Auto CIVIL Nº 104/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9338/2016 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO nº 9338/16 -F
JUZGADO de 1ª Instancia nº 2 de Dos Hermanas
AUTOS nº 11/09
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSE HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a veintiuno de Abril de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 29 de Enero de 2014, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas , en los autos nº 11/09 de ejecución hipotecaria, promovidos por la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Terrades Martínez del Hoyo, contra Don Roque y Doña Agustina , representados por la Procuradora Doña María José Medina Cabral, en el que han sido parte las entidades Banco Popular S.A., representada por el Procurador Don Pablo León Roca, y Building Center, S.A.U., representada por la Procuradora Doña Ana María Junguito Carrión, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN interpuesta por la Procuradora Sra. MEDINA CABRAL, en nombre y representación de Dª. Agustina y D. Roque , por ello DEBO DECLARAR Y DECLARO NULOS los intereses moratorios pactados y LA NULIDAD DE ACTUACIONES practicadas en este Juzgado desde el auto que acordaba el despacho de ejecución, debiéndose dictar una nueva resolución reduciendo el importe reclamado al principal y los intereses remuneratorios vencidos, para después continuar la ejecución según sus trámites, sin imposición costas. Así por este su auto lo acuerda manda y firma Don Jesús López Martín, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Dos Hermanas y su Partido Judicial. Doy Fe'.


PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte ejecutante y por los ejecutados D. Roque y Doña Agustina , y admitido que les fueron dichos recursos en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO .- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO .- Que en la sustanciación de esta alzada, se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Procurador Don Manuel Terrades Martínez del Hoyo, en nombre y representación de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, actualmente Caixabank, S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Roque y Doña Agustina , sobre la base del crédito abierto con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura pública otorgada con fecha 31 de enero de 2.005, sobre la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Dos Hermanas. Una vez celebrada subasta y adjudicada a la entidad Building Center, S.A.U., se formuló oposición por los ejecutados, en base al incidente extraordinario, en el que alegaron la abusividad de los intereses moratorios, de la cláusula suelo, de vencimiento anticipado, y del pacto de costas. Tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que declaró la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, y acordó la nulidad de las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a despachar ejecución. Contra la citada resolución, interpusieron recursos de apelación ambas partes.



SEGUNDO .- Atendiendo a un criterio cronológico, el primer recurso que debemos examinar, es el formulado por la entidad ejecutante que muestra su disconformidad con la nulidad declarada de la cláusula de intereses moratorios.

Sobre dicha cuestión, tiene declarado esta Sala que los intereses moratorios tienen una finalidad claramente indemnizatoria, en cuanto tratan de reintegrar al acreedor en los perjuicios que le produce el incumplimiento por parte del deudor. Es el derecho a percibir los frutos que corresponden al titular de un derecho subjetivo a recibir una cosa, desde que nació ese derecho y la correlativa obligación de entregarla, artículo 1.095 del Código Civil . De ahí que se entienda que los moratorios se devenga a partir de la fecha que se requiere judicial o extrajudicialmente el cumplimiento, con las excepciones que contempla el artículo 1.100 del Código Civil , fundamentalmente referidas a supuestos en los que no es necesario expresar esa voluntad clara y determinante de reclamar por parte del acreedor, es decir, que no es necesaria la intimación por parte de éste. En concreto, se refiere a cuando la obligación o la ley así lo declare expresamente, y cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. Además, la citada norma contiene una especialidad propia de las obligaciones reciprocas, en el sentido de que no se incurrirá en mora cuando uno de los obligados no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

En cuanto al fin que cumplen los intereses moratorios, declara la Sentencia de 18 de febrero de 1.998 que: 'La función de los intereses de demora, a los que se refiere en este motivo del recurso y que fueron pactados por las partes y al abono de ellos ha sido condenada la parte demandada y recurrente, es la indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero, tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 206/1993, de 22 de junio , que añade: la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo ... sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la 'restitutio in intregum', en este sentido actúa el interés de demora'.

Se afirma que los intereses moratorios, aun cuando no se hayan pactado, su existencia depende de la conducta posterior del deudor, al no cumplir con su obligación principal, y es por ello, un crédito de carácter eventual cuyo realidad se hace depender de un hecho futuro e incierto, cuya cuantía es indeterminada, aunque dentro del limite previsto contractual o legalmente. Pero esta finalidad reintegradora o indemnizatoria, por los daños y perjuicios irrogados por ese incumplimiento obligacional, obviamente sólo puede referirse a la cantidad principal que le correspondía recibir al acreedor y que indebidamente retuvo el deudor.

Respecto de la cuantía de los intereses moratorios, dispone el artículo 1.108 del Código Civil que serán los pactados, y en su defecto el interés legal.

Sobre la base de estas consideraciones y en relación a los contratos bancarios, declara la Sentencia de 22 de abril de 2.015 que; 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponerte'.

De todo ello se deduce que, dada la finalidad reintegradora que comportan los intereses moratorios, en cuanto que trata de satisfacer los perjuicios derivados del comportamiento inadecuado del deudor, de cuya voluntad quedan supeditados su devengo, no ha de conllevar, sin embargo, como ha reiterado la jurisprudencia, que sean desproporcionados en relación al mercado y al contrato formalizado entre las partes.

No podemos obviar el carácter abusivo que, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en su artículo 85-6 º, atribuye a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

A efecto de determinar esta proporcionalidad la mencionada Sentencia de 22 de abril de 2.015 , analiza diversas normativas, desde luego con ámbitos singulares, pero a tener en cuenta, a efectos referenciales, señalando que: 'A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en la década anterior a la concertación del contrato osciló entre el 3,75% y el 5,5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5%.

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado'.

Resulta que en relación a los intereses moratorios a que se contrae la presente litis, se pactaron en un contrato de crédito abierto con garantía real, que conllevaría, por esa garantía adicional, de notable transcendencia, que no debieran ser más gravoso que los mencionados anteriormente.

En esta tesitura y con aplicación de los criterios de la anterior Sentencia de Pleno, se ha dictado la Sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , que mantiene el mismo criterio, considerando abusivo un interés moratorio del 19% pactado en un préstamo con garantía hipotecaria, llegando a la misma conclusión, y es que se sigan devengando los intereses remuneratorios. En concreto, declara que: 'Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

Si aplicamos estas consideraciones, al presente supuesto, resulta que el interés remuneratorio se estableció, durante el primer año en el 4,00,%, posteriormente interés variable, con referencia al Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorro, más 0,150 puntos para la primera disposición y de 1,750 puntos para las restantes disposiciones, mientras que el moratorio se estableció en el 20,50%, que claramente supera el mencionado límite de dos puntos establecido por la jurisprudencia, de modo que se han de considerar abusivo.

Consecuentemente, esta declaración implica la supresión de los intereses moratorios, como por otros motivos dispuso el Auto recurrido, pero, de conformidad con lo declarado en la mencionada Sentencia, la decisión ha de consistir no en suprimir sin más todo tipo de interés, de modo que la situación del deudor sea mejor de quien cumple, o aplicar lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , por cuanto el triple del legal, en concreto, el 12%, superaría dicho límite, sino que se sigan devengándose los intereses remuneratorios, ya que, como nos dice la mencionada Sentencia de 22 de abril de 2.015 : 'persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad'.

Siendo éste el sentido en el que se ha acoger dicho motivo, es decir, que se realice el oportuno recálculo y se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta la completa satisfacción del crédito.

No puede compartirse por esta Sala la decisión del Juez a quo de declarar la nulidad de todo lo actuado, hasta el momento inmediatamente anterior a que se despachó ejecución, dado que supondría dejar sin efecto todo lo actuado, significativamente la subasta celebrada, incluso la adjudicación y consecuente aprobación del remate. En fin, un conjunto de actos procesales que no están afectados de un quebranto de forma, de una irregularidad procesal que les hagan acreedores a dicha consecuencia jurídica fatal. Estamos ante actos plenamente válidos, dado que han cumplido todos los requisitos procesales, y sólo se trata de que se realice un recálculo de los intereses remuneratorios y se concrete hasta el momento correspondiente que se han de devengar, para de ese modo precisar el montante de la deuda, que así se fije en los presentes autos y se determine si ha quedado saldo sobrante o no, o, en su caso, el importe de la deuda subsistente.

En consecuencia, este motivo ha de acogerse en este sentido.



TERCERO .- En cuanto al recurso de los ejecutados, el primer motivo se refiere a la existencia de cláusula suelo, que entiende que ha de declarase abusiva.

En primer lugar, debemos precisar que la cláusula es ese pacto de limitación de intereses variables.

Como ya declaró esta Sala la Sentencia de 7 de octubre de 2.011 ,: 'estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo'.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, la cláusula suelo supone que, pese a que los términos de fijación de los intereses remuneratorios, permitan determinadas reducciones, sin embargo, no pueda traspasar el límite establecido, es decir, se trata de una tasa de intereses variables pero limitados, dado que no es posible una fluctuación total, a tenor de las reglas pactadas.

Con estas premisas, resulta que no existe ese límite a la baja, que argumentan los ejecutados. Sí existe un límite al alza, es decir, que no puede subir más del 9%. Pero es indudable que ello no es lo que combaten los ejecutados, dado que se trata de una cláusula que claramente les beneficia. Y desde luego, no es cláusula suelo el tipo de la variable que se emplea, es decir, el Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a más de Tres Años de Cajas de Ahorro, ya que se trata, en sí, del precio del contrato. La cuestión sería que esa evidente fluctuación, con aplicación del diferencial correspondiente, no se permitiese en toda su extensión, es decir, como ya hemos señalado, que se pusiera un límite que no podría traspasar. Lo cual, no ocurre en la presente litis.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



CUARTO .- El segundo motivo, se refiere a que se supera el límite previsto en el artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los términos que aparece pactado en la cláusula octava del contrato, folio 275 vuelto de los autos, en cuanto a cuantía de costas.

Respecto a que se supera dicho límite para costas, debemos entender que no queda acreditado correctamente. Dicha norma establece que: 'En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva' . Entendemos que se trata de una norma de aplicación cuando se liquiden las costas y no acertamos a comprender cómo se afirma que se ha superado ese límite, cuanto la parte ejecutante, en su escrito de demanda se atiene a cumplir las previsiones del apartado primero de dicha norma, que dispone que por costas e intereses no permite exceder del 30% de la cuantía que se reclame en la demanda. Entendemos que cuando se liquiden las costas, caso de que finalice los presentes autos con imposición a la ejecutada, es cuando será el momento para esgrimir la citada norma. En definitiva, ese será el momento en el que se deberá concretar, caso de que se impongan las costas a los ejecutados, si se supera dicho límite o no, y cuando ha de aplicarse dicha previsión normativa.

Esa cantidad de 30.069 euros no supera ese límite del 30%, teniendo en cuenta que la cantidad adeudada de principal, ascendía a 150.150,35 euros. Y es indudable que en dicha cantidad no solo se incluyen las costas sino también los intereses que se devenguen desde que se despacha ejecución.

En conclusión, estamos ante una mera previsión, supeditada, como dispone dicha norma, a lo que resulte al efectuarse la liquidación, que es el momento que ha de tenerse en cuenta para no superar dicho límite del 5%. Como quiera que En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



QUINTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Terrades Martínez del Hoyo, en nombre y representación de Caixabank, S.A., y desestimación del interpuesto por la Procuradora Doña María José Medina Cabral, en nombre y representación de Don Roque y Doña Agustina , a la revocación parcial del Auto recurrido, en el sentido de que se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta el completo pago, de modo que la parte ejecutante ha de realizar el oportuno recálculo, para de ese modo precisar el montante de la deuda, que así se fije en los presentes autos y se determine si ha quedado saldo sobrante o no, manteniendo la vigencia de todos los actos procesales realizado, sin declaración sobre las costas de esta alzada, por lo que se refiere al recurso de la ejecutante, y con imposición a los ejecutados de las costas de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Terrades Martínez del Hoyo, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., y desestimando el interpuesto por la Procuradora Doña María José Medina Cabral, en nombre y representación de Don Roque y Doña Agustina , contra el Auto de fecha 29 de Enero de 2014 , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 11/09, lo debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta el completo pago, de modo que la parte ejecutante ha de realizar el oportuno recálculo, para de este ese modo precisar el montante de la deuda, que así se fije en los presentes autos y se determine si ha quedado saldo sobrante o no, manteniendo la vigencia de todos los actos procesales realizados, sin declaración sobre las costas de esta alzada, por lo que se refiere al recurso de la ejecutante, y con imposición a los ejecutados de las costas de su recurso.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto lo acordamos mandamos y firmamos. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fe.-