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Última revisión
03/06/2021
Auto CIVIL Nº 10/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 464/2020 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: GARCIA ENCINAR, JAVIER
Nº de sentencia: 10/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021200047
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:47A
Núm. Roj: AAP AV 47:2021
Encabezamiento
AUTO: 00010/2021
En Ávila, a 4 de febrero de 2021.
Antecedentes
Las costas se imponen a VALPAC S.A.'.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.
Fundamentos
A tal efecto ha de señalarse que la mercantil apelante se encuentra disuelta y liquidada tras haberse visto incursa en un procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Ávila, cuestión esta incontrovertida y en cuyo examen es obvio entrar con mayor profundidad.
A tal efecto, debe ser traída a colación la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2.017 que, en unificación de doctrina, señala que 'En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación'.
Así las cosas, en atención a tal doctrina, es claro que la mercantil ejecutada goza de capacidad para ser parte y, en consecuencia, de legitimación pasiva para soportar las reclamaciones de créditos u obligaciones hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara, pero la capacidad procesal se reserva, en atención al Art. 400 de la LSC, a los liquidadores de la misma y no a sus anteriores representantes legales que, por mor de la declaración de concurso, cesan en tal representación. Sentado ello, en el presente caso, el presente recurso de apelación, como en su día la oposición a la ejecución, fue articulado en atención a un poder de representación otorgado por quien fue el administrador de la mercantil ejecutada y no por el liquidador a quien en realidad, tras la declaración de concurso, le estaba atribuida la legal representación de la concursada. Ello determina un defecto de capacidad procesal insubsanable en la alzada y que, por sí solo, determinaría la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
Así, respecto a una pretendida nulidad de actuaciones por indebida inadmisión de prueba documental y testifical, determinante de infracción procesal, el Tribunal Constitucional ha declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). ( Sentencias números 163/1985, 117/1986, 140/1987, 5/1988, 39/1988; 57/1988 y 164/1991). E igualmente es doctrina constitucional aquella que determina que no toda infracción procesal supone, ipso iure, la nulidad de actuaciones por cuanto para que haya lugar a tal efecto es necesario que concurra una efectiva indefensión para alguna de las partes. Ahora bien ello no significa que el órgano jurisdiccional deba renunciar de un modo absoluto a su labor directora y de impulso procesal quedando al completo arbitrio de las partes respecto al cumplimiento de los requisitos procesales.
En el presente caso, no concurre la pretendida quiebra de normas procesales. En efecto, la petición de prueba denegada en primera instancia fue reproducida en la alzada y denegada por Auto de 14 de diciembre de 2.020, conforme al cual 'Ha de tenerse en cuenta que la Ley no contempla en el Art. 695 otra prueba a practicar, tratándose de ejecución hipotecaria, que la documental, por lo que no es dable pretender la práctica de prueba testifical, por lo que, en este extremo la solicitud de recibimiento a prueba está destinada al fracaso.
Pero es que, además, la causa de oposición que se pretende acreditar con la testifical interesada, a tenor del Art. 695.1.1ª Lec, no es invocable como tal tratándose de una ejecución hipotecaria, habida cuenta de que para la concurrencia de la misma el citado precepto exige que la extinción de la obligación garantizada conste en escritura pública de carta de pago o cancelación de la garantía y, en el presente caso, tal y como se extrae tanto del escrito de oposición, del de recurso y de la proposición de prueba deducida, no existe o no se ha otorgado tal instrumento público y, en consecuencia, la prueba propuesta, en la medida que no está encaminada a constatar la existencia del mismo, es inútil en el sentido del Art. 283 Lec por cuanto ninguna luz puede venir a arrojar a los hechos que el estrecho margen previsto para la ejecución hipotecaria admite como controvertidos'.
Tales argumentos han de reproducirse mutatis mutandi, por cuanto la proposición de prueba en la alzada reproducían los argumentos que ahora se invocan como motivo de apelación, por lo que no existe razón para apartarse de tal doctrina. Item más, el citado Auto denegando el recibimiento de la alzada a prueba es firme por consentido, en cuanto que no se formuló recurso de reposición contra el mismo, por lo que no puede pretenderse que se resuelva lo ya resuelto con quiebra del principio de cosa juzgada, determinando la desestimación del motivo.
No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.
Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 Lec, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre, ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.
Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( STS de 9 de febrero de 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( Arts. 399, 400 y 412 de la Lec), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del Art. 426 Lec, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este Tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este Tribunal tenga que rechazar dicho motivo de recurso y, por ende, expulsar de todo el debate litigioso cualquier consideración relativa a la alegación extemporáneamente invocada en la alzada.
El régimen estricto y singular de la ejecución hipotecaria excluye la posibilidad de basar la oposición en motivos distintos a los taxativamente enumerados en el Art. 695 Lec. Recordemos que el proceso que nos ocupa es el regulado en el Capítulo V del Título IV del Libro III Lec. El epígrafe del capítulo que contiene los Arts. 681 y ss Lec reza 'De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados', lo que es bien expresivo de la singularidad de esta regulación, enmarcada en la ya peculiar disciplina de la ejecución, pero con notables particularidades en su concreto desarrollo. Con arreglo a ello, no cabe la oposición por motivos de fondo distintos a los del Art. 695 Lec.
A mayor abundamiento de lo dicho, se evidencia dicha incompatibilidad a la vista de que, cuando el Art. 698 Lec remite al deudor, tercer poseedor u otro interesado al proceso declarativo para hacer valer otros motivos de oposición, expresamente enumera, entre los que no caben en el proceso de ejecución hipotecaria, los que versen 'sobre nulidad del título'. La conclusión inevitable es que no pueden hacerse valer motivos de oposición distintos de los contemplados en el ya citado Art. 695 Lec.
A mayor abundamiento, el motivo de recurso ahora examinado debe ser también desestimado, por carecer de cobertura legal su admisión, lo que determina en este momento procesal su desestimación.
Es de recordar que el proceso en el que se ha suscitado la oposición que se reproduce en esta alzada es un procedimiento de ejecución hipotecaria, concretamente el regulado en el Capítulo V del Título IV del Libro III Lec. Se trata, por lo tanto, de un proceso de ejecución que, como tal, ha de estar sometido al específico régimen legal de los recursos en la ejecución, tanto el de carácter general que disciplina la misma, como especialmente el que regula la que se dirige contra bienes hipotecados, cual es el caso.
Esto es importante porque el proceso de ejecución se encuentra sometido a un régimen particular de recursos. La disciplina legal de la fase de ejecución tiene una peculiar disciplina en lo que respecta a la recurribilidad en apelación. Junto a normas especiales que respecto de casos concretos establecen expresamente la posibilidad de recurrir en apelación (Arts. 527.4, 547, 552.2, 561.3, 633.3) y otras que la vedan ( arts. 551.2, 527.4, 530.4), puede decirse que la ejecución cuenta con un régimen que podemos denominar general. En este sentido, el Art. 562.1.2 Lec, al regular los medios de impugnación de las infracciones legales que se cometan en el curso de la ejecución, limita la posibilidad de apelar a los casos en que expresamente se prevea en la misma ley procesal. Y el Art. 563.1 Lec , que permite la apelación contra la resolución que desestime un previo recurso de reposición cuando el tribunal competente para la ejecución provea en contradicción con el título ejecutivo. En el caso de autos, ni siquiera es necesario verificar la existencia de una hipotética contradicción, por la simple razón de que, con arreglo al precepto acabado de citar, el motivo referido solamente tiene cabida cuando el título sea judicial no cuando, como aquí sucede, consista en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
En fin, partiendo de la singular disciplina del régimen de recursos en el proceso de ejecución y del contenido del Art. 562 Lec, forzosamente se llega a la conclusión de que, la apelación solamente tiene cabida cuando la ley procesal expresamente lo prevea.
Pues bien, el Art. 695 Lec, tras regular de forma taxativa las causas en que en esta clase de procesos de ejecución hipotecaria puede basarse la ejecución, dispone en su apartado 4 que 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior (cláusula abusiva), podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten'.
Tan restrictivo criterio al disciplinar la posibilidad de apelar el Auto contra el que se interpone el recurso determina la inadmisibilidad del mismo, por la simple razón de que la norma restringe la posibilidad revisora de la segunda instancia a los Autos que acuerden el sobreseimiento de la ejecución o estimen o desestimen la abusividad de una cláusula, mientras que el que nos ocupa -que rechaza la oposición por motivos de fondo distintos de los citados- es irrecurrible.
Adolece, pues, el recurso de una causa de inadmisibilidad que en esta fase procesal da lugar a su desestimación.
Por lo que se refiere a las otras tres cláusulas, el concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación recuerda que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o, en ciertos casos de contratación no escrita, exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero además se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse, es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual, es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios, pero habrá de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
Sentado lo anterior, al no concurrir en la parte ejecutada y apelante la condición de consumidora (se trata de un préstamo hipotecario a promotor), el denominado segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado resulta excluido. A este respecto, nos limitaremos a reproducir, dado que ya ha sido resuelto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con generosa cita, la Sentencia del mencionado Alto Tribunal de 30 de enero de 2.017. El carácter omnicomprensivo de los razonamientos allí expuestos, compilando la doctrina establecida por el Alto Tribunal, hace innecesario cualquier análisis adicional por nuestra parte, de otro lado, no requerido por las específicas circunstancias del caso.
'QUINTO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del pleno de esta sala 367/2.016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la exposición de motivos de la ley de condiciones generales de la contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:
'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.
Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
2.- A su vez, la sentencia de esta Sala 241/2.013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:
'En el derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la ley sobre condiciones generales de la contratación ('la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), siete de la ley sobre condiciones generales de la contratación ('no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)')'.
Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2.014, de diez del mes de marzo, 166/2.014, de siete del mes de abril y 688/2.015, de quince del mes de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
'la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del artículo 7 b) de la ley sobre condiciones generales de la contratación no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.
La sentencia 246/2.014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.
Y en fin, la sentencia 227/2.015, de 30 de abril, estableció:
'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente'.
(...)
'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el artículo 8.1 de la ley sobre condiciones generales de la contratación'.
SEXTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.
1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2.016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.
2.- Como concluimos en dicha sentencia del pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta sala 406/2.012, de dieciocho del mes de junio, 827/2.012, de quince del mes de enero del año 2. 013, 820/2.012, de diecisiete del mes de enero del año 2. 013, 822/2.012, de dieciocho del mes de enero del año 2. 013, 221/2.013, de once del mes de abril, 241/2.013, de nueve del mes de mayo, 638/2.013, de dieciocho del mes de noviembre, 333/2.014, de treinta del mes de junio, 464/2.014, de ocho del mes de septiembre, 138/2.015, de veinticuatro del mes de marzo, 139/2.015, de veinticinco del mes de marzo, 222/2.015, de veintinueve del mes de abril y 705/2.015, de veintitrés del mes de diciembre).
Como recordamos en la sentencia 705/2.015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2.013, de 9 de mayo, y 138/2.015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:
'conforme a la directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta sala en la sentencia 406/2.012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.
3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la directiva 1993/13/CEE y la ley de condiciones generales de la contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el artículo 4.2 de la directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJU de 21 de diciembre del año 2.016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo cuarto y apartado segundo de la directiva 93/13'. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.
5.- Razones por las cuales, reiterando la jurisprudencia ya expuesta, deben estimarse estos dos primeros motivos de casación'.
Vistos los preceptos citados y demás aplicables.
Fallo
La Sala acuerda: desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Valpac S.L. contra el Auto de fecha 16 de septiembre de 2.020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo, en la pieza separada de oposición a la ejecución sobre bienes inmuebles hipotecados registrada con el número 14/2.019, confirmando íntegramente dicha resolución, condenado a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.