Auto CIVIL Nº 104/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 650/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00104/2017
N10300
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27030 41 1 2014 0000832
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000125 /2016
Recurrente: Carlos Francisco , Felicisima , OS SABINOS DE SAN MIGUEL
Procurador: SUSANA TAMARGO PRIETO, SUSANA TAMARGO PRIETO , SUSANA TAMARGO
PRIETO
Abogado: MANUEL GARCIA PASARON, MANUEL GARCIA PASARON , MANUEL GARCIA
PASARON
Recurrido: BANCO PASTOS, S.A.
Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ
Abogado: MARIA LOSADA LOPEZ-RUA
AUTO nº 00104/2017
Magistrados Iltmos. Sres.:
DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PIEZA DE OPOSICIONA LA EJEC. HIPOTECARIA 0000125/2016 , procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000650/2016 , en los que aparece como parte apelante, Carlos Francisco , Felicisima y OS
SABINOS DE SAN MIGUEL , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. SUSANA TAMARGO
PRIETO, asistido por el Abogado D. MANUEL GARCIA PASARON, y como parte apelada, BANCO PASTOR,
S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ PIÑON LOPEZ, asistido por la Abogada

D.ª MARIA LOSADA LOPEZ-RUA, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, se dictó Auto, en fecha 7 de junio de 2016 , auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: A los solos efectos de esta ejecución DESESTIMA INTEGRAMENTE la oposición formulada por la Procuradora Sra. Tamargo Prieto en nombre y representación de la entidad OS SABINOS SAN MIGUEL. SL., D. Carlos Francisco Y Dª Felicisima , respecto de la ejecución despachada contra ellos por la Pro curadora Sra. Piñón López, en nombre y representación de BANCO PASTOR S.A. y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO procedente seguir adelante la ejecución despachada contra ella en los términos del Auto de fecha 25.02.15.== No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. Dictándose Auto aclaratorio en fecha quince de junio de dos mil dieciséis, en cuya PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO: == Desestimar la petición formulada por la procuradora SUSANA TAMARGO PRIETO, en nombre y representación de OS SABINOS DE SAN MIGUEL S.L., Carlos Francisco , Felicisima , de subsanar el auto de fecha 07/06/2016 , dictado en el presente procedimiento.== Mantener y no variar el texto de la referida resolución.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Carlos Francisco , Felicisima y Os Sabinos de San Miguel, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, señalándose el día 21 de junio de 2017, a las 10,30 horas, para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la parte ejecutada la resolución de instancia que desestimó de forma íntegra su oposición. Alega, en primer lugar, la consideración de la vivienda como residencia habitual, solicitando por ello la nulidad de actuaciones (auto y actuaciones posteriores), pues la determinación de la hipoteca constituida para la adquisición de una vivienda habitual es esencial para el progreso del proceso de ejecución hipotecaria desde el primer momento, y por esta razón la determinación de tal carácter de vivienda habitual debería determinarse por parte del órgano judicial desde el mismo momento del despacho de ejecución, ya que además toda ejecución sobre vivienda habitual presenta una serie de particularidades procedimentales. Indica al respecto una resolución de la DGRN sobre los criterios a tener en cuenta a la hora de calificar la naturaleza del inmueble y a quién corresponde la calificación del mismo como vivienda habitual.

Señala que para las ejecuciones hipotecarias es requisito de admisibilidad la determinación del carácter de la vivienda. Consideran que la determinación del carácter del inmueble debería haberse realizado desde una principio por el secretario judicial, y ni se hizo así inicialmente ni incluso se resolvió posteriormente en el auto.

Cita preceptos de la LEC y LH, a tenor de los cuales debería haberse valorado el carácter de la vivienda habitual del inmueble hipotecado, o desde el principio, o sin lugar a dudas en un momento previo a la resolución de auto.

Ello les genera indefensión, y consideran que el auto debe anularse. En su alegación tercera hacen un apunte a la no consideración de consumidor y usuario del avalado, aunque no parece que sea objeto de su recurso la resolución desestimatoria de tal condición. Indica la vulnerabilidad en que se encuentran las microempresas y autónomos de este país. Analiza en su alegación cuarte la cláusula de vencimiento anticipado. Estimar que tal cláusula constituye fundamento de la ejecución y por tanto acordar el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, con independencia de que el acreedor pueda acudir a un procedimiento de ejecución ordinaria en reclamación de las cuotas vencidas o a un proceso declarativo en reclamación del total capital prestado con invocación del artículo 1.124 del Código Civil . Analiza al respecto la jurisprudencia del TS y del TJUE, solicitando que como es la cláusula que sirve de base a este procedimiento de ejecución hipotecaria, deberá sobreseerse el procedimiento con condena en costas a la parte ejecutante. En el suplico de su recurso solicitan los ejecutados la nulidad de actuaciones, contra el auto de 7 de junio, retrotrayendo las actuaciones a la fecha de la citada resolución con todas las consecuencias inherentes a la nulidad, debiéndose haberse valorado desde un primer momento la condición de vivienda habitual de la garantía hipotecaria o haberlo valorado en virtud de las alegaciones y pruebas. Solicitando asimismo se declare el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, con costas.



SEGUNDO.- Considera la Sala que el recurso planteado no puede ser acogido, sin perjuicio de lo que diremos sobre la posibilidad de que Don Carlos Francisco y Doña Felicisima puedan justificar la consideración del inmueble hipotecado como su vivienda habitual.

Respecto del primer motivo referente a la consideración o no del inmueble como vivienda habitual, decir que no acabamos de ver que tenga estricto encaje en los motivos de oposición previstos en el artículo 695 LEC .

En todo caso, entrando en su análisis, vemos que en el recurso de apelación se solicita la nulidad del auto de 7 de junio, si bien a lo largo del mismo se contienen referencias a que la determinación del carácter de vivienda habitual del inmueble ejecutado debería determinarse por parte del órgano judicial desde el mismo momento del despacho de ejecución o en un momento previo a la resolución de auto, por lo que no nos queda del todo claro si lo solicitado es tan solo la nulidad del referido auto o de todo lo actuado. Sea como fuere, vamos a analizar ambas cuestiones.

Debemos recordar la doctrina del TC que distingue dos tipos o categorías de indefensión: de un lado, la indefensión formal, que consiste en lo que denomina la STC 127/1992, de 28 de septiembre incorrecciones procesales puramente formales, para cuya constatación se requiere simplemente una mera labor de comparación entre las exigencias establecidas en la norma y las realmente cumplimentadas por el órgano jurisdiccional actuante. Evidentemente, se trata de infracciones de procedimiento. Pero al TC no le basta con que se hayan producido para anudarles el efecto de nulidad de pleno derecho, sino que exige valorar la incidencia material que la misma tiene sobre el derecho de defensa de las partes, y así entiende que no toda irregularidad procesal ostenta relevancia en sede constitucional, de forma que sólo aquellos defectos procesales o formales que produzcan el efecto de indefensión material, revestirán trascendencia constitucional susceptible de ser protegida en vía de amparo ( STC 10/1993, de 18 de enero ). Por eso, podemos afirmar que esta otra categoría de indefensión, la material, supone un plus añadido sobre la meramente formal, y por cuya incidencia sobre el derecho de defensa del afectado sólo ella tiene relevancia constitucional y, por ende, capacidad para provocar la anulación del acto de que se trate.

La Jurisprudencia, también la constitucional, ha delimitado las cualidades de la indefensión para resultar apreciable, de un lado que el vicio sea grave y esencial; y de otro, que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal.

Analizando ya el auto cuya nulidad se insta, señalar que el mismo, obviamente tras haber valorado la prueba, sí hace referencia en sus hechos probados (final de su fundamento de derecho primero), si bien de forma ciertamente escueta o sucinta, a la vivienda habitual, concluyendo como no acreditado en las actuaciones que la finca tenga tal consideración. Por lo tanto, la resolución impugnada sí se pronuncia sobre la cuestión que venimos analizando, frente a cuya decisión se ha interpuesto recurso de apelación, por lo que no podemos hablar ni de indefensión ni, en consecuencia, de nulidad de dicha resolución judicial.

Por ello no resultaría procedente la nulidad que se insta, puesto que el auto se pronunció sobre la cuestión que analizamos, y además la Sala comparte la conclusión a la que llega el mismo sobre que no consta acreditado suficientemente que el inmueble hipotecado constituya la vivienda habitual de los apelantes.

Efectivamente, en cuanto a la cuestión atinente a la consideración de la vivienda como residencia habitual, como decimos, no consideramos acreditada plenamente tal circunstancia, de modo que compartimos al respecto la resolución de instancia, pues si bien se aportaron los certificados de empadronamiento, sin embargo ello no va más allá de constituir un indicio de aquella circunstancia, y los apelantes tenían a su alcance múltiples medios probatorios para acreditar, sin atisbo de duda, que el inmueble hipotecado constituye su residencia habitual, sin que podamos pasar por alto, al amparo del artículo 217 LEC , la doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria, que permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación.

Por lo tanto estamos de acuerdo con la resolución de instancia en que no se ha acreditado de un modo suficiente que el inmueble constituya la residencia habitual de los apelantes.

Por otro lado, si bien resulta preciso un pronunciamiento sobre la consideración o no del inmueble hipotecado como vivienda habitual, sin embargo que ello no se haya realizado desde el inicio o a lo largo del procedimiento con anterioridad al auto impugnado, tampoco habría de conllevar la declaración de nulidad.

Reiteramos además, que la resolución de instancia sí hace referencia en sus hechos probados (fundamento de derecho primero) a la vivienda habitual, si bien no considera acreditado en las actuaciones que la finca tenga tal consideración, de modo que no puede ser declarada la nulidad de tal resolución judicial, y sí tan solo recurrir la decisión, como así se ha hecho.

Por tanto, si bien resulta preciso un pronunciamiento sobre la consideración o no del inmueble hipotecado como vivienda habitual, sin embargo no apreciamos que la no determinación, pronunciamiento o valoración de tal circunstancia desde el inicio del procedimiento o con anterioridad al auto ahora apelado haya generado indefensión a la parte ahora recurrente, y además ni con anterioridad a su recurso de apelación instó tal nulidad por este motivo, ni tampoco ahora concreta con precisión en tal recurso qué efectiva indefensión se le habría generado, o con qué alcance y consecuencias. Tampoco instó en su momento la nulidad del correspondiente auto despachando ejecución.

Las operaciones litigiosas en que se sustenta la reclamación fueron suscritas con anterioridad a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (este Ley añadió el párrafo 3º al artículo 21 de la Ley Hipotecaria ).

Y en el caso sometido a nuestra consideración el destino del préstamo no consta que fuera la adquisición de la vivienda habitual, como así se infiere de la propia escritura de 15 de mayo de 2008.

En cualquier caso y como venimos diciendo, no apreciamos una posible indefensión contraria al artículo 24 CE , ni tampoco un específico perjuicio real y efectivo sufrido, que tampoco se concreta en el recurso, de modo que no procede la nulidad instada, pues además el auto sí se ha pronunciado sobre la consideración del inmueble hipotecado como vivienda habitual, si bien no considerando acreditada tal circunstancia, habiendo recurrido esta decisión los ejecutados, de modo que no cabe declarar la nulidad ni del auto ni, como así parece desprenderse del recurso, de lo actuado con anterioridad.

No obstante, dado que los certificados de empadronamiento sí constituyen un indicio de que el inmueble pudiera tratarse de la vivienda habitual de Don Carlos Francisco y Doña Felicisima , lo que no puede ser por tanto total y absolutamente descartado, sí va la Sala a permitir a los citados que puedan acreditar ante el Juzgado antes de la finalización del procedimiento esta circunstancia (obviamente con otros medios de prueba más exhaustivos que aquellos certificados), de modo que, caso de entender el órgano judicial acreditado con la prueba que al efecto se practique que el inmueble constituye su vivienda habitual, se deriven de ello por el Juzgado los efectos legales inherentes a dicha circunstancia que, en su caso, procedan.

En cuanto a las alegaciones tercera y cuarta del recurso, decir en primer lugar que no parece que se cuestione en el mismo la no consideración de consumidores de los apelantes.

En todo caso parece claro que no ostentan los ejecutados la condición de consumidores, y la cuestión se encuentra correctamente analizada en la resolución de instancia y no podemos sino que dar por reproducidos sus argumentos. En todo caso, resultan de aplicación al supuesto objeto del presente recurso buena parte de las consideraciones que vertíamos en nuestro auto de 16 de noviembre de 2016 (recurso 435/16 ), argumentos que en ocasiones vamos a reiterar en la presente resolución por evidentes razones de coherencia y de efectividad de la tutela judicial.

La mercantil ejecutada Os Sabinos de San Miguel, S.L fue constituida a medio de escritura de dos de agosto de mil novecientos noventa y cinco, siendo su objeto social, entre otros, la construcción completa, reparación y conservación de edificaciones, así como su venta, siendo constituida, entre otros, por el también ejecutado Don Carlos Francisco (con el expreso consentimiento de su esposa Doña Felicisima presente en dicha constitución).

En el préstamo hipotecario de 15 de mayo de 2008 actuó Don Carlos Francisco en su propio nombre y derecho, y además en representación de su citada esposa, y también como administrador de la compañía mercantil. Conforme a la cláusula decimosexta, el matrimonio, en la condición de fiadores en la que intervinieron, garantizaron el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la mercantil.

En la escritura de novación del préstamo hipotecario de 15 de mayo de 2009 intervinieron Don Carlos Francisco y su esposa Doña Felicisima en su propio nombre y derecho, haciéndolo además Doña Felicisima en nombre y representación de la entidad mercantil como administradora única. La misma intervención tuvieron en la escritura de novación de 15 de septiembre de 2011.

El importe del préstamo lo fue por un elevada cuantía, y no consta que su finalidad fuera la adquisición de una vivienda habitual ni que lo fuera para una actividad distinta de la empresarial.

Incumbe a la parte que alega su condición de consumidor acreditar que le corresponde esta calificación, cuando pueda existir alguna duda u oscuridad sobre esa cuestión. Y si tenemos en cuenta los conceptos de consumidor (artículo 3) y empresario (artículo 4), del Real Decreto Legislativo 1/12007, parece claro, a la vista de lo actuado, que no consta que los apelantes ostenten en la relación objeto de examen la condición de consumidores, a falta de mayores elementos fácticos sobre los que tenían la facilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC ) para justificar su condición de consumidor, sin que en momento alguno lo hayan efectuado, de modo que no pueden beneficiarse de la normativa protectora de consumidores y usuarios.

La condición de consumidor no es una cualidad que en todo caso concurra respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de un actuar concreto determinado (actuar con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, o actuar sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial).

Es precisamente la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es, por tanto, el destino del objeto del contrato a una actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como señala la STS 22 abril 2015 . Para determinar si una persona actúa como consumidor es necesario atender a la naturaleza del contrato y finalidad perseguida con el mismo y en tal caso sólo se es consumidor cuando la finalidad del contrato es ajena a un uso profesional o servicio laboral.

En el caso que nos ocupa, como ya dijimos, no consta que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de una vivienda habitual, ni que lo fuera para una actividad distinta de la empresarial, siendo además evidentes, a la vista de la documental obrante en autos, los indicios y apariencia razonable de ausencia o falta de la cualidad o carácter de consumidor, de modo que existen motivos más que razonables para concluir que, objetivamente, no estamos en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, sin que los ejecutados Legislación citadaLEC art. 217.7hayan acreditado que el destino del préstamo no guarde relación con la actividad empresarial, y ello pese a la indudable facilidad probatoria que les era atribuible ex art. 217 de LECLegislación citadaLEC art. 217.7.

Cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual en el procedimiento declarativo correspondiente.

Por tanto, podemos afirmar que ninguno de los ejecutados apelantes puede hacer valer la protección legalmente establecida para consumidores y usuarios. Que la alegación de cláusulas abusivas únicamente puede vincularse a contratos en los que la parte ejecutada (tanto en un procedimiento general de ejecución dineraria como especial de ejecución hipotecaria) puede ser calificada como consumidora. La protección del adherente no consumidor por vía de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, por ende, la posible nulidad de una cláusula predispuesta debe de impetrarse por el cauce de un procedimiento ordinario y no por vía de oposición a la ejecución.

No puede alegarse, por tanto, la causa de oposición 4ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que no cabe invocar ni atacar en el presente proceso de ejecución hipotecaria ninguna de las cláusulas del préstamo (ni tampoco la de vencimiento anticipado indicada en el recurso) por su carácter abusivo, de modo que excluida la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, no cabe resolver, ni de oficio ni a instancia de parte, en el procedimiento de ejecución hipotecaria que nos ocupa, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ( art. 695.1.4º LEC ), sin perjuicio de que la parte ejecutada pueda acudir a la vía oportuna.

La Ley 1/2013 de 14 de mayo introdujo el apartado 4 del nº 1º del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , añadiendo un motivo de oposición a la ejecución hipotecaria, consistente en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Que dicho precepto se refiere a las operaciones hipotecarias suscritas por consumidores se deduce de la propia exposición de motivos de la Ley que justifica la modificación por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, directiva que se refiere a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

El procedimiento de ejecución hipotecaria está sujeto a una limitación extraordinaria de las causas de oposición, tasadas en el art. 695 de la LEC , y cualquier motivo no previsto en el mismo ha de hacerse valer por el ejecutado en un procedimiento declarativo por imperativo del art. 698 de la LEC .

De todo ello se sigue que quien no ostente la cualidad de consumidor no puede esgrimir en la ejecución hipotecaria el motivo de oposición del art. 695.1.4ª de la LEC sin perjuicio, insistimos, de poder acudir a un procedimiento declarativo, lo que excede del marco propio del incidente de oposición, resultando pues esencial para que pueda entrarse al examen de la posible abusividad de cláusulas del contrato que la parte prestataria tengan el carácter de consumidora, de modo que el análisis de la posible nulidad de las cláusulas que invocan los ejecutados (cláusula de vencimiento anticipado o cualesquiera otra que pudieran pretender hacer valer, o que incluso pudiera ser apreciada de oficio), excede del motivo de oposición del artículo 695.1.4ª de la LEC y debe ser tratada en procedimiento ordinario.

El procedimiento de ejecución hipotecaria está sujeto a una limitación extraordinaria de las causas de oposición, tasadas en el art. 695 de la LEC , y cualquier motivo no previsto en el mismo ha de hacerse valer por el ejecutado en un procedimiento declarativo por imperativo del art. 698 de la LEC .

Y en cuanto a una posible invocación a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, compartimos plenamente los argumentos del auto de la Audiencia Provincial de Girona de 6 de junio de 2016 (recurso 107/16 ), que dice en lo que aquí interesa lo siguiente: Insiste la recurrente en la procedencia del examen de cláusulas abusivas aunque no se trate de una consumidora y ello en aplicación de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. La argumentación de la recurrente no puede ser compartida pues si la sociedad prestataria no es consumidora respecto del negocio jurídico objeto de discusión, no puede ser de aplicación la legislación de protección de consumidores y usuarios, y en consecuencia no es dable aplicar la doctrina y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, pues tales sólo pueden ser apreciadas frente a consumidores y usuarios Cierto es que la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación se aplica a todos los contratos celebrados con consumidores o no consumidores, en los que se incorporen cláusulas predispuestas, pero si se analiza debidamente su regulación se aprecia claramente que las consecuencias no son las mismas cuando se contrata con consumidores, que cuando no se efectúa con éstos.

Establece el artículo 8.1. que Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Pero, en el apartado 2. se añade que En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y el artículo 9.1. establece que La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

Como vemos la distinción del legislador cuando se contrata con un consumidor o con uno que no lo es es clara. El contratante que no es consumidor, obviamente, puede instar la nulidad de determinadas cláusulas del contrato cuando se den los supuestos legales, y así el artículo 7 establece que No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. Pero ello debe ser instado en el proceso declarativo correspondiente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad.

Mientras que el consumidor, no sólo puede instar la nulidad por dichos motivos, si no también por incorporar cláusulas abusiva y para valorar si lo son o no debe acudirse a la legislación de protección de consumidores y usuarios, legislación sólo aplicable a estos.

Y cuando el artículo 695 de la L.E.C . permite la oposición de la existencia de cláusulas abusivas no cabe duda que se está refiriendo a las previstas en la legislación de protección de consumidores, sólo aplicable a consumidores y no a sociedades que no los son, las cuales podrán instar la nulidad de determinadas cláusulas, incluso, la nulidad del contrato al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación o de otras legislación especial.

O como dice el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2016 (recurso 329/2015 ), también sobre una ejecución hipotecaria: Como con remisión a la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, recuerda la STS nº 241/2013, de 9 de mayo , el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores.

El régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de nulidad contractual que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente (en el mismo sentido, SSTS de 10 de marzo y 7 de abril de 2014 , 15 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016 ).

En palabras de la STS de 28 de junio de 2015 , en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario. De manera que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, idénticos límites externos que las negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas ( art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ).

Y en parecido sentido el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de marzo de 2016 (recurso 277/15 ), que dice: Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente previsto en el art. 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y lo mismo el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de 7 de marzo de 2016 (recurso 1245/15 ), en que se dice: En conclusión, el control de incorporación de las condiciones generales (que conforme al fundamento jurídico 201 de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no) no puede hacerse a través del incidente de oposición previsto en el art. 695.1.4ª de la LEC , por lo que la impugnación ha de ser estimada y con ella la revocación del auto recurrido, desestimándose la oposición en su día formulada, debiendo seguir adelante la ejecución despachada por auto de 13 de junio de 2014.

O también de la Audiencia Provincial de Córdoba, el auto de 30 de mayo de 2016 (recurso 48/16 ), que dice: No debe de confundirse el ámbito de oposición que es dable en un proceso de ejecución - hipotecaria o no- basada en título no judicial, con la posibilidad de que el adherente, -sea consumidor o no- plantee en un juicio declarativo la acción individual de nulidad de determinadas cláusulas; ni tampoco confundirse los planos del juicio de incorporación (transparencia documental) con los de transparencia real ni de abusividad; planos todos ellos que quedan excluidos del ámbito del proceso de ejecución instado frente a un no consumidor (cuya condición, por cierto, legalmente no se presume y debe de acreditarse conforme a las reglas de la carga de la prueba -en sentido formal y material- condensadas en el art. 217 de la Lec ).

Añadir tan solo que la resolución de instancia analiza en sus páginas 7, 8 y 9 si las cláusulas litigiosas respetan el criterio de inclusión, lo que no vemos necesario a la vista de la abundante jurisprudencia que hemos indicado en el sentido de que el control de incorporación de las condiciones generales no puede hacerse a través del presente incidente de oposición.

En todo caso se comparte con la resolución de instancia que se cumple ciertamente el control de incorporación documental o de transparencia formal, pues la cláusula de vencimiento anticipado impugnada en el recurso, y también las restantes a las que se hacía referencia en el escrito de oposición a la ejecución, cumplen los requisitos previstos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , de modo que dichas cláusulas han sido incorporadas al contenido obligacional del contrato de forma diferenciada y en términos perfectamente claros y comprensibles, sin que su contenido infrinja las previsiones establecidas en la ley sobre condiciones generales de la contratación, ni tampoco normas imperativas o prohibitivas, art. 6.3 del Código Civil . Al respecto nos remitimos, en aras de la brevedad y para evitar reiteraciones innecesarias, al análisis que se efectúa en la resolución de instancia de las cláusulas, redactadas las mismas, como así se dice en dicha resolución, de manera clara y sencilla, o a la alusión que se hace sobre la intervención notarial.

Resulta pues esencial para que pueda entrarse al examen de la posible abusividad de cláusulas del contrato que la parte ejecutada tengan el carácter de consumidora, de modo que el análisis de la posible nulidad de las cláusulas excede del motivo de oposición del artículo 695.1.4ª de la LEC y debe ser tratada en procedimiento ordinario, debiendo ser excluido cualquier otro motivo de oposición que no se trate de los expresamente tasados, de modo que cualquier otra defensa, por ejemplo la posible infracción de los requisitos de inclusión y de transparencia previstos en la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, queda relegado al eventual proceso declarativo previsto en el art. 698.1 LECivil .

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación de todos los motivos en que se articulaba el recurso, y la confirmación de la resolución impugnada por sus acertados argumentos, de modo que no procede declarar la nulidad pretendida, ni el sobreseimiento de la ejecución, sin perjuicio de lo que hemos indicado sobre la posibilidad de que pueda ser acreditada por Don Carlos Francisco y Doña Felicisima ante el Juzgado la condición del inmueble como su vivienda habitual.



TERCERO.- En cuanto a las costas, vamos a optar por no efectuar un especial pronunciamiento pues el supuesto analizado nos ha generado en algún aspecto ciertas dudas ( artículos 394 y 398 LEC ).

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña Susana Tamargo Prieto, en nombre y representación de DON Carlos Francisco y otros, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Se acuerda permitir a Don Carlos Francisco y Doña Felicisima , conforme se expuso en el segundo fundamento de derecho, que puedan acreditar debida y suficientemente ante el Juzgado, antes de la finalización del procedimiento, la consideración del inmueble hipotecado como su vivienda habitual, en cuyo caso, de entenderlo así acreditado el órgano judicial con la prueba que al efecto se practique, se deriven de ello por el Juzgado los efectos legales inherentes a dicha circunstancia que, en su caso, correspondan.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, del que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, lo acordamos, mandamos y firmamos.