Auto CIVIL Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 169/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00101/2018
Modelo: N10300
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06036 41 1 2015 0100163
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTUERA
Procedimiento de origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000021 /2015
Recurrente: AXA SEGUROS GENERALES S A DE SEGUROS Y REASEGUROS, Delfina , AXA
SEGUROS GENERALES S.A. , Delfina
Procurador: MARIA CONSOLACION GIL MUÑOZ, MODESTA SANCHEZ TENA , MARIA
CONSOLACION GIL MUÑOZ , MODESTA SANCHEZ TENA
Abogado: AGUSTIN SANCHEZ ORTIZ, PAULA RUIZ MUÑOZ , ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
AUTO NÚM. 101/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS

Recurso Civil núm. 169/2018
Pieza Separada de los Autos de Ejecución de Título
Judicial (Auto de Cuantía Máxima) núm. 21/2015
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castuera
En la ciudad de Mérida, a once de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Ejecución de Título Judicial ( Auto de Cuantía Máxima) núm. 21/2015, Pieza Separada,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castuera, a los que ha correspondido el rollo de
apelación núm. 169/2018, en el que aparecen, como partes apelantes-apeladas, doña Delfina , que ha
comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Modesta Sánchez Tena y asistida por la
Letrada doña Paula Ruíz Muñoz, y AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,
que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña María Consolación Gil Muñoz y
asistida por el Letrado don Agustín Sánchez Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castuera, en los autos de Ejecución de Título Judicial (Auto de Cuantía Máxima) núm. 21/2015, Pieza Separada, se dictó auto el día 6 de julio de 2016, cuyo PARTE DISPOSITIVA es: 'Que estimando íntegramente la oposición formulada contra el auto de fecha 11 de julio de 2014, debo declarar y declaro procedente que dicha ejecución siga adelante contra la entidad AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS por la cantidad de 27.619,705 euros de principal, más intereses y costas, y todo ello con expresa imposición de costas derivadas del incidente de oposición a la parte ejecutante.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representaciones procesales de doña Delfina y de AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, solicitándose en el escrito de recurso de la parte ejecutante la práctica de prueba en esta segunda instancia.



TERCERO.- Admitidos que fueron sendos recursos por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado de cada uno de ellos a la otra parte, para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición, traslado evacuado por ambas partes, oponiéndose ambas al recurso formulado de contrario, y asimismo, la parte ejecutada a la admisión y práctica de la prueba propuesta en esta alzada por la parte ejecutante.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se recibieron en fecha 4 de mayo de 2018, y donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo respecto de la prueba propuesta en esta alzada para el día 23 de mayo de 2018, dictándose auto en fecha 24 de mayo de 2018 por el que se desestimaba la petición realizada por la Procuradora doña Modesta Sánchez Tena, en nombre y representación de doña Delfina , y se inadmitía la prueba documental propuesta por dicha parte para su práctica en esta segunda instancia, y firme dicha resolución, se señaló nuevamente para deliberación y fallo para el día 20 de junio de 2018, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan la ejecutante, doña Delfina , y la entidad ejecutada, Axa Seguros Generales S.A.

de Seguros y Reaseguros, contra el auto dictado en primera instancia, por el que, estimando la oposición formulada por la entidad ejecutada contra el auto de fecha 6 de mayo de 2015, en el que se acordaba despachar ejecución contra dicha entidad por un importe de 130.960,98 €, más la suma de 39.288,29 €, calculada, provisionalmente, para intereses y costas, se acordaba seguir la misma por la cantidad de 27.619,705 € de principal, más intereses y costas, interponiendo sendos de recursos de apelación.

Conviene antes de entrar en el estudio de ambos recursos, realizar un resumen de los hechos relevantes, como se concluye del examen de toda la causa: 1. El día 13 de noviembre de 2012, entre las 9:30 y las 10:00 horas, en la Calle Arcos de la localidad de Castuera (Badajoz), se produjo un atropello de la peatón doña Delfina por el vehículo marca y modelo Peugeot 207, matrícula .... CDV , conducido por don Aureliano y asegurado en la entidad Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, cuando doña Delfina cruzaba por dicha calle para acceder al mercado de abastos.

2. Como consecuencia del mismo, doña Delfina sufrió lesiones, de las que, según el informe médico forense emitido, tardó en estabilizar 271 días, 68 de los cuales estuvo hospitalizada, y el resto, 149 días, impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole secuelas valoradas en 30 puntos, más otras de perjuicio estético, estimado moderado, y valorado en 12 puntos.

3. A consecuencia de dicho accidente se iniciaron Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción núm.

1 de Castuera, con el núm. 481/12, que se transformaron en Juicio de Faltas núm. 10/14, que concluyó con sentencia absolutoria del conductor denunciado de fecha 12 de mayo de 2014, aclarada por auto de fecha 25 de mayo de 2014, sentencia que devino firme, y tras la cual, se dictó, a instancia de la representación procesal de doña Delfina , auto de cuantía máxima de fecha 11 de julio de 2014.

4. Dicho auto fijó, como cuantía máxima a reclamar por doña Delfina , como indemnización por los daños y perjuicios sufridos amparados por el seguro obligatorio de vehículos de motor a la entidad Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, la suma de 194.390,29 €, indicándose que correspondían 69,61 €/día de estancia hospitalaria, 56,60 €/ día impeditivo, 1.074,70 €/punto, por las secuelas, más el 10% del factor de corrección, 50.000 €, por el grado de invalidez, y más los gastos satisfechos y los de adecuación de la vivienda, todo ello conforme a la Resolución de fecha 24 de enero de 2012 y al informe médico forense de sanidad.

5. Doña Delfina ha percibido ya de la entidad aseguradora la suma de 63.429,31 €.

6. Son hechos indiscutidos que cuando se produjo el atropello el vehículo circulaba a escasa velocidad y que su conductor sufrió deslumbramiento por el sol.

7. Doña Delfina presentó demanda de ejecucion de dicho auto de cuantía máxima contra la compañía aseguradora Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, en reclamación de la cantidad restante de 130.960,98 €, en concepto de principal, más 39.288,29 €, calculada, provisionalmente, para intereses y costas, dictándose por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castuera auto en fecha 6 de mayo de 2015 por el que se despachaba la ejecución solicitada, y frente a la cual se formuló oposición por la compañía aseguradora, oposición que fue estimada parcialmente por la juzgadora de instancia que, atendiendo al informe médico forense, estableció que las sumas que procedían eran, por los días con ingreso hospitalario y los días impeditivos, 13.588,21 €, por los puntos por secuelas, 34.977,95 €, por perjuicio estético, 7.865,28 €, por el grado de invalidez, 50.000 €, por los gastos de adecuación de la vivienda, 45.963 €, y por los gastos satisfechos, 29.703,59 €, es decir, la cuantía total de 182.098,03 €, que se reducía a la mitad, al apreciar la concurrencia de culpas en un 50% cada uno, peatón y conductor, por lo que resultaba la suma de 91.049,015 €, de la que debía descontarse el importe ya abonado por la aseguradora a doña Delfina de 63.429,31 €, por lo que acordaba que debía seguir la ejecución por la suma de 27.619,705 €.

8. El recurso de la parte ejecutante se basa en los siguientes motivos: 1. Inexistencia de culpa de la víctima en la causación del siniestro; 2. Improcedencia de reducir la indemnización en un 50%; 3. Procedencia de aplicar el factor de corrección por perjuicio económico a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes y por incapacidad temporal; 4. Diferenciación entre el factor de corrección de incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima y el factor de corrección de grandes inválidos; 5. Concurrencia en la víctima de una lesión permanente que constituye una incapacidad permanente absoluta para la ocupación o actividad habitual de la víctima; 6. Procedencia de aplicar a la víctima el factor de corrección de grandes inválidos; 7. Las partes en la ejecución del auto de cuantía máxima solo están sujetas a dicha cuantía máxima y no a los conceptos y cálculos recogidos en el mismo; 8. Improcedencia de la condena en costas a la parte ejecutante; 9. Procedencia de fijar una cuantía presupuestada inicialmente para intereses y costas en un 30% del principal por el que se acuerda continuar adelante con la ejecución; y 10. Infracción de normas procesales, al afirmar el auto apelado que ninguna de las partes solicitó en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación a la misma la prueba documental obrante en la demanda de ejecución.

9. El recurso de la parte ejecutada se basa en un único motivo, infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en cuanto al factor de corrección por adecuación de vivienda.



SEGUNDO.- Comencemos con el examen del recurso de la parte ejecutante, y con el primer motivo invocado, inexistencia de culpa de la víctima en la causación del siniestro.

Se argumenta por la recurrente que en un siniestro de tráfico, respecto a los daños personales, la responsabilidad del conductor de un vehículo, y, por tanto, de su aseguradora, se presume ex lege, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del LRCSCVM, no así la del peatón que ha de quedar totalmente acreditada para poder ser apreciada, y entiende que, en el caso de autos, no procede apreciar la concurrencia de culpa de la peatón, por tres motivos: uno, al tratarse de un peatón hay que acreditar no sólo su comportamiento antijurídico, sino también la relación de causalidad de éste con el siniestro con estricta aplicación del artículo 1902 del CC, y la resolución apelada omite cualquier razonamiento sobre la relación de causalidad entre el atropello y la conducta del peatón, no justifica por qué no se hubiera producido el atropello de haber ido el peatón por el paso de peatones, otro, las infracciones cometidas por el conductor, a saber, circular por el centro de la población a ciegas por el deslumbramiento del sol en las inmediaciones de un mercado de abastos a una hora que es frecuentado por personas mayores y pegado al lado izquierdo de la calzada, son de tal entidad cuantitativa y cualitativa que se convierten en la causa eficiente del mismo, haciendo que la supuesta contribución causal del peatón sea de una mínima entidad en relación a la de dicho conductor, y por último, no ha quedado acreditado que la víctima circulara fuera del paso de peatones, cuestionando el atestado instruido por la Policía Local, cuyas conclusiones alega no pueden darse por válidas, y la declaración de su instructor en la vista, apuntando que se basa en suposiciones, no en datos objetivos, amén de que resultan desvirtuadas por los testimonios de don Leandro y de doña Estela , y añade que siendo cierto lo afirmado en la resolución recurrida respecto a que la posición final de doña Delfina es a 2 metros por encima del paso de peatones, que la velocidad del vehículo era de 10 km/hora y que el mismo no presentaba daños, nada de ello acredita que doña Delfina no fuera por el paso de peatones, sino todo lo contrario, como resulta de las pruebas practicadas en el juicio.

Ciertamente, en este primer motivo del recurso se invocaerror en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia al apreciar concurrencia de culpa de la peatón en la causación del siniestro, y por ello, hemos de recordar que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses; eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria.

Y si bien por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), queda reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso; en definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Concluyendo, el hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Dicho lo anterior, hemos de indicar que si bien es cierto que en el artículo 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor se impone al conductor de un vehículo a motor la responsabilidad por los daños que pudiera provocar en las personas o en los bienes con motivo de la circulación, en base exclusivamente al riesgo creado por la conducción, salvo que el obligado al pago demuestre que el daño fue debido únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado, también se admite la posibilidad de que concurra la negligencia del conductor y la del perjudicado, en cuyo caso, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes, culpa del perjudicado que efectivamente ha de acreditarse.

Pues bien, coincidimos con la juzgadora de instancia que ha quedado acreditada una concurrencia de culpas, conductor y peatón, y en concreto, en cuanto a la del peatón, al cruzar la calzada por lugar no habilitado, fuera del paso de peatones, sin que apreciemos el error en la valoración de la prueba que se denuncia.

Y así, examinada toda la prueba practicada en autos, significando el visionado que de la vista celebrada en la instancia hemos realizado en esta alzada, destacamos, como hace la juzgadora de instancia, el atestado policial, ratificado en juicio, y la declaración del agente de la Policía Local instructor del mismo, el núm.

NUM000 , en la vista, totalmente objetivo e imparcial, y cuya declaración se hace prevalecer sobre la de los peritos de las partes, agentes que, recordemos, se personan en el lugar de los hechos inmediatamente después de acaecido el accidente; y en dicho atestado se concluye, por un lado, que ante el deslumbramiento sufrido por el conductor el mismo debió detener por completo la marcha y no haberla reanudado hasta no estar completamente seguro que su trayectoria no interfería con nada ni con nadie, y por otro, que la peatón no cruzó la calzada por el paso de peatones, y además, presumen que lo hizo de forma oblicua al sentido de la marcha de la circulación, dando la espalda total o parcialmente a la misma, no teniendo, por ello, percepción visual, y por tanto, posibilidad de realizar maniobra evasiva alguna.

No aceptamos la crítica que se realiza a dicho atestado y testimonio sobre la afirmación de que los agentes no presenciaron el accidente, pues esto es lo que sucede en la inmensa mayoría de los mismos, los agentes de la Policía se personan cuando son llamados tras su producción, accidente que tampoco presenciaron, lógicamente, ninguno de los peritos de las partes, y ello, no les impide sacar sus propias conclusiones.

No aceptamos la afirmación de que los agentes se basan en meras suposiciones, y así, el agente instructor es contundente ' Si hubiera pasado por el paso de peatones, seguro que la hubiera visto, por el nivel de la calle, justamente comienza en el paso de peatones.'; y añade otros datos objetivos, como la situación del vehículo de su esposo del que se baja la peatón justo inmediatamente antes del accidente, la situación en la que quedó la peatón, y la puerta de acceso por la que, por lógica, iba a entrar la misma en la Plaza de Abastos, pues no olvidemos que en la fecha del siniestro la peatón tenía 76 años, padecía ya artritis, y va con un carro de la compra, y como apuntó el agente, la puerta del mercado de abastos de la calle Arcos ' es la entrada natural', al ser de accesibilidad fácil, tiene menos escalones y una rampa, la otra, la de la calle Antigua del Polvo, por la que se insiste por la recurrente entraba la misma para 'justificar' que no podía ir andando en oblicuo, sino correctamente por el paso de peatones, es de difícil acceso.

En modo alguno, estas conclusiones y afirmaciones de la Policía Local pueden entenderse desvirtuadas por el testimonio de don Leandro , sobrino de la ejecutante, que ni vio el accidente, ni refiere haber visto a su tía antes del mismo, y que tampoco sabe donde aparcó su tío el vehículo, ni por el de doña Estela , y así, significa la juzgadora de instancia como dato relevante la posición final de doña Delfina , en la que coinciden todos los testigos que depusieron, a unos 2 metros por encima del paso de peatones, y como descarta la tesis de doña Estela que esa distancia fue debida al desplazamiento tras el golpe, pues dada la escasa velocidad a la que iba el vehículo dicho desplazamiento sería mínimo, es más, que el agente de la Policía apuntó que se trató más de un volteo sobre el capó del vehículo que un desplazamiento, y ello se vería corroborado por la inexistencia de daños en el vehículo, extremo que resultó incontrovertido.

Concluyendo, no se aprecia el error en la valoración de la prueba invocado, sin que puedan sustituirse las conclusiones razonables y correctas de la juzgadora de instancia por la interpretación subjetiva de la recurrente.

Y acreditado que la peatón no circulaba por el paso de peatones, es evidente la relación de causalidad entre el atropello y la conducta de la misma, recordemos nuevamente el testimonio del agente, por el nivel que hay en el paso de peatones, de haber pasado por el mismo doña Delfina , el conductor del turismo la hubiera visto, y como la conducta del conductor del vehículo, al no detener la marcha ante el deslumbramiento del sol, no es la única causa del atropello, debe tenerse en cuenta la contribución causal de la peatón al mismo, en el porcentaje que analizaremos en el siguiente fundamento jurídico.

En último lugar, ante las referencias de la recurrente a la sentencia dictada en el Juicio de Faltas, hemos de recordar la ausencia de vinculación con los hechos de la resolución penal absolutoria, de modo que debe resultar posible un nuevo enjuiciamiento sobre los mismos, salvo en los supuestos en los que se hubiera declarado la inexistencia del hecho en vía penal, que no es el caso de autos; en todo caso, el relato de hechos probados de dicha sentencia solo recoge el atropello y que no ha quedado acreditado que el conductor realizase una conducta merecedora de reproche penal.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Como segundo motivo, invoca la improcedencia de reducir la indemnización en un 50% por no haber sido solicitada dicha rebaja por la entidad ejecutada.

Se alega por la recurrente que como en el suplico del escrito de oposición la entidad aseguradora solo solicita que se deje sin efecto la ejecución, y no solicita, ni con carácter principal, ni subsidiario, la reducción de la indemnización por concurrencia de culpa de la víctima en un porcentaje del 50%, o en cualquier otro, que pudiera rebatir por excesivo, no cabe llevar a cabo dicha rebaja.

Ciertamente, como dice la recurrente, en el suplico del escrito de oposición a la ejecución la ejecutada solo solicitó que se dejara sin efecto la ejecución despachada, ahora bien, en el hecho segundo de dicho escrito, invocó la concurrencia de culpas y afirmó que la actuación de la peatón fue determinante para la producción del resultado dañoso y que ello debía ser tomado en consideración a la hora de repartir de forma concreta el grado de culpa entre los implicados en el accidente, y así, la parte ejecutante pudo discutir dicho motivo de oposición en los motivos octavo y noveno de su escrito de impugnación de la oposición, sin que hubiera de exigirse la fijación de un porcentaje determinado por la entidad ejecutada para llevar a cabo dicha reducción.

Ahora bien, sí entendemos que procede acoger parcialmente este motivo, y reducir el porcentaje de la culpa de la víctima al 30%, pues, como refiere la parte recurrente, la propia entidad aseguradora, si bien en su escrito de oposición no cuantifica el grado de culpa de la víctima, si acompaña, como documento núm. 1, dos escritos presentados en las diligencias penales de fechas 13 de marzo de 2013 y 20 de febrero de 2014, en los que informa de las cantidades que ha consignado judicialmente indicando que es como propuesta de indemnización, como oferta motivada de indemnización, que se consigna para pago, sin que se condicione a la renuncia por la perjudicada del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pudiera corresponderle, y en ambos escritos se dice que se efectúa aplicando una deducción del 30% en atención a la participación de la víctima en el accidente, basándose para ello en las consideraciones reflejadas en el atestado policial; significativo es que sobre este extremo de este motivo del recurso guarda silencio total la parte ejecutada en su escrito de oposición al recurso.

Por ello, de la interpretación y valoración conjunta del escrito de oposición, sin indicar porcentaje, y de estos escritos, cuantificando en un 30% la culpa de la víctima, por mor de la vinculación a los actos propios y del principio dispositivo, procede establecer en ese porcentaje del 30% la culpa de la víctima, y por ello, solo habrá de descontarse de la indemnización que proceda en un 30%, de ahí la estimación parcial de este motivo.

Por ello, como la cantidad que procedería abonar es 182.098,03 €, suma a la que hay que descontarle el 30%, la cuantía que procedería finalmente fijar a favor de la ejecutante es 127.468,621 €, por lo que descontando el importe ya satisfecho por la aseguradora de 63.429,31 €, la cantidad pendiente de abono es 64.039,311 €, suma por la que debe continuar la ejecución despachada.



CUARTO.- Como tercer motivo, invoca la procedencia de aplicar el factor de corrección por perjuicio económico a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes y por incapacidad temporal.

Se argumenta que procede el abono de este factor de corrección toda vez que la legislación española no establece una edad máxima para trabajar y que aunque la ejecutante no percibiera por un trabajo remunerado trabajaba en su casa como ama de casa.

Efectivamente, en nuestra legislación no existe un límite o tope máximo de edad laboral, al contrario de lo que ocurre con la edad mínima fijada en general en los 16 años, y que en la llamada que hace el Baremo, en la Tabla IV, en el apartado correspondiente a los perjuicios económicos, expresamente, se dice que 'Se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos.' Ahora bien, no podemos olvidar que la ejecutante entonces contaba con 76 años, por lo que aunque teóricamente estuviera en una edad laboral, en realidad ya no lo estaba, y que los apartados B de las Tablas IV y V del Baremo establecen los porcentajes de perjuicio económico teniendo en cuenta los ' ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal', lo que reenvía a una actividad laboral remunerada, por lo que si se aceptara, sin límites, la concesión de este factor en función de la edad laboral, extendiéndose a personas de edad avanzada, como en el caso que nos ocupa, perdería cualquier sentido esa referencia legal que sirve de fundamento al incremento indemnizatorio cual es la tenencia de ingresos netos por 'trabajo personal'.

Por ello, dado que la recurrente, por sus concretas circunstancias, ya no se hallaba en edad laboral, no se le puede conceder ese factor de corrección por perjuicio económico del 10% solicitado, sin que pueda concederse solo por su condición de ama de casa, sin olvidar que la actual empleada de hogar que tiene contratada, ya estaba contratada a la fecha del accidente, si bien por mucho menos tiempo, y que entre los gastos que se abonan por la aseguradora y que aparecen en el documento núm. 12 de la demanda ejecutiva están las nóminas y la seguridad social de la empleada de hogar tras el accidente; por ello, procede la desestimación de este motivo.



QUINTO.- Vamos a analizar ahora, de forma conjunta,los motivos cuarto, quinto y sexto, en cuanto que solo procede una única respuesta a las peticiones realizadas en los motivos quinto y sexto y el motivo cuarto es un motivo de exposición propiamente dicho, sin petición alguna, y para explicar por qué entiende la procedencia de abono de una indemnización por el factor de corrección de incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima y de otra por el factor de corrección de grandes inválidos, y así, los enunciados de dichos motivos son, por el mismo orden, la diferenciación entre el factor de corrección de incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima y el factor de corrección de grandes inválidos, la concurrencia en la víctima de una lesión permanente que constituye una incapacidad permanente absoluta para la ocupación o actividad habitual de la víctima, y la procedencia de aplicar a la víctima el factor de corrección de grandes inválidos, y así, solicita que se fije a favor de la recurrente una indemnización por incapacidad permanente absoluta con un 75% del intervalo de aumento de ese factor que se corresponde con la cantidad de 167.256,89 €, y una indemnización como gran inválido, por necesidad de ayuda de otra persona, por la suma de 233.205,28 €, ello sin perjuicio de que la cantidad por la que ha de despacharse ejecución no pueda superar el principal de 130.960,98 € fijado en el auto de cuantía máxima.

Pues bien, no procede sino la desestimación de todos estos motivos, no procede conceder más suma de la fijada en el auto de cuantía máxima de 50.000 €, que si bien no se expresa correctamente pues se habla de grado de invalidez, por la cuantía que recoge, conforme al Baremo, lo que establece es una suma por incapacidad permanente total, que es la recogida en el auto apelado y que no es objeto de discusión por la aseguradora; y no podemos establecer factores de corrección diferentes, ni cuantías distintas, el límite nos lo marca el título judicial por el que se despacha ejecución, el auto de cuantía máxima, de modo que si la ejecutante pretendía que se le abonara indemnizaciones por factores de corrección y cuantías no recogidas en dicho auto debió acudir a un procedimiento declarativo ordinario de reclamación de cantidad y no al presente procedimiento de ejecución, cuyos límites, en cuanto a conceptos y cuantías reclamables, como ya hemos indicado los marca el referido auto de cuantía máxima, auto no se limita a fijar la cantidad máxima reclamable en la vía ejecutiva, sino que además ha de individualizar conceptos y cuantías máximas reclamables por los mismos, como lo hace en el caso que nos ocupa.



SEXTO.- Como séptimo motivo, invoca que las partes en la ejecución del auto de cuantía máxima solo están sujetas a dicha cuantía máxima y no a los conceptos y cálculos recogidos en el mismo, de ahí que sí cabe un pronunciamientoporperjuicio moral familiar que el auto recurrido deniega por entender que elevaría la cantidad máxima fijada en el auto, y recogería conceptos no incluidos en el auto de cuantía máxima.

Insiste que el auto de cuantía máxima solo fija la cantidad máxima reclamable en vía ejecutiva, pero no vincula a los conceptos y cálculos recogidos en el mismo, de modo que puede alegar y acreditar otros conceptos indemnizables diferentes de los recogidos en el mismo y que el factor de corrección por concurrencia de culpas debe aplicarse sobre la cantidad total indemnizable alegada y acreditada y no sobre el importe del auto de cuantía máxima que solo opera como límite por el que ha de despacharse la ejecución tras la aplicación de dicho factor de corrección.

Este motivo en el que se entremezclan dos argumentaciones distintas no puede prosperar; como ya hemos apuntado, no se limita el auto de cuantía máxima a fijar la cantidad máxima reclamable en la vía ejecutiva, como dice la recurrente, sino que además ha de individualizar conceptos y cuantías máximas reclamables por los mismos, por daños personales y por daños materiales, como hace la Instructora en el caso que nos ocupa en el auto de fecha 11 de julio de 2014, indicando, expresamente, en cuanto a daños personales, días de hospitalización, días impeditivos, secuelas, -recogiendo número de días, cantidad que procede por día y valor del punto de las secuelas-, 10% del factor de corrección y cantidad por grado de invalidez, siguiendo el Baremo de 2012 -nada vamos a indicar, en cuanto no es objeto de discusión, por haberse seguido otro Baremo de fecha posterior-, y el informe médico forense, así como gastos y adecuación de la vivienda -véase su razonamiento jurídico segundo-, y concluye que la cantidad máxima que puede reclamar es 194.390,29 €, y sobre esa suma, descontada aquella que ya percibió la ejecutante, se despacha ejecución; no cabe ahora, en este procedimiento de ejecución, incluir conceptos y cálculos no recogidos en el título ejecutivo, como hemos indicado.

Y si se aprecia, como en el supuesto que nos ocupa, una concurrencia de culpas, el porcentaje correspondiente se ha de aplicar sobre el importe del auto de cuantía máxima sobre el que se despacha ejecución y que marca ya un límite previo, frente al que puede excepcionar la aseguradora esa concurrencia de culpas, no siendo admisible, en ningún caso, que opere como límite por el que ha de despacharse la ejecución tras la aplicación de dicha causa de oposición.

SÉPTIMO.- Como octavo motivo, se invoca la improcedencia de la condena en costas a la parte ejecutante, en cuanto que no se ha producido una estimación integra de la oposición formulada de contrario.

Este motivo del recurso, al que no se opone la otra parte, es más, afirma que asiste la razón a la recurrente, ha de estimarse, pues efectivamente no nos encontramos ante una estimación íntegra de la oposición formulada de contrario, sino solo parcial, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, cada parte soportara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

OCTAVO.- Como noveno motivo, se invoca la procedencia de fijar una cuantía presupuestada inicialmente para intereses y costas en un 30% del principal por el que se acuerda continuar adelante con la ejecución.

Se dice que dicho importe venía fijado en el auto despachando ejecución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 575.1 de la LEC, y el auto apelado se limita a recoger que continúe la ejecución por la cantidad de 27.619,705 € de principal, más intereses y costas, sin concretar esa suma presupuestada para intereses y costas.

Ciertamente, lo que se está denunciando es una incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la juzgadora de instancia sobre una de las cuestiones planteadas, ahora bien, esa denuncia exige, en todo caso, haber agotado el trámite del complemento del auto que establece el artículo 215 de la LEC, que, en su núm. 2, dice ' Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.', de modo que la falta de ejercicio del remedio contemplado en este precepto impide a las partes en el presente recurso denunciar esa incongruencia omisiva, es decir, está fuera de lugar esgrimir este vicio cuando no cumplió la carga procesal impuesta a las partes en dicho precepto, que les obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, y su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación -así, a título de ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 7 de octubre de 2016, recurso núm. 2879/2014-; por ello, este motivo ha de desestimarse.

NOVENO.- Como décimo y último motivo, invoca la infracción de normas procesales al afirmar el auto apelado que ninguna de las partes solicitó en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación a la misma la prueba documental obrante en la demanda de ejecución.

Ciertamente, la juzgadora de instancia al inicio de su fundamento jurídico tercero dice ' Con carácter previo a la valoración de la prueba se ha de destacar que ninguna de las partes solicitó en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación a la oposición la prueba documental obrante en la demanda de ejecución.', ahora bien, como la propia parte ejecutante señala en su escrito de recurso, la juzgadora de instancia no señala ninguna consecuencia de dicha afirmación, y de hecho, la misma en su resolución ha tenido en cuenta y ha valorado -aún cuando no lo diga expresamente- la documental aportada con la demanda ejecutiva, a título de ejemplo, los documentos núms.

12 y 13 relativos a los gastos; es más, del visionado de la grabación de la vista comprobamos como la parte ejecutante propuso expresamente la documental aportada con la demanda ejecutiva, sin que fuera inadmitida por la Juez.

Además, la parte recurrente no anuda tampoco consecuencia alguna a esta invocación que realiza de infracción de normas procesales, ni invoca indefensión, ni realiza una proposición de esa prueba que parece entender inadmitida en la instancia en esta alzada, etc.; es más, cuando en el acto de la vista se realizó por la juzgadora de instancia algún pronunciamiento respecto a que estamos ante dos procedimientos distintos e independientes, los autos principales y la pieza separada, afirmación que no compartimos, ni recurrió ni protestó su decisión.

Por lo tanto, este motivo carece de virtualidad y efecto útil, de ahí que proceda su desestimación.

Agotado el examen de todos los motivos del recurso de la parte ejecutante, procede una estimación parcial del mismo.

DÉCIMO.- En último lugar, examinamos el recurso de la parte ejecutada, en el que se discute un único pronunciamiento de la resolución recurrida, la concesión a la ejecutante de la suma de 45.963 €, en concepto de gastos de adecuación de vivienda, invocándose como motivo, infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en cuanto al factor de corrección por adecuación de vivienda.

Alega la recurrente que no procede el abono de dicha suma a la ejecutante al no tener la misma la calificación de gran inválida y porque no se ha concretado el destino de la cantidad reclamada, amen que es excesiva y desproporcionada.

Este motivo, y con ello, este recurso, no pueden prosperar, pues, como bien dice la parte ejecutante en su escrito de oposición a este recurso, los motivos en los que se basa la ejecutada para oponerse a este concepto y cuantía indemnizatoria no se esgrimieron en el escrito de oposición a la ejecución, siendo cuestiones planteadas por primera vez en esta alzada, pues el único motivo esgrimido en el escrito de oposición para oponerse al concepto de gastos de adecuación de vivienda y en la cuantía solicitada fue, impugnando el documento núm. 13 de la demanda de ejecución 'Gastos adecuación vivienda Dª Delfina ', - véase folios 317 y ss. de los autos principales-, que este documento, como el documento núm. 12, relativo a otros gastos como farmacia, material ortopédico, ayuda a domicilio, etc., -véase folios 315-316-, que no son ahora objeto de discusión, venían referidos a '...... supuestos perjuicios atribuidos al accidente los cuales no tienen cabida en el título cuya ejecución se instan por haber quedado expresamente excluidos del mismo.', argumento que no fue atendido por la juzgadora de instancia que partió del hecho que el auto de cuantía máxima expresamente recogía '...... a ello hay que añadir la totalidad de los gastos satisfechos y la adecuación de la vivienda......' Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, haciéndose eco la parte ejecutante de ello, debemos recordar la reiterada doctrina jurisprudencial respecto a que no resulta admisible plantear en apelación cuestiones nuevas, 'per saltum', que son aquellas que habiéndose podido plantear en la instancia, no lo fueron.

Dice el artículo 456.1 de la LEC 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.' Es decir, la segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las leyes procesales establecen; cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es la introducción de cuestiones nuevas en la apelación, pues, la esencia del recurso de apelación es que la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera y el apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque, por tal motivo, la resolución apelada, y, correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la resolución de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta; lo que no puede hacer este Tribunal, como se pretende por la recurrente, es modificar completamente el objeto de la controversia mantenida por las partes, tal como resulta delimitada en los escritos iniciales de alegaciones, demanda ejecutiva, oposición e impugnación de la oposición, así como en la posterior vista celebrada.

Como dice nuestro Tribunal Supremo, en relación con el recurso de casación, y plenamente aplicable al de apelación, en su sentencia de fecha 14 de julio de 2016, recurso núm. 2284/2014 'En este sentido ha de recordarse con la sentencia de esta sala de 5 de mayo de 2016 (Rec. 2515/2013 ) que 'constituye doctrina constante que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas no suscitadas por la parte recurrente en apelación. En este sentido, y entre las más recientes, las sentencias 454/2015, de 3 de septiembre y 381/2015, de 18 de junio , afirman expresamente: 'La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto, la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, las alegaciones relativas a esta conducta no pueden sustentar el recurso de casación.' Y en su auto de fecha 16 de marzo de 2016, recurso núm. 2958/2015, 'Elude, así, la parte recurrente, como destacó la sentencia de primera instancia, que ninguna de las partes solicitó la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo en esta fase de recurso cuando por primera vez el recurrente solicita que se fije tal régimen, cuando desde siempre ha insistido en su pretensión de que se le atribuyese a él la guarda y custodia exclusiva, lo que ha impedido la apertura del debate sobre la guarda y custodia compartida en anteriores instancias, siendo por tanto una cuestión nueva no introducida por las partes con anterioridad y, por ende no debatida ni tratada, como así mismo reconoce la parte recurrente al manifestar que la sentencia recurrida no analiza la necesidad o conveniencia de la guarda y custodia compartida, limitándose a valorar las ventajas del mantenimiento del régimen acordado con anterioridad. Tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate......' UNDÉCIMO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, las causadas por la interposición del recurso de la parte ejecutante, estimado parcialmente el mismo, no cabe la condena a ninguna de los litigantes, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, y las causadas por la interposición del recurso de la parte ejecutada, desestimado el mismo, de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC, procede su imposición a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora doña Modesta Sánchez Tena, en nombre y representación de doña Delfina , y DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora doña María Consolación Gil Muñoz, en nombre y representación de AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra el auto dictado en fecha 6 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castuera, en la Pieza Separada de los autos de Ejecución de Título Judicial núm. 21/2015, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en los siguientes aspectos: 1. La cantidad por la que procede continuar la ejecución despachada, en concepto de principal, es 64.039,311 €.

2. Cada parte soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede condena a ninguna de los litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada por la interposición del recurso de la parte ejecutante.

Procede la imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada por la interposición del recurso de la parte ejecutada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos.