo negocio jurídico radicalmente nulo transmite su ineficacia en cascada de forma indefectible e ilimitada, pues precisamente la posición del tercero del art. 34 LH constituye la excepción paradigmática en nuestro ordenamiento jurídico.

28. De hecho, las dos sentencias citadas por la EMSV no avalan en modo alguno su postura. La Sentencia de la AP de Madrid, Civil sección 11ª de 16 de noviembre de 2006 ( ROJ: SAP M 16215/2006 - ECLI:ES:APM:2006:16215) se refiere a un caso a un acto dispositivo -de dinero- del Presidente de una fundación excediéndose de sus facultades, sin que guarde relación alguna con el caso que nos ocupa; la Sentencia de la AP de Barcelona, Civil sección 14 de 28 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP B 2119/2018 - ECLI:ES:APB:2018:2119) distingue entre la acción de nulidad y la de anulabilidad con relación a un contrato de préstamo para un tratamiento dental, sin que tampoco sus razonamientos guarden vinculación con el caso que nos ocupa.

29. Existe un sólido cuerpo doctrinal y jurisprudencial sobre el alcance de la fe pública registral. Como criterio general de esa fe pública registral se puede afirmar que, para que el art. 34 LH sea aplicable, como principio general debe ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido. Pues si fuera nulo se aplicaría entonces el art. 33 de la propia LH y la declaración de nulidad afectaría al adquirente, como parte que es, en el acto inválido.

30. Por su parte, el art. 33 LH solo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio; mientras que el art. 34 constituye una excepción al art. 33, tal y como resulta de su propia finalidad, así como de su primitiva formulación en la LH de 1961.

31. De lo que se sigue si el acto adquisitivo del tercero es nulo (vg. por falta de causa objeto, impago del precio o vicios del consentimiento en el transmitente, y nunca porque no sea este en la realidad material, el dueño o titular de derecho al constar en el Registro esa realidad y confiar en ello el subadquirente o tercero) no hay tal protección de la fe pública registral del art. 34, lo que no ocurriría cuando -como ocurre en el presente caso- la nulidad del título fuese predicable del anterior acto adquisitivo del transmitente.

32. Este concepto de tercero hipotecario y el alcance de la protección que disfruta en relación a las adquisiciones a non dominoa favor de los terceros adquirentes de buena fe que cumplan los requisitos exigidos en el mismo (adquisición onerosa de persona que aparezca como titular registral con facultades para transmitir, de buena fe y que, a su vez, inscriba su derecho), ya fue interpretado en la STS del Pleno de 5 de marzo de 2007, cuya doctrina es seguida en otras posteriores, como la de 16 y 20 de marzo del mismo año, y de 5 de mayo y 8 de octubre de 2008, doctrina cuyo objeto, como dice la STS de 8 de octubre de 2008, que cita la de 20 de noviembre de 2008, es la necesidad de reforzar la confianza en el Registro y en la realidad de la que este se hace eco, garantizando a todos los que adquieren derechos inscritos llevados por esa confianza que van a ser mantenidos en la titularidad de los mismos, una vez consten inscritos a su favor, al margen de las vicisitudes que pudieran afectar al título del transmitente que no tengan reflejo registral, sin que, por tanto, su titularidad inscrita pueda verse atacada por acciones fundadas en una determinada realidad extrarregistral ajena al contenido del Registro inmediatamente anterior a su adquisición.

33. Señala la STS nº 1192/2007, de 5 de marzo:

"SÉPTIMO.- La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.

Esto último se comprende mejor si la conjunción "aunque" se interpreta como equivalente a "incluso cuando", o imaginando antes de aquélla un punto y coma en vez de una coma, y mejor aún si se recuerda que la Ley de 30 de diciembre de 1944, de reforma hipotecaria, antecedente inmediato del vigente Texto Refundido aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946, suprimió el artículo 23 de la ley anterior, equivalente al 32 del vigente texto, por considerarlo innecesario tras el fortalecimiento de la posición del tercero del artículo 34 y la consagración del principio de la fe pública registral como elemento básico del sistema. Por eso el preámbulo de dicha ley reformadora, al explicar la precisión del concepto de "tercero " que se llevaba a cabo en el artículo 34, aclaraba que por tal se entendería "únicamente al tercer adquirente es decir, al causahabiente de un titular registral por vía onerosa. Podría, es verdad, haberse sustituido la palabra 'tercero' por la de 'adquirente', pero se ha estimado más indicado mantener un término habitual en nuestro lenguaje legislativo".

En efecto, como indica la STS de 20 de marzo de 2007:

"...el concepto de tercero no se halla en la Ley Hipotecaria; se entiende por tal el que no ha sido parte en el negocio jurídico que ha sido inscrito; este tercero, al adquirir un derecho real pleno o limitado partiendo del derecho inscrito y de su titular, es el tercero adquirente; y si éste adquiere de buena fe y a título oneroso, es el tercero hipotecario. Este, pues, debe reunir los presupuestos que exige el artículo 34 de la misma ley: haber adquirido de quien en el Registro de la Propiedad aparecía como titular registral con poder disposición; de buena fe; a título oneroso y haber inscrito el derecho así adquirido, tal como desarrollan las sentencias citadas".

34. La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, en su Sentencia 532/2019 de 17 de diciembre, Rec. 69/2018, realiza un acertado análisis del ámbito de protección registral del art. 34 LH:

"2. Previamente debe indicarse que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria comprende dos grandes supuestos: 1) la adquisición del tercero hipotecario en los términos que constan en el Registro, respecto del correspondiente derecho inscrito, cuando el contenido del Registro es inexacto al tiempo de tal adquisición; y 2) cuando después de tal adquisición se anule o resuelva, o, de otro modo, se derrumbe la titularidad del transferente, por virtud de causas que no constan explícitamente en el Registro. Es el supuesto de los títulos claudicantes del titular registral enajenante".

35. Dentro de la clasificación enunciada por la AP de Barcelona, podemos ubicar la presente controversia dentro de los denominados "títulos claudicantes" del titular registral transmitente: cuando después de la adquisición del derecho real se anule o resuelva o, de cualquier otro modo, se derrumbe la titularidad del transmitente, por virtud de causas que no constan explícitamente en el Registro. Es lo que ha sucedido en el presente caso con el derecho de superficie, que ha devenido nulo como consecuencia de un pronunciamiento judicial firme dictado en la jurisdicción penal.

36. Debemos, por tanto, evaluar si concurren los presupuestos para la aplicación del artículo 34 de la LH:

"El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente".

38. En el presente caso, no se discute que la garantía hipotecaria sobre el derecho real de superficie se adquiere por la causante de CAIXABANK (BANKIA) a título oneroso de quien figuraba entonces en el Registro de la Propiedad como titular de ese derecho (ARTAS CONSULTORÍA). Como es sabido, el art. 34 LH no solo protege al comprador de buena fe, sino también a cualquier titular inscrito de un derecho real a título oneroso -que no tiene que derivar necesariamente de una compraventa-.

39. Tampoco se discute que CAIXABANK procedió a inscribir su derecho de hipoteca en el Registro de la Propiedad mucho antes de que se dictara la Sentencia de la Audiencia Nacional (e incluso de que ese procedimiento penal se iniciara).

40. En cuanto al requisito de que Registro sea inexacto, es evidente que aquí, desde un análisis ex post,concurre, dado que la causa del derecho de superficie ha resultado ser ilícita, como ha declarado una resolución judicial firme.

41. Pero se trata de una causa de inexactitud del Registro no constaba explícitamente en el mismo. En el momento de inscripción de la garantía hipotecaria de CAIXABANK no constaba anotación o inscripción alguna que advirtiera de que la causa de la transmisión del derecho de superficie era ilícita o pudiera serlo. Y esa es la clave.

42. Finalmente, es preciso determinar si CAIXABANK obró de buena fe, tal y como exige el art. 34 LH. Y la respuesta debe ser necesariamente positiva.

43. En primer lugar, porque, como es sabido, la buena fe del titular registral se presume, salvo prueba en contrario ( art. 433 CC) .

44. En segundo lugar, porque EMSV ni siquiera ha alegado que la entidad financiera titular de la garantía no sea un tercero de buena fe. Esto es, no solo no ha probado que CAIXABANK conociera la inexactitud del Registro (rectius:la ilicitud delictiva de la causa negocial), es que no ha llegado ni a insinuarlo.

45. Por tanto, no cabe negar la concurrencia de este requisito del art. 34 LH. Debe recordarse que el concepto hipotecario de buena fe hay que catalogarlo como "subjetivo, psicológico e intelectivo" que, en su sentido negativo, consiste en el desconocimiento o ignorancia acerca de la inexactitud del contenido del Registro por parte del tercer adquirente; y que en sentido positivo equivale a creencia o confianza en la exactitud del Registro.

46. Por lo demás, debe hacerse notar que CAIXABANK ni siquiera fue parte en el procedimiento penal en el que se dictó la Sentencia que declaró la nulidad de la transmisión del derecho de superficie. No fue llamada tampoco como responsable civil o partícipe a título lucrativo, lo que es bien expresivo de su ajenidad al concierto delictivo juzgado por la AN. Tampoco contiene la indicada Sentencia -a pesar de las alegaciones de EMSV en sentido contrario- pronunciamiento alguno que declare la nulidad de la garantía hipotecaria constituida a favor de CAIXABANK.

47. Resultan de plena aplicación los razonamientos contenidos en la STS 1074/2007, de 10 de octubre, respecto a la protección del acreedor hipotecario. Esta sentencia, con relación al derecho real de hipoteca constituida a favor de una entidad financiera, declara lo que sigue "...debe aceptarse es que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca y si no lo es, falta un presupuesto de eficacia que puede determinar la ineficacia del gravamen (del mismo modo que no puede venderse la cosa de otro) por falta del poder disposición; pero ello se entiende sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino (como también ocurre en la venta de cosa ajena). Así, la propietaria y aparente y titular registral celebra el contrato de préstamo, constituye hipoteca en garantía de la devolución del capital prestado, siendo contratante y acreedor hipotecario la sociedad MENHIR, la cual nunca ha sido parte en aquella relación jurídica por la que se ha declarado que doña Clemencia no es la verdadera propietaria; habiéndose presumido su buena fe ya que no se ha probado que conociera la realidad extrarregistral y, asimismo, inscribió en el Registro de la Propiedad -como es esencial- el derecho real de hipoteca: en definitiva, es un claro tercero hipotecario. Por ello, no se ha infringido el artículo 1857 pues la hipotecante, en aquel tiempo, era titular registral y, pese a que se ha declarado que no era propietaria y constituyó hipoteca a favor de tercero hipotecario: la hipoteca es válida y eficaz y el motivo decae".

48. Finalmente, debe hacerse notar que el hecho de que la declaración de nulidad del derecho de superficie derive de un pronunciamiento firme de la jurisdicción penal en nada modifica lo anterior, como se infiere sin dificultad del artículo 111 del Código Penal:

"1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito.

2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable".

Así lo declara la Sentencia de la AP de Baleares, Sección 3ª, nº 125/2017 de 27 de abril ( ROJ: SAP IB 622/2017 - ECLI:ES: APIB:2017:622):

"La dicción del precepto no deja lugar a dudas sobre la aplicabilidad de las disposiciones de la Ley Hipotecaria en cuanto protegen al tercero de buena fe, y cuya doctrina fue definitivamente marcada por la Sentencia del Pleno del TS de 5 de marzo de 2007 , en la que el Alto Tribunal se decanta por mantener al tercero en su adquisición. Por último, y en relación a la STS, Sala 2ª Penal, de 22 de mayo de 2013 , debe señalarse que el supuesto en ella contemplado no es el de autos pues en aquel los prestamistas hipotecarios habían sido escuchados como responsables civiles, siendo que, además, y como pone de manifiesto la parte apelada, la sentencia sobre la que se fundamenta la antedicha resolución, STS de 27 de marzo de 2007 , e incursa por tanto en el artículo 1257 del Código Civil , se trataba de un supuesto de alzamiento de bienes realizado a través de una donación entre parientes en el que tanto el donante como el donatario habían sido considerados autores del delito, siendo que la causa de la donación no era el animus donandi sino el defraudar a los acreedores, causa ilícita afectante al contrato".

49. Por tal razón no puede compartirse el informe del Ministerio Fiscal de 23-11-23 al que alude EMSV, relativo a la prejudicialidad penal, puesto que la protección que dispensa el art. 34 LH no se desactiva porque la declaración de nulidad se emita por la jurisdicción penal, como expresamente recoge el art. 111 CP antes citado.

50. De lo que se sigue que el derecho de hipoteca de CAIXABANK es válido y eficaz, aunque el derecho de superficie haya sido declarado inválido.

51. Lo anterior determina que no quepa apreciar una carencia sobrevenida del objeto procesal, debiendo continuar la presente ejecución hipotecaria por sus trámites.

SEXTO. - Costas

52. El rechazo de la solicitud instada por EMSV conlleva la imposición de las costas de este incidente a quien lo ha promovido ( art. 22.2 LEC)