Auto Civil Nº 101/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 242/2006 de 24 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00101/2006

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2006 0000448

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2006

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000346 /2003

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de O PORRIÑO

De: PROGRAMACION INTEGRAL

Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Contra: TLR SOFT

Procurador: JOSE PORTELA LEIROS

Ilmos Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.101

En PONTEVEDRA, a veinticuatro de Mayo de dos mil seis

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 17 enero 2006, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"SE ESTIMA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN formulada por la Procuradora Dña Mercedes de Miguel González, en nombre y representación de la entidad TLR Soft, SL, DEJANDO SIN EFECTO LA EJECUCIÓN DESPACHADA, con imposición de costas a la parte ejecutante. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Promoción Integral SA se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día veinticuatro de mayo para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Magistrada Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la ejecutante apelante, Programación Integral, S.A. se pretende la revocación del Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño de 17 de enero de 2006 en el Procedimiento de Ejecución nº 346/03 por el que se estimaba la oposición a la ejecución formulada por TRL, Soft, S.L. aduciendo que el contenido del fallo de la sentencia autorizaba a la retirada del producto Infotarifa.com y que la sentencia debía publicarse en la TVG.

SEGUNDO.- La ejecutoria de que dimana el presente procedimiento era del siguiente tenor contra la mercantil ejecutada de seis de octubre de 2003, "debo declarar y declaro:

la deslealtad de los actos relativos a la reproducción no autorizada de bases de datos realizadas por la actora, su volcado en el producto "infotarifa.com" y la comercialización de tal producto o de cualquier otro que, con la misma denominación, reproduzca su contenido.

La violación de propiedad intelectual por la entidad demandada al reproducir en su producto "infotarifa.com" material cuyos derechos de explotación corresponden en exclusiva a la actora.

Que debo condenar y condeno a la entidad demandada:

Al cese de los actos de competencia desleal y violación de la propiedad intelectual antes descritos con prohibición de reanudarlos

A la remoción de los efectos producidos por el acto desleal, ordenando la retirada del comercio de los ejemplares del producto "infotarifa.com" comercializado o de cualquier otro que, con distinta denominación, reproduzca su contenido en cuanto incorporen material cuya explotación corresponde exclusivamente a la actora

A la publicación de esta sentencia a su costa, con difusión semejante en relevancia a la publicidad realizada por la demandada y relativa a su producto "infotarifa.com"

Con esta resolución se daba respuesta a la pretensión actora que denunciaba la vulneración de los derechos de la propiedad intelectual respecto de la base de datos comercializada por ella (actividad que lleva a cabo a través de la herramienta Datapac que permite al usuario consultar las bases Baselec Plus, Basefon Plus y Basefer) como por la demandada (por medio del producto Infotarifa.com que ofrece vía Internet y que se protegen en el Art. 12.2 de la LPI en relación al Art. 133.1 que aclara cual es el objeto de protección al declarar: "El derecho sui generis sobre una base de datos protege la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante, ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros medios de similar naturaleza para obtención, verificación o presentación de su contenido." 2º "el fabricante de una base de datos puede prohibir la extracción o reutilización de la totalidad o una parte sustancial del contenido de esta. Como decía la sentencia de esta misma Sala, el objeto protegido es la totalidad o una parte sustancial de una base. Del mismo modo se ha dejado sentado en la misma -Fundamento de derecho Segundo- que en esencia lo que se reclamaba por la actora no lo era con fundamento en los derechos de autor, sino en cuanto al volcado de datos por la demandada en su producto "infotarifa.com", señalándose expresamente que "no se discutía en el procedimiento el que la demandada copiase la estructura de los datos de su defendida, sino la existencia de un "volcado" o copia de tarifas, es decir, de los contenidos de su base de datos....el representante legal de la actora afirmó, en el ámbito de la prueba de interrogatorio, que la demanda fue interpuesta no por la copia de la herramienta Datapac (que es un interface, un software que facilita el uso de la base de datos), sino por los contenidos, la información proporcionada por la base de datos. En consecuencia, queda claro que no pueda prosperar el alegato de la apelante dado que confunde cual fue la "causa de pedir" de la demandante, careciendo de importancia en el pleito que nos ocupa, el que ambas bases de datos presenten notables diferencias de estructura o en cuanto a los criterios de normalización, o que el producto de la demandada sea más eficaz y goce (o no) de mayor predicamento en el mercado, pues de lo que aquél se trata no es de proteger la creatividad, sino la inversión o esfuerzo del fabricante en elaborar la base de datos."

Por otra parte el Fundamento de Derecho Quinto, plantea parcialmente la cuestión que se ha suscitado en la ejecución cuando al hilo de lo expuesto en el recurso de apelación por la ahora condenada sobre que no se concretan ni especifican qué bases de datos o qué partes y de cuáles períodos han sido supuestamente volcados en la base de la entidad demandada, para declarar que: viene este problema "relacionado con el pronunciamiento por el que se condena a TLR a la remoción de los efectos producidos por el acto desleal, ordenando la retirada del comercio de los ejemplares del producto "infotarifa.com" en cuanto incorporen material cuya explotación corresponde exclusivamente a la actora. se trata pues (y así se deduce del propio recurso) de un problema que se ha de promover y resolver en fase de ejecución de sentencia, no correspondiendo a esta Sala en este momento entrar a pronunciarse al respecto."

Por último, la prueba pericial practicada en estos autos de ejecución se constata que la obtención de información que después se ofertará con su producto se ha realizado con medios propios y con consentimiento del proveedor de éste al ser el que ofrece los catálogos con tarifas para que puedan ser consultados en la red. Realizada la consulta se obtiene un listado con los paseos seguidos desde la recepción de la tarifa hasta su inclusión en la Web "infotarifa.com". La ordenación de fechas presente en el informe, es totalmente lógico, ya que aparece primero la correspondiente a la solicitud o espera de la tarifa, después la de la recepción de ésta, que puede tardar varios días y por último las fechas de publicación y alta de la tarifa en el portal de Internet. Así pues, la información mostrada en la Web del servicio "infotarifa.com" es obtenida, exclusivamente con medios propios que envían los proveedores voluntariamente o bien a instancia de la empresa TRL, S.L.

TERCERO.- Ab initio rechaza la Sala lo que la apelante llama "antecedentes de esta resolución" en su escrito de recurso por referencia al Auto anulado por esta Sala del Juzgado de Instancia habida cuenta de su falta de motivación absoluta, el cual en cuanto anulado no existe en el procedimiento, y además, precisamente porque no explicaba los argumentos que el juzgador daba para mantener el despacho de ejecución, no puede servir como antecedente siquiera mínimo de una visión distinta del mismo hecho por la mera circunstancia de que se trate del mismo juzgador que había dictado la sentencia a ejecutar. Si así fuera, téngase en cuenta en este momento por la ahora recurrente, que se trata de la misma Sección ( con casi los mismos integrantes) los que ahora resuelven el recurso que la que en su día dictó la Sentencia de segunda instancia. Valga este párrafo, al igual que el de la recurrente, "a título de referencia" sobre el acierto o no de lo que ahora hemos de resolver puesto que ella fundaba en la circunstancia de que se trataba de la misma Juez la que había dictado la sentencia la que había resuelto a favor de la inejecución de la sentencia.

A la vista de lo hasta aquí expuesto en el anterior Fundamento, y por lo que hace a la remoción del producto "infotarifa.com" que se solicitaba en el escrito que daba comienzo a estas actuaciones, a través de su retirada del mercado, no podrá ser atendida y, por ello, deberá mantenerse lo acordado en el Auto de 17 de enero de 2006 . En efecto, debe darse por reproducida la fundamentación jurídica de aquélla resolución, que no hace sino interpretar adecuadamente la ejecutoria de que dimana el presente recurso.

No cabe duda de que la ejecutante apelante no contaba con la certeza del éxito de su pretensión cuando ya en el escrito iniciador de la ejecución no sólo realiza una interpretación sesgada e interesada de las sentencias de primera y segunda instancia, sino que además, las "cercena" y no es fiel en su reproducción (por tanto no respeta la exigencia de buena fe a que alude el Art. 247 de la LEC ) precisamente en aquello que la pueda perjudicar como bien se percibe por la contraparte al contestar al escrito de apelación, y la Sala, prácticamente la misma que ha dictado la sentencia de segunda instancia, ha podido corroborar. Es así que la ejecutoria literalmente ordena "la retirada del comercio de los ejemplares del producto "infotarifa.com" comercializado o de cualquier otro que, con distinta denominación, reproduzca su contenido en cuanto incorporen material cuya explotación corresponde exclusivamente a la actora". Nótese, por último, que el verbo empleado utiliza la tercera persona del plural (incorporen que no incorpore), con lo cual se está refiriendo a las dos oraciones anteriores y no sólo a la segunda, como insiste la apelante en el folio 12 de su recurso recogiendo una vez más parcialmente la locución de la sentencia.

En consecuencia no se ordena la retirada de todo el producto sino de los "ejemplares" que "incorporen" el material cuya explotación corresponde a la actora. Incluso más, como quiera que la sentencia de primera instancia estima "íntegramente" la demanda, no cabe sino suponer que ha estimado todas las pretensiones de la actora, entre ellas la que ahora nos ocupa, de modo que si lo pretendido era la supresión del producto "infotarifa.com" debió pedirlo la actora con la claridad debida a fin de que se hubiera debatido en el juicio y sobre ello expresamente se pudiera pronunciar la sentencia.

En segundo lugar, no cabe decir que nos hallamos ante una interpretación excesivamente "literal" porque el fallo no es sino el resultado de la argumentación anterior y que hemos recogido profusamente en el anterior Fundamento de esta resolución. En esencia, no es sólo que la ahora apelante haya peticionado la declaración de competencia desleal por la vía del Art. 133 de la Ley más que por el Art. 12 sobre los derechos de autor que harían referencia al producto en sí "infotarifa.com" sino que expresamente su representante legal insistió en que trataban de defender el "volcado" de datos en el mismo ("por los contenidos, la información proporcionada por la base de datos").

En tercer lugar, se ha declarado la deslealtad de los actos relativos a la reproducción no autorizada de bases de datos realizadas por la actora, su volcado en el producto "infotarifa.com" y la comercialización de tal producto o de cualquier otro que, con la misma denominación, reproduzca su contenido. Esto es, que la condena está evidentemente relacionada con la declaración anterior de competencia desleal, y lo que se declara desleal es ni más ni menos que la "copia" o "plagio" de los datos no el producto sobre el que se han volcado.

En último lugar, es la propia sentencia de esta Sala la que remite a la ejecución de sentencia la determinación de la manera en que se va a producir la remoción del volcado de datos, ello implica que la ejecución del fallo se concretaría a ello no al producto "infotarifa. Com", tan es así que en otro caso no se necesitaba remisión a la fase de ejecución de sentencia bastaba con prohibir y suprimir el producto del mercado. Ello efectivamente no ha sido el contenido del fallo.

En cuanto a que no se ha probado pericialmente dar cumplimiento a la ejecutoria con el informe obrante en autos también discrepa la Sala de las consideraciones de la apelante cuando afirma que aquel dictamen es ineficaz porque el perito no ha verificado una y otra base de datos. Entendemos que ello no es necesario, sino que lo decisivo es "la forma de obtención de esos datos", antes era copiándola de la actora y ahora ha quedado probado que lo hace obteniéndolos por sus propios medios, en este sentido no tienen por qué no coincidir. Bien es verdad que TRL Soft, S.L. puede alimentarse de cientos de clientes que también lo sean de la actora, pero también lo es que ha sido condenada por haberlo hecho en contra de la Ley de Propiedad Intelectual, y en este sentido la demandante no se halla en peor condición que aquel otro justiciable que ha obtenido por un hecho concreto una sentencia favorable, y está expuesto a que en lo sucesivo vuelvan a repetirse hechos que lesionen su derecho, piénsese por ejemplo en la vulneración del Copyright de cualquier producción musical. En cualquier caso en manos de la actora está el utilizar mecanismos de seguridad que impidan la indebida reproducción de sus bases de datos con mecanismos al uso en el mercado.

En definitiva, reiteramos con la juzgadora a quo que "no es el producto infotarifa.com" el que debe ser retirado del comercio, sino aquel material contenido en el mismo que suponga una copia del de la actora". Ese y no otro es el contenido y el "espíritu" de la sentencia. "Dado que ese material ha sido retirado, tal como se acredita.....se considera cumplida la sentencia en ese punto."

CUARTO.- En segundo lugar se insiste por la ejecutante en la necesidad de publicación de la Sentencia en la televisión de Galicia, puesto que a las demás formas de publicidad se entiende que ya se ha dado cumplimiento. Se fundamenta para ello en una "publicidad" del producto que presuntamente se realizó en ese medio de comunicación.

También este pedimento debe ser rechazado, y ello por los motivos apuntados en el acto de la vista por la parte ejecutada que acepta la juzgadora a quo y la Sala: a) no se trató de un acto de publicidad sino de un reportaje puesto que el visionado del video no permite sostener otra cosa, es decir, no se buscaba publicitar un producto sino de informar de su existencia en medio de un programa; b) no está acreditado en autos que ese programa se haya realmente emitido ni la fecha, que se haya grabado es otra cosa, bien fácil hubiera sido haber obtenido su adveración a través de la TVG y sobre todo el momento y en qué concepto -si de publicidad u otro- se emitió el contenido de la cinta; c) no se advierte en el mismo que se esté en presencia de un acto publicitario como debiera ser en caso de publicitación de un producto.

Una cosa es que la empresa aproveche para hacer publicidad la existencia de un programa informativo y otra cosa es que esa publicidad sea buscada de propósito para difundir su producto, como dice la Ley 34/88 "con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes", y eso no es lo que se ha probado ha sido objeto del video presentado a la Sala.

En cualquier caso, se entiende que la ejecutoria se remite a aquéllos medios de difusión "semejante en relevancia a la publicidad realizada por la demandada", siendo así que la más importante es evidente la realizada en publicaciones escritas, y en la propia página Web de la demandada, no siendo el medio audiovisual, que se haya probado aquél en el que principalmente se ofertaba su producto.

Además de estos argumentos, existe otro, a juicio de la Sala de indudable relevancia, y es que el escrito que abrió el presente procedimiento concluía con el siguiente último pedimento por parte de la ejecutante ahora recurrente: Suplica al Juzgado: 3." LA PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA A COSTA DE LA MERCANTIL TLR SOFT S.L. CON DIFUSIÓN SEMEJANTE EN LA RELEVANCIA A LA PUBLICIDAD REALIZADA POR LA MERCANTIL TRL SOFT S.L. Y RELATIVA A SU PRODUCTO "INFOTARIFA.COM" solicitándose la publicación de la sentencia en la página web www.infotarifa.com. En las revistas sectoriales "Electronoticias", "Distrilec", "Clima noticias", "Ferro Noticias", "Nueva Ferretería, y en la TVG, salvo que por S.Sª se considere que, por medio(s) alternativos(s) se da cumplimiento al presente mandato judicial". Es decir, que el propio peticionario evaluaba la posibilidad de que el juzgador considerase que por otros medios alternativos se daba cumplimiento al mandato judicial, y es así que así lo ha hecho la juzgadora de instancia que consideró que con aquéllas otras publicaciones se entendía cumplido el mandato de la ejecutoria, con lo que no puede ahora venirse en contra de lo solicitado, esto es, la confianza depositada en el criterio del juzgador.

QUINTO.- En cuanto a las costas de conformidad con el Art. 398 de la LEC al resultar desestimados todos los motivos de recurso se impone a la apelante.

Vistos los artículos citados, y el Art. 24 de la CE ,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Programación Integral S.A. representada por el Procurador D. Francisco Javier Varela contra el Auto de 17 de enero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.