Auto CIVIL Nº 101/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 422/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 1 de marzo de 2016
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número
422/15, dimanante del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia 3 de Almería, pieza de oposición
a la ejecución hipotecaria 375/13, en el que ha intervenido como apelante la ejecutada DOÑA Palmira
, representada por la procurador Sra Herrera y defendida por la letrada Sra Terrés y de otra como
apelada BANCO SANTANDER S.A., representada por la procurador Sr. Soler y defendida por el letrado
Sr. Soria, venimos a resolver conforme a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 18 de febrero de 2015 se dictó auto en el procedimiento 375.01/2013 de oposición a la ejecución hipotecaria, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia 3 de Almería, desestimando la oposición.



SEGUNDO: Mediante escrito de fecha 19 de marzo de 2015 se presentó recurso de apelación. Mediante escrito de fecha 21 de abril de 2015 se presentó oposición a la apelación.



TERCERO: Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos , tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 1 de marzo de 2016.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Si bien el auto hoy recurrido de fecha 18 de febrero de 2015 resolvió varias cuestiones planteadas en oposición, no todas ellas son objeto de recurso. La recurrente plantea tres supuestos concretos: (1) Entiende que la cláusula denominada pacto de liquidez ( undécima de la escritura de préstamo) vulneraría el artículo 24 de la CE '78, art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 93/13 de consumidores. Entiende que ello es así, conforme expone en el cuerpo de su recurso, por cuanto infringiría el artículo 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación al efecto de cumplir los requisitos de incorporación derivados de la inexistencia de pacto entre las partes. (2) En segundo lugar considera que igualmente deviene nula la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta) en relación a la doctrina jurisprudencial europea que recoge en la Sentencia de 14 de marzo de 2013 (Asunto 415/11- Asunto Asiz) en la proporcionalidad exigida entre el incumplimiento y la totalidad del préstamo objeto del presente.

(3) En último lugar discute igualmente la cláusula sexta bis en el último párrafo sobre libre elección del cauce procesal para reclamar la deuda.

Segundo: Previo sobre la situación referida a condiciones generales de la contratación.

Es criterio mantenido de esta Audiencia Provincial que la alegación de la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación en supuestos de ejecución se delimita expresamente por la 'abusividad' y no por un control derivado de la citada norma que necesariamente exige acudir al proceso declarativo correspondiente para su control en los términos exigidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Es decir que solo la abusividad delimita el control previsto en el artículo 695 de la LEC si bien teniendo en cuenta, conforme señala el Tribunal Supremo, que la falta de transparencia justifica suficientemente el marco de la abusividad que pudiera determinar la nulidad de dicha cláusula. En tal sentido la STS de 24 de marzo de 2015 : ' El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' Tercero: Cláusula de pacto de liquidez.

La discusión que realiza la parte , en este apartado, parte de lo previsto en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación al amparo de la posible no incorporación de determinadas cláusulas al propio contrato. Se refiere entonces a la cantidad exigible que ni siquiera se discute en el presente caso y que es posible a través de la pluspetición prevista en la norma. Y situándolo en dicha esfera es cierto que alude a la imposibilidad de haber conocido y por tanto a esa transparencia en comprensión que expone la sentencia referida en el anterior fundamento. Pero esa transparencia referida al pacto de liquidez surge en la actualidad de una obligación legal para constituir el título ejecutivo que en el presente supuesto se sitúa en lo previsto en el artículo 685.2 LEC . En este precepto se señala que a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . Los otros dos preceptos exigen esa liquidación por parte del acreedor. Por lo tanto desconozca o no que eso se recoja en la propia escritura pública es evidente que se trata de una obligación ' secundum legem ' y que por lo tanto carece de virtualidad, así planteado, que se discuta su abusividad.

Cuarto: Vencimiento anticipado.

Bien es cierto que nuestro derecho permite diferentes interpretaciones; y que estas están siendo dadas de forma diferente también por otras tantas Audiencias Provinciales. Tradicionalmente la jurisprudencia había venido diciendo, sobre la base del art. 1.255 CC , que las mismas son válidas cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo (en esta línea se manifiestan las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 ). La STS de 17 de febrero de 2011 afirmaba que la posible controversia no existe tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, ya que en su artículo 693.2 admite la plena eficacia de tales pactos siempre que estén inscritos en el Registro de la Propiedad. Por otro lado -añade la Audiencia- es obvio que tanto las cantidades adeudadas ya vencidas como las vencidas anticipadamente pueden reclamarse en el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria «debiendo descartarse la peregrina idea expuesta por el apelante de que los plazos ordinarios son los únicos que pueden reclamarse en este tipo de procedimientos, mientras que el vencimiento anticipado debería ejercitarse a través de otro procedimiento ordinario destinado a solicitar la resolución del contrato».

El auto de 30 de octubre de 2015 de la AP de Pontevedra considera ( en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz) que '... para valorar si la cláusula enjuiciada causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, debemos, primero, analizar si la facultad de la entidad de crédito para declarar vencido anticipadamente el contrato y reclamar el total importe del préstamo viene vinculada al incumplimiento por el prestatario de una obligación esencial (en una primera aproximación parece que solo puede tratarse del incumplimiento de obligaciones que afecten directamente al préstamo -impago real o inminente de las cuotas o plazos- o a la garantía hipotecaria -pérdida o deterioro grave del inmueble-), siempre y cuando dicho incumplimiento pueda calificarse de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo; y, segundo, ponderar si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas de derecho interno aplicables en la materia y si, en todo caso, tales normas nacionales prevén medios adecuados y eficaces para que el prestatario pueda poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Consecuencia de una posible nulidad de la misma entiende que no es posible continuar la ejecución desde el análisis de cuatro posibilidades: 1ª Sustituir la cláusula por el art. 693.2 LEC , de forma que, si el vencimiento anticipado se declara nulo cuando hay al menos tres plazos mensuales insatisfechos, procedería seguir adelante la ejecución despachada por el principal reclamado.

2ª Entender que es de aplicación en el propio procedimiento de ejecución la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC , lo que supone que, si el juez o tribunal valora que estamos ante un incumplimiento grave, pueda dar por resuelto el contrato y mandar seguir adelante la ejecución por el total.

3ª Considerar que, al anular la cláusula, únicamente pueden reclamarse las cuotas efectivamente vencidas y no pagadas, por lo que la ejecución debería continuar tan solo por dicha suma, sin perjuicio de ampliar la ejecución a los plazos que vayan venciendo.

4º Estimar que la cláusula de vencimiento anticipado es una cláusula que constituye fundamento de la ejecución y, por tanto, su nulidad comporta el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, con independencia de que el acreedor pueda acudir a un procedimiento de ejecución ordinaria en reclamación de las cuotas vencidas, al amparo de la póliza, o a un proceso declarativo ordinario en reclamación del total capital prestado con invocación del art. 1124 CC .

Por su parte el Auto de la AP de Valencia de 14 de julio de 2015 ( AAP V 143/2015 - ECLI:ES:APV:2015:143A) añade a esto que estos supuestos, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la Unión Europea (Auto de 11 de junio de 2015 del TJUE ( C-602/13 ) en armonización del artículo 693.2 LEC ), también deberá aplicarse el mismo efecto de sobreseimiento aun cuando la cláusula no se hubiera utilizado.

La cuestión se aborda en cualquier caso desde la aplicación de lo previsto en el artículo 695.1.4 º y 3.2º de la LEC 1/2000 : si se declara el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. Ello fue introducido por la Ley 1/2013 que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993. Las pautas que da dicha sentencia, cuando se refiere exclusivamente el régimen de la abusividad de la cláusula, en relación al vencimiento anticipado son varias: (1) comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En tal sentido nuestro derecho instrumenta en el artículo 693 LEc , tras la citada reforma, un sistema que se delimita conforme a lo siguiente: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo. 3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578. Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.' El artículo 698 LEc añade a ello: 'Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.' Y todo ello tendrá bastante que ver con lo que es objeto de garantía, en su caso, en estos supuestos hipotecarios. Así el artículo 12 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, recoge: 'En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.' La declaración de vencimiento anticipado se constituye por ello en una cláusula financiera con trascendencia real que tiene que ver con el incumplimiento sustancial del contrato al amparo de lo previsto en el artículo 1.255 Cc tanto sea como cláusula de adhesión o no. Al margen de esta última discusión, que entendemos superada cuando nos encontramos con una pluralidad de contratos , en donde la misma es colocada por el predisponente, lo cierto es que se produce un incumplimiento que el legislador ha modulado para la eficacia ejecutiva real que la norma rituaria establece. Es por ello que se cumplen los límites que antes hemos señalado respecto de la ejecutividad querida por el legislador. Y por tanto la cuestión no es de sobreseimiento sino de ponderación de la real situación ante la que nos encontramos. La privación de la facultad ejecutiva hipotecaria supone por ello, ante ese incumplimiento, una modulación jurisdiccional que afecta a la propia garantía real.

Si el efecto consecuente de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado es la no aplicación de la misma y con ello al incumplimiento efectivo del consumidor se ha producido y se sigue produciendo, la consecuencia de privarle del carácter ejecutivo para sujetar la discusión del vencimiento al declarativo habría quedado salvada por lo previsto en el artículo 693.3 LEC al permitir al consumidor que ha incumplido la posibilidad de mantener el vínculo contractual. Con ello cualquiera de los supuestos anteriores dados por la AP de Pontevedra podría ser aplicable y no afectaría a los equilibrios protegidos en la nulidad decretada de dicha cláusula. Si por otro lado la discusión es sobre el propio vencimiento y la gravedad y afectación -o no- sustancial del mismo al contrato la cuestión se centraría en si ello es posible su planteamiento en vía ejecutiva o bien es necesario acudir al ordinario, resultando entonces que esta última vía sería la necesaria por aplicación de lo previsto en el artículo 698 LEC .

Esta Audiencia Provincial ha optado por el criterio de la posible discusión en la vía ejecutiva, por un lado, y en la aplicación del citado vencimiento una vez más como criterio legal a efectos de ejecución. De otra forma dicho, no será posible ejecutar y hacer ejecutable el incumplimiento por la vía ejecutiva si no parte de un incumplimiento primero y de la declaración de vencimiento anticipado por otro. Si todo incumplimiento debe ser seguido de una previa declaración de discusión declarativa nos encontraríamos con la imposibilidad ejecutiva. Pero modulando lo anterior será posible discutir ese incumplimiento en la vía ejecutiva cuando de abusividad se trata precisamente porque es el análisis de esta abusividad el que nos permite así plantearlo.

Aplicado al caso de autos resultaría que la cuestión no se circunscribe a la comparativa entre el periodo incumplido, la declaración de vencimiento anticipado y la proporcionalidad con el total del préstamo o con las cuotas pagadas. La gravedad debe circunscribirse a la posibilidad prevista en la norma, ahora sí, para poder atemperar dicho incumplimiento, tal y como se ha señalado, o a si ese incumplimiento es puntual y por lo tanto no sustancial. Pero esta no ha sido la cuestión sujeta a este tribunal sino una comparativa que determina una proporcionalidad extrema dependiendo siempre de muchos factores:si se produce al principio del pago del préstamo en la proporcionalidad entre las cuotas pagadas y las pendientes; si se relaciona entre cuotas las exigidas por la norma para poder dar por vencido anticipadamente y la totalidad del préstamo; si es al final del pago la misma comparación pero a sensu contrario. Por tanto existe incumplimiento y no se ha utilizado la vía del 693.3 LEC al objeto de evitar los efectos de dicho incumplimiento o el pago anterior en su caso de haber sido posible. Procede por ello desestimar la pretensión.

Quinto: Causa de libre elección de cauce procesal.

El contenido de la cláusula, que recoge la apelada en su escrito, es la siguiente: ' En todos estos casos, previa notificación a la parte prestataria en el domicilio indicado a efectos de ejecución hipotecaria, podrá el Banco proceder contra dicha parte prestataria por acción personal o por acción real contra la finca hipotecada en esta escritura....'. Es consustancial a nuestro derecho esa posibilidad de la parte acreedora que se recoge , positivamente, en el artículo 5 de la LEC . No es solo la acción reipersecutoria de lo real sino la posibilidad de reclamación al deudor de lo debido tanto personalmente como respecto de los bienes dados en garantía. El deudor es quien debe y por lo tanto esas posibilidades vuelven a ser 'secundum legem'. Quien hoy recurre en apelación lo que hace es discutir la legalidad de los diferentes instrumentos procesales (vías procedimentales) previstas en nuestro derecho considerando las limitaciones (que tampoco expone) en la posible defensa del consumidor. Es decir que unos supondrán la posibilidad o imposibilidad de utilizar, según cual sea el elegido, medios de defensa adecuados. En realidad se está discutiendo- o asi lo entendemos- la opción ejecutiva frente a la vía declarativa e incluso la vía extrajudicial frente a la judicial. Pero ese análisis genérico obedece más que a una cuestión prejudicial a una razón de constitucionalidad o no de la norma e incluso de discusión sobre la base misma de nuestra tutela ejecutiva. Cuestión esta que evidentemente necesita de un mayor y mejor desarrollo y exposición que la mera alegación que en realidad ni contradice la prueba ni es contraria, actualmente, a derecho.

Sexto: Costas y depósitos.

Procede imponer costas de conformidad al artículo 398 LEC y procede el destino legal de los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 18 de febrero de 2015 dictado en el procedimiento 375.01/2013 de oposición a la ejecución hipotecaria, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia 3 de Almería, y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con expresa imposición de costas al apelante de esta instancia.

Dese a los depósitos para recurrir, en su caso, el destino legal procedente.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.