Auto CIVIL Nº 100/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 127/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
Rollo nº. 127/2016
Ejecución Hipotecaria núm. 1255/2013
Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)
AUTO nº 100/2017
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ
Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen,
ha visto en grado de apelación, los autos de Ejecución Hipotecaria nº 1255/2013 seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia núm. 5 de Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 127/2016, en virtud del recurso de
Ejecución Hipotecaria apelación interpuesto contra el auto definitivo de fecha uno de diciembre de dos mil
quince dictada en el referido procedimiento. Es apelante CAIXABANK, S.A., representada por la procuradora
EVA SAPENA SOLER y defendida por el letrado EDUARD MOLAS COLOMER. Es apelado Florencio ,
representado por el procurador JOSE LUIS RODRIGO GIL y defendido por el letrado JOAQUIN AGUSTIN
MERCE. Es ponente de este auto la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del indicado auto dice literalmente así: ' ESTIMO íntegramente la Oposición a la Liquidación de Intereses de Demora efectuada por el Procurador Sr. Rodrigo en representación de D. Florencio , por lo que DECLARO la nulidad del Pacto Sexto de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de noviembre de 2004 que sirve de título a la presente ejecución y que determina los intereses moratorios, sin que quepa la aplicación de otro tipo de intgerés como forma de moderación, integración o reconstrucción del contgrato.

Se condena a la ejecutante Caixabank, S.A. al pago de las costas causadas en esta instancia.[...]'

SEGUNDO.- Contra el anterior Auto definitivo, CAIXABANK, S.A. formalizó recurso de apelación, que el Juzgado admitió y dio traslado del mismo a la otra parte, que lo impugnó. A continuación, remitió los autos a esta Audiencia Sección segunda.



TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar rollo y designó Magistrada ponente, a quien se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

Se señaló el día 8 de mayo de 2017 para la votación y decisión.



CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La ejecutante Caixabank SA interpone recurso de apelación contra el auto que estima la impugnación de la liquidación de intereses y aprecia el carácter abusivo de la cláusula incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes, en la que se establece un interés de demora del 20,50% nominal anual.

La recurrente aduce que la parte ejecutada no compareció hasta casi dos años después del inicio del procedimiento, habiendo dejado pasar el trámite de oposición a la ejecución, sin plantear la posible abusividad de la cláusula en cuestión, que tampoco fue apreciada de oficio. Añade que no está de acuerdo con las consecuencias de la nulidad de dicha cláusula, porque esta parte ajustó su petición a la Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2013 y aplicó un tipo de interés del 12%, por lo que en caso de apreciar la nulidad de la cláusula hay que estar a los previsto en el art. 114-3 de la Ley Hipotecaria o, en su defecto aplicar el interés de demora previsto en el art. 5765 de la LEC , o en el art. 1.108Cc , porque en caso de no establecer ningún otro tipo de interés de demora se estaría premiando y favoreciendo la morosidad, al no tener contraprestación económica el impago de las cuotas de los préstamos.



SEGUNDO .- Procede mantener la decisión adoptada en la resolución recurrida sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios pactada, por ajustarse a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de las cláusulas abusivas integradas en los contratos con consumidores y, singularmente, en los préstamos hipotecarios en que la garantía la constituye la vivienda habitual, debiendo recordar la más moderna doctrina jurisprudencial sobre la materia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo, en lo que se refiere, por un lado, a la posibilidad de apreciación de dicho carácter abusivo con independencia del estado del procedimiento y del momento en que se haya producido su alegación o apreciación, salvo que ya existiera un pronunciamiento judicial firme, sobre la legalidad de esa concreta cláusula del contrato a la luz de la Directiva 93/13 mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, -STJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto C-397/11 ), STJUE de 26 de enero de 2017 ( asunto C-421/14 ) y STS, Pleno, de 22 de abril de 2015 ) y, por otro lado, en cuanto al carácter abusivo de los intereses moratorios, son claro exponente las sentencias de Pleno del TS nº 705/2015, de 23 de diciembre , y 364/2016, de 3 de junio .

La primera de estas resoluciones considera que procede extender a los intereses de demora en préstamos hipotecarios el criterio establecido en la sentencia nº 265/2015, de 22 de abril , para los interese de demora en préstamos personales y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, manteniendo la declaración de nulidad por abusivo del tipo fijado en el préstamo hipotecario allí analizado (19%) y, aplicando el mismo criterio establecido para los préstamos personales, considera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

El mismo criterio reitera la sentencia del Pleno 364/2016, de 3 de junio , en la que también se analiza una cláusula de intereses de demora incluida en un préstamo hipotecario concertado en el año 2004 para la adquisición de la vivienda habitual, ampliándose en 2005. Argumenta esta sentencia, refiriéndose a las pautas establecidas en resoluciones anteriores para determinar si una cláusula es abusiva y, en concreto, al límite introducido por la Ley 1/2013 al modificar el art. 114 de la LH (Fundamento de Derecho Segundo, punto 5 y siguientes) que: '... Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

[...] »Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja): «[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero , con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

«(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento....'., Añadiendo más adelante, ya en relación con los préstamos con garantía hipotecaria, que : 'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos...' La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado ha de comportar el rechazo de las alegaciones del apelante puesto que en el presente caso el interés moratorio pactado en el año 2004 fue del 20,50% nominal anual, lo que supera ampliamente el incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, que era un fijo del 3,25% nominal anual durante los primeros 12 meses, y variable una vez transcurrido ese primer año, calculado según lo previsto en la cláusula tercera bis, en función del euribor a un año más un diferencial de 1 punto porcentual.



TERCERO .- La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de moderación conforme al art. 114 de la Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , por la reiterada doctrina jurisprudencial que descarta tajantemente dicha posibilidad, según lo expuesto en el último párrafo antes transcrito de la STS 364/2016 y lo que se indica a continuación en la misma sentencia, cuyo Fundamento de Derecho Tercero se refiere a esta cuestión, con el siguiente contenido : '

TERCERO.- Consecuencias de la declaración de abusividad 1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente (...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo'.

Las circunstancias fácticas concurrentes en el presente caso son similares a las analizadas en la referida STS de 3-6-2016 (nº364/2016 ) pues se trataba entonces de un juicio ordinario en el que la parte actora planteaba la nulidad de la cláusula contractual relativa a intereses moratorios y que se recalculara la liquidación de intereses (previamente practicada en el procedimiento de ejecución hipotecaria) en función de lo solicitado por el demandante, siendo ese el motivo por el que la STS 364/2016 se pronuncia en los términos antes transcritos en relación con la liquidación de intereses. En nuestro caso estamos en sede de ejecución hipotecaria pero la controversia se plantea igualmente en trámite de liquidación de intereses, a efectos de determinar los intereses devengados desde la interposición de la demanda ejecutiva, por lo que la solución ha de ser la misma que la seguida en la STS de continua referencia, debiendo aplicar el mismo criterio en la liquidación de intereses que ahora nos ocupa

CUARTO.- Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC . De igual forma comporta la devolución del depósito consignado para formular el recurso ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabanc S.A. contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de los de LLeida en el incidente de impugnación de liquidación de intereses del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1255/2013, y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, debiendo practicarse la liquidación de intereses conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Devuélvase el depósito consignado para formular el recurso de apelación a la parte apelante.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.