Auto CIVIL Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 351/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000351/2017
NIG: 3800631120030000619
Resolución:Auto 000103/2018
Proc. origen: Ejecución judicial Nº proc. origen: 0000410/2002-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Apelado: RINCON DE LOS CRISTIANOS; Abogado: Jaime Benito Gutierrez; Procurador: Jose Antonio
Campanario Melian
Apelante: CLUB HIPICO SUR DE TENERIFE S.L.; Abogado: Laura Carpintero Garcia; Procurador:
Francisca Adan Diaz
AUTO
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)
Magistradas:
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutada, Club Hípico Sur de Tenerife, S.L. contra el Auto
dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona, en el Proceso de Ejecución nº 410/2002, seguido
a instancias de la entidad mercantil, Rincón de los Cristianos, S.A., representada por el Procurador D. José
Antonio Campanario Melián, y asistida por el Letrado D. Jaime Benito Gutiérrez, contra la entidad mercantil,
Club Hípico Sur de Tenerife, S.L., representada por la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, y asistida por la
Letrada Dª. Laura Carpintero García; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado la Ilma. Sra. Juez Dª. Lara Etelvina López Jiménez, dictó Auto el día nueve de enero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ACUERDA CONTINUAR con la tramitación de la ejecución, procediéndose a la ejecución de los embargos acordados; que se reiteren los mandamientos oportunos al Registro de la Propiedad sobre las medidas ya adoptadas para evitar su caducidad; y que se proceda a continuar la presente ejecución hasta que la parte ejecutante obtenga la satisfacción económica de la ejecución por equivalencia en la cantida de 1.135.564,53 euros, más los intereses legales generados desde el día 14/1/2005; todo ello más los intereses ordinarios de la presente ejecución y las costas de la misma.

No procede condena en costas por este incidente.'.



SEGUNDO.- Notificado el auto a las partes en legal forma, por la representación de la ejecutada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se personó oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, asistid de la Letrada Dª.

Laura Carpintero García, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. José Antonio Campanario Melián, asistida del Letrado D. Jaime Benito Gutiérrez, señalándose para deliberación, votación y fallo, el día diecisiete de enero del corriente año, siguiendo la deliberación en distintas sesiones.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada-Presidenta de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido, dictado el 9 de enero de 2017 , acordó continuar la tramitación de la ejecución, con realización de los embargos practicados y demás diligencias necesarias hasta que la ejecutante obtenga la satisfacción económica de la ejecución por equivalencia en la cantidad de 1.135.564,53 euros, más los intereses legales generados desde el 14.1.2005 y costas.

Contra dicha resolución se alza el recurso de la entidad ejecutada, Club Hípico del Sur SL, con fundamento en las siguientes alegaciones: 1) Nulidad de la resolución recurrida por infracción de de lo dispuesto en el art. 24.1 CE y causar grave indefensión a la recurrente. Infracción del principio de justicia rogada que impide al Juzgador tomar la iniciativa en el proceso. Enriquecimiento injusto al conseguir la actora retener la posesión total de un terreno del que solo ha reclamado parte, de un centro comercial construido por un tercero ajeno a este juicio, en contradicción con el mejor derecho de terceros de buena fe reconocidos judicialmente como tales y, además, una satisfacción económica. La cantidad a que se refiere la resolución es una valoración pericial para el caso de que se encargue a un tercero la reposición del terreno a su estado anterior.

2)Contradicción entre lo resuelto en el auto recurrido y lo acordado en la sentencia firme dictada en los autos 855/06 que determina la restitución de tres fincas situadas en el Centro Comercial Los Tarajales a terceros adquirentes de buena fe.

3) El principio de efectividad de las resoluciones judiciales encuentra ciertas limitaciones en aquellos supuestos en los que resulte imposible la ejecución, tal y como reconoce el art. 18.2 LOPJ .

A dicho recurso se opone la parte contraria alegando: 1) Inadmisión del recurso por ser irrecurrible la resolución contra la que se interpone, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 387 LEC .

2) Improcedencia de la nulidad de actuaciones solicitada. La sentencia fue ejecutada parcialmente con entrega de la posesión de la finca y de lo ejecutado a la actora. Las peticiones de la recurrente en el escrito en el que formula incidente de ejecución y en el que recurre la resolución que lo resuelve son diferentes, pues mientras que en el primero supedita la ejecución por equivalencia de entrega del aval bancario al supuesto de estimarse una futura acción reivindicatoria, en el recurso directamente ofrece la consignación para dejar sin efecto la posesión de la finca y la cancelación de los embargos, de manera que lo que solicita es la devolución de la posesión que ya fue entregada en virtud de la ejecución de la sentencia firme.

3) Ningún enriquecimiento injusto se ha producido ni se va a producir en la ejecución de referencia. La cantidad de 1.135.564 euros resultan de la pericial realizada en su día por no ejecutar la parte su obligación personalísima, más las costas, siendo ese extremo el único que permanece sin ejecutar. Las cantidades ofrecidas por la recurrente están condicionadas a la devolución o reintegro de la posesión, cantidades que no pueden ser aceptadas en esos términos por no poder ser objeto de debate la posesión entregada hace años.

4) Reconocida en las actuaciones una deuda líquida, vencida y exigible, resulta improcedente pretender garantizar el pago de dicha deuda con un aval insuficiente como el presentado por la parte, de forma que lo único que sustituiría al aval sería la entrega de las cantidades referidas sin perjuicio de los intereses y costas que procedan, debiendo, por ello, seguir la ejecución en los términos acordados en las providencias de 14 de enero y 24 de febrero de 2005.

5) No existe imposibilidad jurídica alguna, la sentencia se encuentra ejecutada parcialmente, los derechos de terceros deberán ser defendidos por ellos; cualquier otro procedimiento declarativo es ajeno a este, sin que exista contradicción con otros procedimientos.



SEGUNDO.- Procede resolver, en primer lugar, las dos cuestiones procesales planteadas por cada una de las partes, referidas a la inadmisión del recurso formulado y a la nulidad de las actuaciones desde que se instó la petición que da lugar a la resolución que se recurre.

Por lo que se refiere a la inadmisión del recurso, debe ser desestimada dicha impugnación, teniendo en cuenta la naturaleza de lo solicitado por la parte, la determinación de la imposibilidad de ejecución de la sentencia en sus propios términos y la sustitución de dicha ejecución por una prestación equivalente, entendiéndose que, por tratarse de una cuestión de carácter material, que impide la continuación de la ejecución, debe entrarse a resolver sobre la misma, a fin de determinar si existe realmente la imposibilidad alegada.

Por lo que respecta a la segunda, la nulidad de lo actuado, debe ser desestimada a la vista de lo solicitado por la parte, estimándose que en las actuaciones existen elementos de prueba suficientes para resolver lo planteado sin que conste que se haya infringido precepto procesal alguno de obligado cumplimiento ni se haya causado perjuicio a la parte, pues aunque no se admitió prueba en la primera instancia, la parte pudo reproducir esa petición en esta alzada sin que lo haya efectuado.



TERCERO.- La sentencia que se ejecuta, dictada en un procedimiento protector de la posesión, condenó a la entidad Club Hípico del Sur SL a reponer en la posesión a la actora, Rincón de los Cristianos SA, con supresión de vallas y carteles y reposición del terreno a su estado anterior, debiendo realizar la demandada las obras necesarias para ello.

Por auto de 26.9.2002 se despachó en estas actuaciones ejecución provisional de la referida sentencia, requiriendo a la ejecutada, Club Hípico Tenerife del Sur SL, de acuerdo con el contenido del citado fallo.

Por diligencia de 31.3.2003, se entregó la posesión a la actora, haciéndose constar el estado en el que se encontraba la edificación que se llevaba a cabo en dicho solar, dictándose auto el 7.4.2003 en el que se dice que la referida resolución sirve de mandamiento de entrega de la posesión.

Con fecha 3.3.2003, se dicta sentencia de apelación por la que se confirma la dictada en la primera instancia en el juicio posesorio y si bien no consta de una manera expresa resolución en tal sentido, debe estimarse que, desde el 3.3.2003, la ejecución iniciada con carácter provisional se convierte en definitiva.

En cumplimiento de lo dispuesto en la providencia de 25.11.2003, no habiendo cumplido la ejecutada la obligación de hacer impuesta en el plazo señalado, conforme a lo establecido en el art. 706 LEC , se determinó por perito que el importe de las obras a ejecutar, derribo de las existentes hasta reponer el espacio ocupado a su estado anterior, asciende a 1.135.564,53 euros.

Como consecuencia de la sentencia dictada en la primera instancia en los autos de juicio ordinario 145/03 del Juzgado de Primera Instancia N.º Seis, que declaraba que la finca discutida, registral NUM000 , era propiedad de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , se dictó auto el 11.3.2004, acordando la ejecución provisional de dicha sentencia, ordenando la entrega de la posesión de la finca a la referida Comunidad de Bienes, que tiene lugar por diligencia de 6.5.2004. Ejecución provisional que quedó sin efecto con fecha de 29.11.2004 cuando se dicta sentencia en el recurso de apelación, revocando la de la primera instancia con desestimación de la demanda, retornando la posesión a Rincón de Los Cristianos SA.

Por providencia de 14.1.2005 se acuerda requerir a la ejecutada para que consigne la cantidad referida con apercibimiento de embargo de bienes. No consignada dicha cantidad y a petición de la ejecutante, la providencia de 24.2.2005 dispuso el embargo de las fincas que se describen para cubrir la cantidad de 1.135.564 euros más lo calculado para intereses y costas.

Con fecha 10.10.2005 se dicta auto en el que, apreciando la excepción de cosa juzgada en relación al juicio ordinario 145/2003 y la ejecución provisional de dicha sentencia, se acuerda el sobreseimiento de la presente ejecución. Recurrida dicha resolución, se revoca por auto de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 4.5.2006 , acordando seguir adelante con la ejecución despachada en los términos fijados en las providencias de 14 de enero y 24 de febrero de 2005, refiriéndose la primera al requerimiento efectuado a la ejecutada para que consignara el importe fijado para el derribo de las obras y, la segunda, al embargo de las fincas de la entidad demandada como consecuencia del incumplimiento de la primera providencia.

A partir de esa fecha, la actividad procesal de la ejecutante se ha limitado a solicitar prórrogas de las anotaciones registrales de los embargos acordados, mientras que la de la ejecutada se ha centrado en las solicitudes de sustituir los embargos por aval, hasta que con fecha de 9.6.2016 formula incidente de ejecución que da lugar a la resolución que ahora se recurre.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 447.2 LEC , la sentencia que se ejecuta en estas actuaciones es una sentencia firme que no produce efectos de cosa juzgada, pudiendo las partes formular demanda en juicio declarativo para resolver, con carácter definitivo, la cuestión litigiosa subyacente referida a la determinación de la propiedad del terreno litigioso.

En tal sentido, conviene efectuar una relación de las resoluciones firmes que se han dictado en relación a los derechos dominicales en litigio, ya sea en procedimientos en los que hayan intervenido ambas partes o en aquellos que, con inclusión de terceros, tienen relevancia a los efectos de esta ejecución.

Los autos de juicio de menor cuantía 485/91 del Juzgado de Primera Instancia de Granadilla n.º 2, en el que se ejercitaba una acción reivindicatoria entre las mismas partes y sobre la misma finca, terminaron por sentencia absolutoria dictada por la Audiencia el 3.6.1996 , por no identificarse la finca discutida con la debida precisión.

En un segundo procedimiento, juicio ordinario 145/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Arona, siendo actora principal la Comunidad de Bienes DIRECCION000 y demandada y reconviniente la entidad Rincón de los Cristianos SA, la sentencia de primera instancia declaró que la finca litigiosa era propiedad de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , condenando a Rincón de los Cristianos a la entrega del solar y la edificación a la parte actora. Sentencia que fue revocada por la dictada el 29.11.2004, por la Sección Primera de esta Audiencia, Rollo 240/04 , en la que desestima la demanda absolviendo a Rincón de los Cristianos de las pretensiones formuladas. En el fundamento tercero de dicha sentencia se señala que 'no es posible acoger ninguna de las acciones reales ni hipotecarias deducidas por las partes, pues resulta imprescindible la previa realización del oportuno deslinde en debida forma con la necesaria intervención del Ayuntamiento de Arona, en virtud de la transformación del lugar en el que se sitúa la finca litigiosa por medio de la actuación urbanística llevada a cabo'.

En el año 2012 se interpone demanda en juicio ordinario, autos 2112/2012 seguidos ante el Juzgado N.º Uno de Arona, en el que los antiguos integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 ejercitan acciones de deslinde y reivindicatoria, contra Rincón de Los Cristianos y el Ayuntamiento de Arona, procedimiento que a fecha actual se encuentra en trámite.

En esta Sección Tercera se dictó sentencia el 22.5.2009 en el recurso de apelación interpuesto contra la dictada en los autos de juicio ordinario 855/06 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Arona, siendo actores las entidad Los Boleros 2005 SL y Adomar SL contra Rincón de Los Cristianos SA, hoy firme, confirmada por la dictada por el Tribunal Supremo en recurso de casación, en la que, revocando la dictada en la primera instancia, se declara el pleno dominio de las entidades actoras respectivamente sobre las fincas a que se refieren las actuaciones, condenando a Rincón de Los Cristianos SA a estar y pasar por la anterior declaración y a que desaloje las citadas fincas y las ponga a disposición de las respectivas actoras. Dichas fincas, dos locales y un trastero descritos en las actuaciones, forman parte del Centro Comercial construido por la Comunidad de Bienes DIRECCION000 sobre el terreno litigioso.



QUINTO.- A la vista de lo expuesto, resultan relevantes para resolver el presente recurso los siguientes hechos acreditados: 1) La ejecución despachada impone dos mandatos al ejecutado, la devolución de la posesión de la finca y la reposición del terreno a su estado original.

2) El primer pronunciamiento, la entrega de la posesión del solar, fue cumplido por diligencia de 31.3.2003 y, pese a las vicisitudes a que se ha hecho referencia, la posesión fue nuevamente entregada a Rincón de Los Cristianos SA.

3) No consta cumplido, aunque si asegurado, el segundo pronunciamiento referido a la demolición de las construcciones edificadas en dicha finca. Habiendo sido requerida la demandada para el cumplimiento de ese mandato, y no efectuándolo en tiempo, por no tratarse de un hacer personalísimo, se sustituyó por la del pago de las cantidades presupuestadas como gastos para esa demolición y, al no haber sido abonadas, se embargaron bienes a la ejecutada.

4) Que pese al tiempo transcurrido desde que se llevó a cabo el embargo, la ejecutante no ha interesado la realización del mismo.

5) Las cantidades por las que fue requerida de pago la ejecutada no se refieren a una ejecución por equivalencia de la sentencia que se ejecuta. No apreciándose obstáculo jurídico o material para el derribo de lo construido sobre el solar, y no ejecutándolo la demandada en plazo, se determinó el importe de esa obra a ejecutar por tercero a cargo de Club Hípico, constando que desde febrero de 2005, se le embargaron bienes dirigidos a asegurar el importe de esa cantidad.

6) La presente ejecución lo es de sentencia firme, si bien, por haber sido dictada en un procedimiento posesorio que no produce efectos de cosa juzgada material, puede ser dejada sin efecto por la que se dicte en un procedimiento declarativo posterior que produciendo ese efecto, resuelva la cuestión litigiosa subyacente referida a la determinación de la titularidad de la totalidad de la finca donde se levanta el centro comercial.

7) La sentencia se encuentra parcialmente ejecutada, al constar la entrega de la posesión del solar en el mes de marzo de 2003; el segundo pronunciamiento, reposición del terreno a su estado original, está parcialmente ejecutado al haberse embargado bienes al ejecutado a fin de asegurar el cumplimiento a costas de la ejecutada.

8) A día de hoy existe un procedimiento ordinario en trámite entre las partes, con intervención del Ayuntamiento de Arona, en el que se ejercitan acciones reivindicatorias y de deslinde en relación a la finca litigiosa, no constando determinada la propiedad del terreno, que no la de la edificación que nunca ha sido cuestión litigiosa en estas actuaciones.

9) La intervención de terceros adquirentes de locales pertenecientes al Centro Comercial construido en la referida finca, dio lugar a la sentencia antes referida que declaró la titularidad de los locales objeto de esas actuaciones a favor de esas entidades, condenando a Rincón de los Cristianos Sa a entregar a las entidades Los Boleros 2005 SL y Adomar SL los citados inmuebles, sentencia que lleva a la recurrente a plantear este incidente pidiendo que se declare la imposibilidad jurídica y material de ejecutar la sentencia.



SEXTO.- Para resolver el presente recurso de apelación, en virtud del principio rogatorio que preside el procedimiento civil, debemos atenernos a lo solicitado por las partes. En tal sentido, en el escrito de 9.6.2016, Club Hípico del Sur, formulando incidente de ejecución, solicitó que se declarara la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus términos, al entrar en conflicto con los derechos reconocidos en sentencia firme a las entidades Los Boleros 2005 SL y Adomar SL. Que se acuerde la ejecución por equivalencia consistente en la entrega por la ejecutada de una aval bancario por cuantía de 1.575.930 euros, para garantizar la ejecución en el caso de que la acción reivindicatoria fuera en su día favorable a la ejecutante y para el resarcimiento de los daños y perjuicios que, en su caso, pudieran irrogársele. Con carácter subsidiario, pide que se anule la entrega de la posesión a la entidad Rincón de Los Cristianos por resultar contradictorio con lo dispuesto en la sentencia firme dictada en los autos 855/06, por afectar a los derechos posesorios y dominicales de terceros ajenos a este pleito y que no han sido oídos en el mismo.

Desestimadas dichas peticiones, formula el presente recurso de apelación en el que solicita que se declare la imposibilidad jurídica y material de ejecutar en sus propios términos el fallo de la sentencia dictada el 16.7.2002 , por contradecir la dictada en los autos 855/06, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Arona. Que se acuerde la ejecución por equivalencia de la sentencia en su integridad, fijando el importe de la indemnización en la cantidad de 1.575.930 euros, (valor del terreno de la finca registral NUM000 ) y previa consignación de la cantidad, deje sin efecto la entrega de la posesión a Rincón de Los Cristianos SA de la finca y del Centro Comercial y cancele los embargos a Club Hípico Sur de Tenerife SL.

Examinados ambos suplicos resulta que coinciden en la primera petición, al pedirse que se declare la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en sus términos por entrar en conflicto con los derechos reconocidos a las entidades Los Boleros 2005 SL y Adomar SL.

En la segunda, se solicita en ambos casos que se acuerde la ejecución por equivalencia, si bien en el incidente esa equivalencia consiste en la entrega de un aval bancario por importe de 1.575.930 euros para garantizar la ejecución en caso de que la acción reivindicatoria fuese en su día favorable a Rincón de Los Cristianos, como resarcimiento de daños y perjuicios. Con carácter subsidiario, pide que se anule la entrega de la posesión a Rincón de Los Cristianos SApor resultar contradictoria con la sentencia dictada en los autos 855/2006 y por afectar a derechos posesorios y dominicales de terceros ajenos a este pleito que no han sido llamados a él.

En el recurso esos pedimentos se refunden en uno solo, pidiendo que la ejecución por equivalencia consista en la entrega de una indemnización por importe de 1.575.930 euros (valor total de la finca registral NUM000 ), dejando sin efecto la entrega de la posesión de la finca y del Centro Comercial a Rincón de Los Cristianos, cancelando los embargos trabados a Club Hípico del Sur.

El Auto de la AP de A Coruña de 19.6.2012 dispuso 'El principio de intagibilidad e inatacabilidad de las sentencias firmes y ejecutorias, consecuencia del efecto de la cosa juzgada formal y material, constituye un postulado básico del estado de derecho y determina, tanto la imposibilidad de su modificación por el órgano judicial que la haya dictado ( art. 214.1 LEC ) como la obligación de cumplirlas y ejecutarlas en sus propios términos ( art. 118 CE y 18.2 LOPJ ) ya que el derecho a que una resolución judicial se cumpla y ejecute se configura como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE con conexión con el principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE , no siendo por ello los procesos de ejecución, previstos en los arts. 538 y siguientes de la LEC , cauce procesal adecuado para alterar o revisar el contenido y alcance de la resolución firme que solamente se persigue ejecutar, de manera que la ejecución ha de llevarse a cabo en los propios términos de la resolución ejecutada, sin posibilidad alguna de modificación, ni de abordar cuestiones que no han sido contempladas ni decididas en ella, alterando o incumpliendo los pronunciamientos de su parte dispositiva. En el supuesto de ejecución no dineraria, los expresados principios se traducen, además, en la imposibilidad de acordar un cambio en el modo de ejecutar la condena a una obligación de ese carácter, en consideración a hechos o circunstancias que, aunque legalmente pudieran justificar dicha modificación, ya fueron apreciados, rechazándose su fundamento y aplicación al caso, por resoluciones firmes dictadas en el proceso de ejecución ( SS TC 7.6.1984 y 22.9.1989 ). No obstante, en relación con el derecho a la ejecución de la sentencia en sus propios términos, la jurisprudencia constitucional ha venido considerando también como cumplimiento 'en sus propios términos' el cumplimiento por equivalencia, cuando así venga establecido en la Ley o por razones atendibles, ya que tan constitucional resulta una ejecución en la que se observe identidad total entre el contenido del fallo y lo ejecutado finalmente, como aquella en la que, bien por disposición legal bien por razones atendibles, la condena original se sustituya por su equivalente pecuniario u otro tipo legal ( SS TC 19.6.1983 , 21.12.1987 , 22.9.1989 , 17.10.1991 , 28.11.1994 y 12.1.1998 )'.

SEPTIMO.- Respecto de lo solicitado en el primer pedimento del recurso, que se declare la imposibilidad jurídica y material de ejecutar la sentencia en sus propios términos, debemos convenir que, como consta acreditado, la sentencia se encuentra parcialmente ejecutada por haberse entregado la posesión de la finca.

Por lo que respecta al segundo pronunciamiento del fallo, a su vez, también está parcialmente ejecutado, pues ante el incumplimiento de la obligación de hacer que imponía a la demandada, devolver el terreno a su estado original, por tratarse de una obligación no personalísima, se autorizó ejecutarlo a costa de la demandada y a tal fin se la requirió de pago, y ante la falta de consignación de esa cantidad, se le embargaron al demandado bienes en el mes de enero de 2005, de modo que para completar la ejecución solo resta que el ejecutante solicite la realización de esos embargos. Cosa distinta es que a dicha parte le interese llevar a cabo esa ejecución, y prueba de ello es que desde 2005 no ha pedido la realización de los embargos, pues no solo no dispone de una sentencia declarativa del dominio que se atribuye, sino que, por el contrario, se ha dictado otra en su contra, hoy firme, en la que se le dice que no es propietaria de tres inmuebles situados en el Centro Comercial cuya posesión le ha sido entregada en esta ejecución, por ser de mejor derecho la propiedad de aquellas entidades frente a la posesión concedida en un procedimiento de juicio interdictal.

Por lo tanto, no existe ninguna imposibilidad material para el cumplimiento de la sentencia, precisamente porque se encuentra parcialmente cumplida y, a instancia del ejecutante se pueden realizar en cualquier momentos los embargos trabados y derribar lo construido en el solar como se acordó en la sentencia que se ejecuta.

Por lo que se refiere a la imposibilidad jurídica, señala la recurrente que la causa por la que estima que la sentencia no puede ser ejecutada es porque entra en contradicción con la dictada en los autos 855/06, al disponerse en ésta que dos locales y un trastero ubicados en el Centro Comercial construido sobre el solar, pertenecen en propiedad a las entidades Los Boleros y Adomar, condenándose a Rincón de los Cristianos a entregarlos.

Se ignora el estado en que se encuentran los autos 855/06, en el sentido de si ha sido ejecutada la sentencia firme dictada en los mismos y, en su caso, su resultado, de manera que debe determinarse cúal es la relación existente entre lo acordado en aquella sentencia y esta ejecución, en referencia a la entidad Club Hípico que siendo condenada en esta ejecución, sin embargo no es parte en los autos 855/06, a fin de determinar si aquella sentencia imposibilita desde el punto de vista jurídico la continuación de esta ejecución.

En los autos de juicio ordinario 855/06 del Juzgado N.º Cuatro de Arona, las entidades Los Boleros 2005 SL y Adomar SL interpusieron demanda ejercitando acción reivindicatoria frente a Rincón de Los Cristianos como poseedora de dos locales comerciales y un cuarto trastero, situados en el Centro Comercial a que se refiere esta ejecución. Según resulta de los hechos que tiene como probados la sentencia que se dicta en el recurso de apelación por esta misma Sección el 22.5.2009 , y por lo que ahora afecta, el 22.12.2004 , los integrantes de la Comunidad de Bienes Viejo DIRECCION000 , formalizaron la escritura de División Horizontal de la edificación que describen como 'un centro comercial de dos plantas de altura y sótano, con capacidad para 36 locales de dimensiones similares'; la obra nueva había sido declarada en escritura otorgada el 20.12.2001. El día 13.7.2005, se visa por el Colegio de Arquitectos el certificado final de obra del referido Centro Comercial.

El 22.11.2005, se otorga escritura de disolución y adjudicación de la Comunidad de Bienes Viejo DIRECCION000 , adjudicándose a la entidad Ansade SL, entre otras, las fincas objetos de esas actuaciones.

El 21.12.2005, Ansade SL otorga escritura de elevación a público de documento privado de compraventa suscrito sobre los referidos inmuebles a favor de Los Boleros 2005 SL y el 28.12.2005 a favor de Adomar SL.

El día 10.5.2006 se practica diligencia de entrega de la posesión de los referidos inmuebles, acordándose por auto de 16.10.2006 el lanzamiento de los mismos, al no apreciar el Juzgado la validez de las referidas escrituras, siendo lanzadas de dichos locales las entidades compradoras.

Según resulta de la escritura de División de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , otorgada el 22.11.2005, la participación en la misma de los titulares era la siguiente: D. Victoriano , 7,33%, D Rubén , 3,33%, D. Jose Pedro , 3,33%, RH Cuenca SL, 19,34%, Ansade SL, 11,11%, Club Hípico Sur de Tenerife SL, 33,34% y Cachi de Los Cristianos SL, 22,22%. Señalando que son propietarios de una edificación que alberga un centro comercial de dos plantas y sótano, con capacidad para 36 locales de dimensiones similares y después de describir la ubicación de la edificación, acuerda constituir el citado edificio en régimen de propiedad horizontal, describiendo las distintas fincas que lo componen y las adjudicadas a cada uno de ellos.

Por lo tanto, a día de hoy resulta que, como consecuencia de lo expuesto, Club Hípico del Sur es propietaria de las fincas que le fueron adjudicadas en la escritura de disolución de la referida Comunidad de Bienes DIRECCION000 , sin que conste cúales fueron, si bien se ha acreditado que no fue la vendedora de las fincas a que se refieren los autos de juicio ordinario 855/06, sin que se acredite la existencia de obligación alguna de Club Hípico del Sur frente a esos propietarios.

OCTAVO.- El art. 18.2 LOPJ señala que la ejecución de las resoluciones judiciales ha de llevarse a cabo en sus propios términos, sin posibilidad alguna de modificación, ni de abordar cuestiones que no hayan sido contempladas ni decididas en ella, alterando o incumpliendo los pronunciamientos de su parte dispositiva, pues el procedimiento de ejecución no es cauce procesal adecuado para alterar o revisar el contenido y alcance de la resolución firme que se ejecuta. No obstante, la jurisprudencia antes citada ha venido considerando también cumplimiento en sus propios términos el denominado cumplimiento por equivalencia, cuando así venga establecido por Ley o por otras razones atendibles.

Dicha modalidad de ejecución tiene como límite la parte dispositiva de la propia sentencia que se ejecuta, en el sentido de que la equivalencia no puede ir más allá de lo que sea susceptible de acordarse en el procedimiento en el que se dictó, de manera que si, como ocurre en el presente caso, la sentencia que se ejecuta se dicta en un procedimiento posesorio, el fallo va dirigido a reponer la posesión con obligación de la demandada de devolver el solar a su estado anterior al despojo. Lo que nunca podrá hacerse en un procedimiento posesorio, -su naturaleza especial y sumaria lo impiden-, es efectuar pronunciamientos referidos a la propiedad y si dicho pronunciamiento no cabe en este tipo de procedimientos, la prestación por equivalencia del fallo de esa sentencia no puede imponer una obligación de otra naturaleza distinta de la posesoria. En consecuencia, ya sea en sus propios términos, ya sea por equivalencia, la ejecución de la sentencia dictada en un procedimiento posesorio tendrá como objeto y límite la posesión, sin que ni uno ni otro alcancen a la propiedad.

En tal sentido, en este procedimiento de ejecución no es posible que se dicte la resolución pretendida en la petición subsidiaria del incidente que deriva de la alegada imposibilidad jurídica de la ejecución de la sentencia posesoria, y que se reformula en el recurso, por cuanto lo que la parte pide es que, dejándose sin efecto la posesión -imposible por estar ejecutado dicho pronunciamiento- se entregue la propiedad del solar a la ejecutada previa consignación del valor de dicho terreno. En definitiva, pretende que se efectúe en la ejecución de un procedimiento posesorio, un pronunciamiento propio de un procedimiento declarativo en el que se ejercitara una acción reivindicatoria. Imposible desde todo punto de vista como acabamos de exponer, pues no solo pretende que se cambie la ejecución de un pronunciamiento posesorio por otro relativo a la propiedad, sino que, además, se acuerde en fase de ejecución de sentencia un pronunciamiento que solamente puede obtenerse en un procedimiento declarativo en el que, ejercitándose una acción reivindicatoria, se determine la titularidad de la finca.

Lo que permite la jurisprudencia expuesta es que se declare la imposibilidad de ejecutar una sentencia en sus propios términos, y no que se declare la imposibilidad de mantener una ejecución ya cumplida y que se deje sin efecto porque contradiga otra posterior. En este caso no existe la contradicción de que habla la recurrente, porque las referidas sentencias no son contradictorias entre sí y no lo son por tener distinta naturaleza y efectos. Así, en el procedimiento interdictal del que deriva esta ejecución, se decidió la cuestión referida a quién corresponde la posesión del terreno, mientras que en los autos 855/06, la sentencia determinó la titularidad de tres fincas que forman parte del edificio que se construyó en ese solar, no del solar en sí mismo. De manera que existiría esa aparente contradicción si la sentencia dictada en los autos 855/06 hubiera decidido sobre la titularidad de ese solar, pero para estos casos, el derecho tiene solución que no es otra que la preferencia del resultado del ejercicio de la acción declarativa sobre la interdictal, precisamente porque la sentencia que recae en el procedimiento posesorio carece de fuerza de cosa juzgado material y puede ser dejada sin efecto por otra posterior que sí lo tenga.

Ahora bien, para que eso ocurra, entre la dos sentencia debe existir la triple identidad de partes, objeto y causa de pedir, y en este caso no concurre ninguna de las tres, pues ni las partes son las mismas, ni lo es la causa de pedir, ni tampoco lo es el objeto, al no poderse identificar el solar con alguna de las fincas construidas sobre el mismo, al tratarse, como ocurre en este caso, de fincas registrales distintas.

En el fundamento Cuarto de la sentencia dictada por esta Sección Tercera en los citados autos 855/06, -por la relevancia que tiene para estas actuaciones-, se dice: '4º.- El dominio del demandado. Partiendo de la certeza que deriva del juicio ordinario 145/2003, de que no pudo identificar su finca frente al vendedor de los actores, menos aún lo hace en esta litis en la que analizada la documental que aporta cabe concluir que la finca de los actores esta edificada en un solar, finca registral n.º NUM000 , que se segregó de la finca registral n.º NUM001 , en la que solo consta regitralmente la segregación de otra. (...) En todo caso, y a los efectos de esta causa, no existe prueba que advierta o refleje que el edificio donde se ubican los locales y el trastero reivindicado se encuentre en el dominio del demandado. En consecuencia, no puede estimarse el mejor derecho a poseer las fincas que reclaman los actores y cuyo dominio se ha acreditado. Finalmente, debe precisarse que la posesión del demandado, derivada de la ejecución provisional n.º 121/2002, no tiene eficacia actualmente pues tal acto consistió en la devolución de la finca a quien había sido privado de ella de acuerdo con los pronunciamientos de la sentencia posteriormente revocada, dictada en primera instancia en el juicio ordinario n.º 145/2003 del Juzgado n.º Seis de Arona, sin que en definitiva exista fallo judicial que le reconozca el dominio a Rincón de Los Cristianos. Por lo que se refiere a la ejecución del interdicto de recobrar 103/2002, se trata de un proceso sin eficacia de cosa juzgada y protector de la posesión que no tiene efecto alguno en la presente resolución ni afecta a su contenido, ya que, lo único que acredita es la efectiva posesión por el demandado de un solar, pero no de su dominio sobre el mismo'.

La sentencia referida, que declara el dominio de los inmuebles a favor de los actores de ese procedimiento y condena a la demandada, Rincón de Los Cristianos, a la entrega de las fincas a las entidades propietarias, solo tiene eficacia frente a los que han sido parte en ese juicio, de manera que no siéndolo la recurrente, Club Hípico del Sur, no puede atenderse a sus peticiones referidas a dejar sin efecto la posesión del solar, entregado en su día, y permitir que, a cambio de ello, se entregue, como precio del solar, la valoración dada por el ejecutado, con levantamiento de embargos, pues esa solución, en definitiva, equivaldría a resolver en esta ejecución sobre la propiedad de la finca, de todo punto imposible como hemos venido señalando.

NOVENO.- De acuerdo con el principio rogatorio que preside esta jurisdicción, no puede resolverse más allá de lo solicitado por la parte, de manera que en atención a lo pedido por la recurrente, solo puede ser objeto de pronunciamiento, o bien, accederse a la declaración de imposibilidad jurídica de la ejecución de la sentencia y a la determinación de la ejecución por equivalencia de la sentencia en los términos solicitados, o bien, denegarla, impidiendo dicho principio que pueda otorgarse más de lo pedido por la ejecutada en este incidente, de manera que la continuación de la ejecución acordada solo es posible cuando la ejecutante lo haya pedido expresamente, pues lo contrario supone la infracción del principio rogatorio consagrado a efectos de ejecución en lo dispuesto en el art. 549 y concordantes de la LEC .

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso en el sentido de que debe ser revocado en parte lo dispuesto en la resolución recurrida, pues si bien es cierto que la ejecución debe continuar hasta que se produzca la total satisfacción de la ejecutante, tal y como señala el art. 570 LEC , dicha parte es la única legitimada para solicitar los actos de realización de esa ejecución, que no ha tenido lugar en las actuaciones, al no constar la solicitud de la ejecutante respecto de la realización de los embargos y demás diligencias acordada en el auto recurrido.

DECIMO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Club Hípico del Sur S.L. contra el auto dictado el 9 de enero de 2017 , dejándolo sin efecto y acordando en su lugar que no procede acceder a ninguno de los pedimentos contenidos en el suplico del incidente de ejecución de sentencia formulado por la recurrente, ni acordar ninguna diligencia de ejecución por no haberla solicitado expresamente la ejecutante.

No se efectúa expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y, demás efectos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, conforme determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por este nuestro Auto, que es firme, contra el que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.