Auto CIVIL Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 126/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 126/2016
JUZGADO DE PRIMER INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MOTRIL
ASUNTO: OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 288.01/2013
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
A U T O Nº 102
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada, a 6 de junio de 2016
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 126/2016, en los
autos de oposición a ejecución hipotecaria nº 288.01/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 3 de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Jesús Manuel , representado por la procuradora Dª.
Alicia Luna Bravo y defendido por la letrada Dª. Gádor Hernández Conde; así como en virtud de demanda de
Dª. Tamara , D. Apolonio y Dª. Ángela , representados por la procuradora Dª. Elena Robles García y
defendidos por la letrada Dª. Francisca Sánchez Villanueva; contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS,
S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO representado por la procuradora Dª. Isabel Serrano
Peñuela y defendido por el letrado D. Antonio Pérez-Manglano Orodovás.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dicto auto en fecha 31 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la oposición a la ejecución formulada por Doña Tamara , D. Apolonio , Doña Ángela y D. Jesús Manuel y acuerdo continuar la ejecución despachada frente a los mismos, con imposición a dichos ejecutados de las costas originadas en el presente incidente'.



SEGUNDO: Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes en oposición mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de marzo de 2016 y formado rollo, por auto de 7 de abril de 2016 se acordó no ha lugar a la prueba documental aportada por las partes recurrentes, ni a la suspensión del procedimiento solicitada por la procuradora Sra. Robles García en la representación que ostenta, y por providencia de fecha 22 de abril de 2016 se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en el que desestima la oposición formulada por los ejecutados basada en la existencia de cláusulas abusivas tales como el pacto de liquidez, el interés de demora pactado del 18 %, la liquidación unilateral de la deuda y la determinación de los intereses ordinarios, se alzan las partes ejecutadas alegando, de un lado, el ejecutado Jesús Manuel , los siguientes motivos: a) quebrantamiento de formas o garantías esenciales procedimentales, en lo relativo a las pruebas propuestas indebidamente denegadas; b) en la escritura de préstamo hipotecario figura como prestataria un menor de edad; c) error en la determinación de los intereses ordinarios; d) abusividad de los intereses de demora pactados, al 18 %, aunque lo reduzcan luego al 10 %; e) abusividad de las comisiones cobradas.

De otro lado, los ejecutados Tamara , Apolonio y Ángela , formularon su recurso de apelación en base a los siguientes motivos: a) indebida inadmisisón de la prueba propuesta; b) indebida celebración de la vista por no estar presente la Consejería de la Vivienda de la Junta de Andalucía; c) escritura formalizada con infracción de las normas civiles en materia de menores; d) inexistencia de claridad en la fijación de los intereses ordinarios ; e) irregularidad en los intereses calculados y la base del capital señalada; d) infracción de la normativa comunitaria.

La parte apelada se opuso el recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Debemos establecer que el artículo 695.1.4ª LEC , permite alegar como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pero sin estar ante un procedimiento dirigido a la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación.

Ambos recursos plantean casi los mismos motivos de oposición, por lo que deberán ser resueltos los coincidentes al mismo tiempo.

En primer lugar se alegan por ambos recurrentes la indebida denegación de prueba con la consiguiente vulneración de garantías procesales. La prueba denegada consistía en requerir a la parte ejecutante para que aportara la historia contable íntegra del préstamo hipotecario.

Dicha prueba debe considerarse bien denegada, como también lo estuvo la misma prueba propuesta en esta alzada, habida cuenta de que, a los efectos del presente procedimiento, se considera suficiente con la documental aportada por la parte ejecutante con los número 3 y 4 acompañados con su demanda de ejecución, de la que se extrae las cuotas desglosadas y las fechas en que las mismas fueron abonadas.



TERCERO.- Respecto de la intervención de un menor de edad como prestatario en la escritura de hipoteca, no estamos en presencia de causas oponibles en el proceso hipotecario. A tal fin dispone el artículo 695 de la LEC que ' En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. 2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad. 3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Por tanto, cualquier otra causa deberá hacerse valer en el procedimiento que corresponda.

En cualquier caso, el artículo 166 del Código Civil dispone que 'Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario. No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público , ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros'.

A la fecha del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario la Sra. Ángela tenía casi 18 años, por lo que no era necesaria la autorización judicial ni la intervención del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Respecto del cálculo de los intereses ordinarios no existen motivos para entender que no se han fijado con claridad. En la escritura de préstamo se fija de forma clara que: a) el préstamo devengará intereses ordinarios que será fijo para un periodo inicial que comoprende desde la fecha del otorgamiento hasta la fecha que se señala en el anexo I Apartado E), y después se convertirá en variable en las condiciones pactadas en la estipulación tercera bis; b) durante el periodo inicial el interés ordinario será a tipo fijo del 4,82 % nominal anual; c) transcurrido el periodo inicial a tipo fijo, el tipo de interés se convertirá en variable y su determinación se hará añadiendo al tipo de referencia (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años) un margen constante de 0.45 puntos.

Por otra parte, tampoco se considera abusiva el sistema de amortización del préstamo fijado en la escritura pública, y en el se fija que la parte prestataria se obliga a la devolución del capital prestado mediante el pago de 480 cuotas de periodicidad mensual, en cuatro fracciones temporales y de acuerdo con estas condiciones: a) primera fracción temporal, en la que la parte prestataria pagará los intereses devengados desde el día del otorgamiento hasta la fecha señalada en el Anexo I y por el importe fijado en el mismo; b) segunda fracción temporal, en la que la parte prestataria pagará 5 cuotas de periodicidad mensual comprensivas exclusivamente de intereses y con vencimiento el día 5 de cada mes o inmediato anterior hábil, por el importe y a partir de la fecha que se indica en el Anexo I apartado 'Segunda Fracción Temporal'; c) tercera fracción temporal, durante la cual la parte prestataria pagará 54 cuotas de periodicidad mensual comprensivas exclusivamente de intereses y con vencimiento el día 5 de cada mes o inmediato anterior hábil si éste es inhábil, a partir de la fecha que se señala en Anexo I y en el Apartado 'Tercera Fracción Temporal'; d) Cuarta fracción temporal, que comprenderá 420 cuotas de periodicidad mensual que se calcularán con arreglo al tipo de interés que resulte aplicable según lo establecido en la estipulación tercera bis, y las cuotas resultantes del nuevo cálculo vencerán en las fechas señaladas en el Anexo I, Apartado 'Fecha de vencimiento de la cuota revisada'.

Por otra parte se concede en la escritura a la parte prestataria la posibilidad de optar a un sistema de conversión a un préstamo con cuota comprensiva de intereses y capital.

No se aprecia carácter abusivo en la fijación del tipo de los intereses ordinarios. La determinación del importe a satisfacer por el prestatario en cada Fracción Temporal viene determinado en el Anexo I de la Escritura, el cual está firmado por todos los prestatarios.



QUINTO.- Se alega también la abusividad de los intereses de demora pactados, al 18 %, aunque lo reduzcan luego al 10 %.

El interés moratorio pactado en el préstamo hipotecario era del 18 %, superando en más de 3 veces el tipo del interés legal vigente a la fecha del contrato (4 %), y podemos observar que es superior por tanto al parámetro del artículo 114.3 LH , como índice de control de abusividad.

El interés moratorio también supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 , en los préstamos personales. La reciente STS de 23 de diciembre de 2015 , señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora' . En la última Sentencia del Tribunal Supremo, de las citadas (23/12/2015 ), también se destaca que el límite cuantitativo del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas ', señalando además, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual '.

Como hemos dicho en el recientísimo auto de 23 de Febrero de 2016, la STJUE de 21 de enero de 2015 , recuerda, pese a lo reseñado por la apelante, que el límite establecido en la Ley 1/2013, respecto de los intereses de demora, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

En consecuencia, procede revocar la valoración del Juez sobre el carácter abusivo de la estipulación sobre intereses moratorios, pero ello solo puede producir como consecuencia la no aplicación de tal cláusula, y teniendo en cuenta el criterio establecido por las STS de 22 de abril , 15 de septiembre y 23 de diciembre de 2015 , debe continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado , pero sin existir motivo para el sobreseimiento de la ejecución, y para estimar nulo el título. En consecuencia la estimación de la no aplicación del interés moratorio pactado, solo justifica que no sean exigibles determinadas cantidades, no el sobreseimiento de la ejecución.

En el presente caso, no basta, pues, con la reducción del tipo de interés de demora al 10 %, tal y como propone la ejecutante y acoge el auto recurrido, sino que, al ser nula la cláusula relativa al interés de demora, procede su inaplicación, deviendo devengarse exclusivamente los intereses remuneratorios hasta su completo pago , por lo que debe procederse por la ejecutante al recálculo de las cantidades reclamadas, excluyendo la aplicación de la cláusula relativa al interés de demora.



SEXTO.- Se alega también la abusividad de las comisiones pactadas, debiendo rechazarse tal alegación por cuanto en la presente ejecución no se está reclamando cantidad alguna en concepto de comisiones, como tampoco se ha llevado a cabo cesión del crédito hipotecario.

Por último, y en relación a la alegación relativa a la indebida celebración de la vista por no estar presente la Consejería de la Vivienda de la Junta de Andalucía, debe resaltarse, tal y como lo hace el Magistrado 'a quo' en su sentencia, que por auto de fecha 19 de Marzo de 2015 se estimó la solicitud que hicieron los ejecutados de intervención provocada de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, notificándosele la existencia del proceso y dándole traslado de las actuaciones a los fines previstos en los artículos 12 de la Ley 13/2005 de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo , de 11 de Noviembre, y artículos 28 y 33 del Decreto 149/2007, Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía , por lo que se ha dado cumplimiento a la obligación de comunicación, pudiendo dicha Consejería ejercitar su derecho de tanteo y retracto, que en nada afectaría a la presente ejecución.

SÉPTIMO.- Por último, y en relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado, debemos reiterar lo dicho en el reciente auto de esta Sala de 26 de Abril de 2016 (Rollo de Apelación 118/16), en el que se decía que '"De conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015 , parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria (intereses), debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves y ante las alegaciones de la parte ejecutante, debemos indicar que no estamos ante un procedimiento que en caso de oposición, esté dirigido a la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación, presentándose la abusividad como motivo para sobreseer el procedimiento o recalcular el importe de la deuda. Sin embargo, las consecuencias de la abusividad de este tipo de cláusulas ha sido fijada por la doctrina del TS en la sentencia antes mencionada y que reproducimos por su interés: 'En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor. Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas.

Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario. Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.' 'Por tanto, dado que la solución de no despachar ejecución y, en definitiva, sobreseer el procedimiento solo abocaría a las partes al juicio ordinario, como en ocasiones anteriores también había estimado esta Sección, apreciando aquí que nos enfrentamos ante un comportamiento de evidente morosidad -los deudores dejaron de hacer frente al pago de la cuotas a partir de enero de 2015 y la Caja dio por vencido el préstamo el 15 de septiembre de ese mismo año, no constando ningún pago al día de hoy-, si se obligara al acreedor a acudir a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 CC ), no resultarían aplicables a los deudores las normas de los arts. 681 y siguientes LEC , perdiendo los ejecutados la ventaja contenida en el art. 682-2-1ª LEC , así como de las establecidas en el artículo 579 y 693.3 LEC y por virtud de los razonamientos de la STS del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015 , que crea doctrina, por ser una decisión plenaria, como ha establecido nuestro Alto Tribunal, generando jurisprudencia, la cual complementa el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del C. Civil ), vinculando, por lo tanto, a los demás tribunales"'.

OCTAVO.- En su escrito de oposición a la ejecución alegaban los ejecutados el carácter abusivo del pacto de liquidez.

Dispone el artículo 572.2 de la LEC que 'También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación'.

En el caso de autos el pacto de liquidez se encuentra recogido en la cláusula décima, párrafo séptimo, de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de Noviembre de 2006.

Como se dijo en el auto de esta Sala de fecha 22 de Septiembre de 2014 'Este Tribunal de apelación, se ha pronunciado con reiteración sobre la validez del pacto de liquidez de la deuda para allanar con ello el requisito que es propio de las acciones relativas a la ejecución de títulos no judiciales, señalando que además de tener expresa cobertura, no sólo contractual, sino también legal en la normativa, tanto sustantiva como procesal, se ha visto respaldado por reiterada jurisprudencia de la que hace acopio la importante sentencia de 16 de diciembre de 2009 rechazando que este tipo de cláusulas puedan considerarse 'per se' abusivas y nulas, al señalar que 'el denominado « pacto de liquidez » -o «de liquidación»- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS.

de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts.

520.1 , 550.1 y 4 , 572.2 y 573.1 y 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los artículos de la Ley de Defensa de los Consumidores'. Es más, añade esa Sentencia que 'el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992 , y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC . ... cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-.'.

En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; 4 de julio de 2008; y 12 de diciembre de 2008'.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso.

NOVENO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de este recurso, ni del incidente, por estimarse parcialmente tanto la apelación como la oposición.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por, de un lado, la representación procesal de Jesús Manuel , y, de otro lado, por la representación procesal de Tamara , Apolonio y Ángela , contra el auto de 31 de Julio de 2015 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Motril en proceso de Ejecución Hipotecaria nº 288.01/2013, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: 1. Declarar abusiva la cláusula de intereses moratorios, debiendo concederse a la ejecutante un nuevo plazo para que recalcule la cantidad objeto de ejecución, sin incluir interés de demora alguno, continuando el devengo de intereses remuneratorios hasta el completo pago.

2. No imponer las costas devengadas en ambas instancias derivadas de la formulación del incidente de oposición.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.