Auto CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 114/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00100/2018
Modelo: N10300
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2014 0010023
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000274 /2014
Recurrente: IDELFE SL
Procurador: LUCIA MARTINEZ LAMELO
Abogado:
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS
Abogado: MIGUEL MAMBRILLA RUBIO
AUTO nº 100 /2018
ILMO. SR. DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
En Salamanca a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

1º.- El día 15 de noviembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca se dictó Autoen la Pieza de Oposición Hipotecaria nº 274/14; Rollo de Salanº 114/2018 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'Desestimar la oposición a la ejecución formulada por la procuradora Sra. Martínez Lamelo en nombre y representación de IDELFE S.L. declarando procedente que la ejecución siga adelante en la forma en que se ha despachado, con expresa imposición a la ejecutada de las costas procesales del presente incidente de ejecución.

2º.- Contra referida resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la legal representación de la parte ejecutada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponerlo, verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se estime el recurso de apelación, revoque el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca, de 15 de noviembre 2017, y lo sustituya por otro en el cual se estimen íntegramente las pretensiones del presente recurso de Idelfe, S.L., frente al ejecutante y, en consecuencia, con suspensión del procedimiento en tanto no se pronuncie, sobresea el mismo con los efectos inherentes a la misma entendiendo que ha lugar a las alegaciones aquí contenidas, anulando lo actuado; con expresa imposición el ejecutante de las costas devengadas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria, por la misma se presentó escrito en tiempo y forma, oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario para terminar suplicando, se dicte resolución por la que, desestimando el recurso interpuesto, confirme íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de julio de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar resolución.

4º.- Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto dictado el 15 de noviembre 2017, por la Magistrada Juez titular del juzgado de primera instancia nº 5 de esta Ciudad, en los autos de oposición a la ejecución hipotecaria nº 274/2014, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de Idelfe S.L., reiterando la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante Caixabank S.A., pues el contrato de préstamo con garantía hipotecaria fue suscrito con Caixa d#Estavil i Pensions de Barcelona, quien figura como beneficiario del derecho de hipoteca en el Registro de la Propiedad y si embargo es Caixabank S.A., quien pretende ejecutar la hipoteca.

Se citan resoluciones judiciales que toman en consideración el carácter constitutivo del derecho real de hipoteca art. 130 y 145 LH, en concurrencia, con el art. 1875 del C.C.

Se reitera el defecto procesal ya alegado en la instancia, al señalar que solo es susceptible de ser ejecutado el título que sea primea copia, que se expida con carácter ejecutivo a instancia de la parte ejecutante y que disponga que no se ha expedido otra con tal carácter, se alega que al presentarse las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria y la de novación, ambas deben cumplir los requisitos del art. 517 LEC, para poder tener fuerza ejecutiva, es decir, primera copia con expresión de su fuerza ejecutiva, requisito procesal que no se cumple, en las presentes actuaciones.

Y por último se alega que la mercantil Idelfe S.L., tiene la condición de consumidor, que sin embargo le es negada en la resolución recurrida.

Concluye solicitando que se estime el recurso de apelación, se revoque el auto del juzgado de primera instancia nº 5 de 15-noviembre-2017, acogiendo las alegaciones que se contienen en su recurso, con expresa imposición de costas a la ejecutante.

Frente al recurso de apelación se opone la representación procesal de Caixabank S.A., de conformidad a las alegaciones que constan en su escrito y concluye solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO. - En atención a lo que constituye el objeto de este recurso de apelación, damos respuesta en primer lugar a las alegaciones de falta de legitimación activa, toda vez según se dice por los apelantes, el titular del derecho que se pretende ejecutar, es una mercantil distinta de la parte actora.

La controversia se centra en establecer si la entidad ejecutante tiene o no legitimación para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo, pues Caixabank S.A., sucede a titulo universal todo el patrimonio de la Caixa con quien los ejecutados concertaron el préstamo con garantía hipotecaria y ulterior novación.

Se trata de una cuestión no exenta de polémica con respecto a la que la doctrina se ha mostrado dividida y asimismo se advierten resoluciones judiciales contradictorias, incluso entre las diferentes secciones civiles de una misma Audiencia Provincial.

Venimos advirtiendo que en esta materia se vienen manteniendo dos posturas antitéticas: 1.-La tesis que exige la inscripción de la cesión. Esta postura viene a mantener, en apretada síntesis, que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.-La tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Este segundo es el criterio adoptado por la mayoría de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, que compartimos, pues consideramos que el actual 149 LH y las previsiones o exigencias que contiene queda vinculado a las cesiones individualizadas ex art. 1526 C. Civil, con lo que debe entenderse que quedan excluidas las cesiones universales. La sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil.

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo (...)En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957, 7 de julio de 1958, 5 de noviembre de 1974, 16 de octubre de 1982, 11 de enero de 1983, 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992. Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral'.

Dejar constancia que las resoluciones de las RDGRN de 28-agosto-2013 y 11-octubre-2013 que consideraron que para atender a la solicitud de certificación registral de dominio y cargas a efectos del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, no es necesario que la hipoteca esté inscrita a favor del ejecutante, al ser un mero trámite procesal que no conlleva todavía un cambio en su titularidad o en el de la finca, pudiendo ser solicitada por el causahabiente del titular registral, diferenciando este supuesto de lo que acontece en la ejecución extrajudicial ante Notario en el que consideran que no procede la expedición de la certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca (ORGRN 19 y 21-marzo-2013 y 17-octubre-2013). A su vez, precisar las referidas resoluciones que la falta de titularidad registral del cesionario es un defecto subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar regularmente la sucesión en la titularidad de la hipoteca.

En consecuencia, no acogemos las alegaciones de la apelante, pues compartimos los argumentos de las segundas de las posturas doctrinales expuestas y consideramos suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del art. 540.2 LEC.



TERCERO. - Se alega por la apelante que el título no reúne los requisitos para considerarlo ejecutivo art.

517.2-4º LEC al no ser primera copia en concordancia art. 17 de la Ley del Notariado al disponer expresamente que 'se expide a efectos ejecutivos' y art. 233 del Reglamento Notarial.

Hay que partir de que nos situamos en un proceso de ejecución hipotecaria que cuenta con una regulación específica art. 685.4 LEC.

Demanda ejecutiva y documentos que han de acompañarse a la misma.

'Para la ejecución de hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de los que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredita la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se complementará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan solo la finca o fincas objeto de la ejecución.

Siguiendo entre otras Sentencia Audiencia Provincial de Valencia sección 11. De 30-enero-2008, no se precisa que se trate de una primera copia ni una segunda dada según las exigencias del art. 517 LEC, pues el título que constituye la certificación del Registro de la Propiedad que deberá acreditar la inscripción y subsistencia de la hipoteca, completada con cualquier copia autorizada de la escritura pública, sin que se precise que se trate de una primera copia ni de una segunda con las exigencias del art. 517 LEC.

En las presentes actuaciones la ejecutante ha aportado como documento nº 2 y nº 3, segunda copia de la escritura de préstamo y primera copia de la escritura de novación y documento nº 10 la certificación Registral que acredita sobradamente la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

En consecuencia, no acogemos las alegaciones de la apelante.



CUARTO. - Por último, se reitera en esta alzada, que la ejecutada, tiene en el préstamo a que se refiere la presente ejecución, la condición de consumidor y goza de toda la protección que las normas dispensan a los consumidores, contrariamente a lo resuelto en la instancia.

La resolución recurrida le niega la condición de consumidor, pues el préstamo se otorga para que Idelfe S.L., pueda llevar a cabo la construcción y venta de viviendas y locales deduciéndose de todo ello que la ejecutada no tiene la condición de consumidora en los términos del art. 3 RDL/2007, pues no consta en modo alguno acreditado que en la financiación actuase en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Razonamiento que enteramente compartimos en esta alzada, pues ninguna actividad probatoria se ha practicado tendente e acreditar que actuaba en un ámbito ajeno a su actividad empresarial.

El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE dice que se entenderá por consumidor toda persona física que en el contrato actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, mientras que por profesional se entenderá toda persona física o jurídica que actúe en el marco de su actividad profesional, fuere pública o privada.

Por lo que se refiere a la legislación española, conforme al art. 3 del TR de la LGDCU de 2007 que invoca la misma persona apelante, son consumidores o usuarios las personas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúan sin ánimo de lucro en un ámbito también ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Como puede verse, la legislación española amplía el ámbito subjetivo de los consumidores a las personas jurídicas. En todo caso, de acuerdo con las anteriores normas el criterio que determina la condición de consumidor es que su actuación en el contrato sea ajena a una actividad empresarial o profesional.

Al respecto, el auto del TS de 18 de noviembre de 2015 señala lo siguiente: La reciente doctrina de esta Sala dictada en el marco legal del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios vigente que superando el concepto de consumidor que contenía la Ley reguladora del 1984 y al que se refiere la mayor parte de las sentencias que se invocan para acreditar el interés casacional, centra este concepto, por lo que se refiere a las personas físicas, en la actuación con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y no en atención al destino concreto del bien adquirido. Así se deduce de las recientes sentencias de esta Sala de 10 de marzo y 28 de mayo de 2014, que se centran en la actividad empresarial concreta en la que se desenvolvía la relación litigiosa y en el ámbito del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la reciente sentencia de 3 de 2015, recoge con claridad este concepto de consumidor en sus apartados 15 a 18 que establecen: '15 A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre 'un consumidor' y 'un profesional', conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b), y c), de dicha Directiva.

16 Conforme a tales definiciones, es 'consumidor' toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es 'profesional' toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17 Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 21).

18 Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, y C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 22). ' El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la resolución que pone de manifiesto la posible causa de inadmisión. En este sentido reiterar que si bien es cierto que la sentencia invocada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ha dictado en un supuesto igual al enjuiciado, de su contenido se puede inferir que el criterio que determina la condición de consumidor es su actuación ajena a la actividad empresarial o profesional...' Añade el Tribunal europeo que el concepto de 'consumidor' del art. 2.b) de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo, que ha de apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión, de manera que en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si esta persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantenía con tal sociedad, como la gerencia de esta o una participación significativa de su capital social, o bien si actuó con una finalidad de carácter privado.

Con base en las consideraciones anteriores, el TJUE concluye en la parte dispositiva del auto que: 'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' En definitiva, hemos de recordar dónde nos encontramos. Estamos en un procedimiento de ejecución hipotecaria, regulado por la LEC en los artículos 681 y siguientes. En este proceso se establecen unos supuestos muy concretos de oposición a la ejecución, ampliados de forma muy significativa por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que añadió un supuesto a los del artículo 695 LEC: el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiere determinado la cantidad exigible.

Solo puede hablarse de cláusulas abusivas en relación con los contratos en que una de las partes ostenta la condición de consumidor. No lo decimos nosotros, sino la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación citada por la apelante en su exposición de motivos: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.' Por otra parte, este criterio ha sido seguido sin discrepancia alguna por todos los tribunales. Valga por la infinidad de sentencias en ese sentido, por reciente, la STS 20.1.17, cuando dice: 'A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: La exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC (LA LEY 1490/1998) no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y, en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' ' las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998 )'.' Por tanto, negada la condición de consumidor de la apelante, es claro que no pudo oponer la causa séptima art. 557 LEC, reservada para consumidores o usuarios.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la resolución recurrida.



QUINTO. - La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas a la parte apelante art. 398 LEC.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación promovido por la Procuradora Doña LUCIA MARTINEZ LAMELO en nombre y representación de IDELFE S.L., contra el auto de fecha 15-noviembre-2017, dictado en el proceso de ejecución hipotecaria nº 274/2014, seguido ante el juzgado de primera instancia nº 5 de esta Ciudad, a que se refieren estas actuaciones, que confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Así lo mandan y firman los Sres. Magistrados arriba indicados. Doy fe.

LOS ILMOS MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA